关于将弃养人从收养人王收入的行为是否具有行政性

关于将弃养人从收养人王收入的行为是否具有行政性

最近，作为教育的一个案例，我们仔细研究了2001年第三期朱立仁同志是否能够解决城市收养行为，并对城市收养行为的定位有不同的看法。特提出商榷。该文所述案情为:2000年6月16日,被告宿豫县仰化镇人民政府所属仰化镇计划生育服务站在计划生育检查中,在原告王某家发现一女婴,便口头通知原告将女婴送到镇政府等候处理,之后,原告将女婴抱到镇政府,经查,该女婴系原告所捡弃婴且已抚养半年多,计划生育服务站以原告计划外生育一女孩(拾养)属计划外多胎为由,对原告做出征收计划外生育费3000元的处理,同时,由于原告已有七个子女,计划生育服务站认为原告对其拾养的女婴没有收养资格,因该县无孤儿院,计划生育服务站便通过排查将女婴交给了有收养资格的李某抚养。后李某向民政部门申请办理了合法的收养手续。原告王某对镇计划生育服务站的行为不服,以镇人民政府为被告提起行政诉讼,要求撤销征收的3000元计划外生育费的处理,并确认被告将原告抚养的弃婴送给他人抚养的行为违法。对该镇政府将原告抚养的婴儿送给第三人抚养的送养行为,作者分析认为是依职权做出的行政处理行为,即具体行政行为。认为它具有行政行为的基本特征,即:(1)主体为行政机关。本案中的送养行为虽然是计生服务站做出的,但它是以镇政府的名义、在履行计划生育管理职责中作出的行为,其责任主体应是镇政府。(2)是行使职权的行为。综观整个案情,可以发现,被告在行使计划生育管理职能过程中作出的对原告的处理表现在两个方面:一是征收计划外生育费;二是剥夺其对拾养女婴的抚养权。这二者都是行使职权的体现,它通知原告把婴儿抱到镇政府,又为婴儿找到抚养人,这实际上就是对原告抚养婴儿的权利的一种行政处理。(3)直接或间接产生法律效果。由于镇政府的行为不能使第三人李某对婴儿产生收养关系的结果,其收养关系是民政部门所确定的,所以人们往往误以为其行为不产生法律效果,实际上第三人对婴儿的收养关系只是一个方面,而更重要的是被告直接剥夺了原告对婴儿的抚养权(无论该抚养在实体上中是否合法),或者说确认了原告的抚养是非法的,这一结果直接影响了原告对婴儿的抚养和监护,因此,是产生法律效果的。对行政行为概念的界定,理论上一直存在不同的学说。有行为主体说、行政权力说、公法行为说、具体行为说等。按照我国行政法学界的通说,行政行为是享有行政权能的组织(行政主体)运用行政权对行政相对人作出的,具有法律效果且表示于外部的法律行为。区别行政行为与其他行为或非行政行为的标准,是行政行为的成立要件,即构成一个行政行为所必须具备的条件。根据上述对行政行为的界定,构成一个行政行为,须:(1)行为主体应是具有行政权能的组织,否则就没有作出行政行为的资格。(2)该行为是行政权力所作出的行为。(3)该行为是法律行为,是由法律所调整、能发生法律效果的行为,或者说,是指法律规定的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。行为是由意识支配的外部身体动作。“……所谓法律效果或法律意义,是指主体通过意志为相对人所设定、变更或消灭某种权利义务关系,及所期望取得的法律保护。……如果一个行为没有针对行政相对人,或者没有设定、变更或消灭某种权利义务,或者尚未形成或完成对某种权利义务的设定、变更或消灭,则该行为具有法律意义,不是法律行为。并且,主体做这种意思表示时,是期望得到法律保护,尽管最终是否能够得到法律保护有待于法律评判……。”(1)(4)该行为已由主体将其内在意思以一定方式表现于外部,并足以为外界所客观理解的行为。一个行为只有同时具备这四个条件,才是行政行为。仰化镇计划生育服务站是送养行为的具体操作者,在朱千里同志对此案的分析中,写道:“……本案中的送养行为虽然是计划生育服务站作出的,但它是以镇政府的名义、在履行计划生育管理职责中作出的行为,其责任主体是镇政府……。”那么,我们可以理解为该镇计划生育服务站的计划生育管理行为是得到镇政府的委托的,行为效果是归属于委托人——镇政府的。仰化镇政府的送养行为是否具备行政行为的成立要件呢?送养的这一行为已以一定的方式表现于外部,并为相对人所知晓了;根据宪法和组织法的有关规定,镇政府作为一级地方行政机关,负责组织和管理本行政区域内一切行政事务,以自己的名义独立行使相应行政职权,因而,该镇政府具有行政权能。根据《江苏省计划生育条例》,乡、(镇)人民政府具体负责本辖区的计划生育管理工作,拥有计划生育行政管理权能,包括对计划外生育者征收计划外生育费等,但显然不包括对如此案里的女婴的抚养权的归属的处理权。那是县级以上地方各级人民政府民政部门的职权和职责。但是,权能不同于权限,权能确定权力的性质,如是行政权还是立法权或司法权;权限则确定权力的限度和范围。权能说明行为的性质,权限说明行为的合法性。仰化镇政府具备行政权能,具备作出行政行为的资格。值得思索的是,这一送养行为是否是行使行政权的行为?是否是法律行为呢?首先,镇政府向原告征收计划外生育费无疑是行使行政权的。而计划生育服务站口头通知原告将女婴送到镇政府等候处理,原告因此将女婴抱到镇政府,镇政府的这一行为是行使行政权吗?行政权的特性直接决定行政行为的特性,它具有法律性、强制性、不可处分性等。其中强制性即行政的实施以国家强制力为保障,相对人有服从的义务,有关机关有协助的职责。既然镇政府无法定的对该女婴的抚养权的行政处理权,它就不具备法律性,更无强制性了。若原告不肯将该女婴抱到镇政府,镇政府也无强制抱走女婴送给他人抚养的权力,对该女婴的归属有行政确认权的是该县的民政部门。镇政府只是在履行法定的计划生育管理职能后,对明知无收养资格的原告,通知其将女婴抱到镇政府,然后通过排查,将女婴送给具备收养条件的第三人李某抚养,这并不具备确权性,因而必须再由李某向民政部门申请办理合法的收养手续,若李某不办理此手续,他的收养行为同样是不合法的。所以该送养行为只是镇政府对民政部门的一种协助行为,并不是行使行政权的行为。只是这一协助行为更准确的做法应该是通知该县民政部门有这样一女婴需要有地方收养她。试想,如果镇政府在征收了计划外生育费后,不再理会原告仍在继续抚养该女婴这一事实,显然镇政府的做法不符法的精神。朱千里文中写道:“……第三种观点认为,根据《收养法》第5条的规定,镇政府不是法定的送养人,它无权作出送养行为,其行为超出法定权限,又由于第三人的收养已被民政部门所确认,该行为无法撤销,因此应该判决确认违法。笔者认为,这是不妥的,《收养法》第5条规定的送养人是作为民事主体的送养人,其权利是民事权利,不能以此权利的有无看行政权限之有无,民事权利与行政权不可混为一谈。本案中镇政府的行为主要是履行人口管理职能,送养只能是看做剥夺原告抚养资格的一种执行,司法审查的重点主要是被告以送养方式剥夺原告抚养资格的行为是否合法、是否侵权,……被告的行为系履行人口管理职能,并无不当,也未侵犯原告的实际权益,故应判决驳回原告诉讼请求。”本人认为,朱文中所称的第三种观点的错误在于,送养行为不是行使行政权的行为,自然谈不到超出法定权限的问题了。而朱千里同志却认为,镇政府有以送养的方式剥夺原告抚养资格的行政权限。显然,法律并未赋予镇政府有此行政权限。我国《收养法》规定了收养人的条件,确定了收养人的资格,并且明确规定收养应该向县级以上人民政府民政部门登记,也就是说,是否有收养他人加以抚养的资格,是由法律设定的,收养行为必须经县级以上人民政府民政部门的行政确认,才为合法。法律并不指定由某一机关来进行收养资格的确认,而是只对收养行为是否合法进行审查、确定后予以证明。而这一审查过程的重要内容之一就便是确定收养人是否具备收养资格。收养资格和收养行为不可分,如果不涉及收养行为,谁会空泛地论说收养资格呢?同样,根据《收养法》的规定。收养行为凡经人民法院确认无效的,自该收养行为成立时起就不具备法律效力。显然,收养资格并不是谁能否剥夺的问题,而是收养人是否具备法定的收养资格的问题,如果具备了该资格,被收养人、送养人也符合法定的资格条件,该收养行为就合法,就能得到登记确认,得到法律的保护。其次,镇政府的行为是不是法律行为?朱千里同志认为,镇政府的送养行为是产生法律效果的。“……是有意识作出的对原告违法收养婴儿行为的处理,该处理是以重新寻找抚养人的形式确认原告对婴儿没有收养权,该处理结果与其意思表示是相一致的……由于镇政府的行为不能使第三人对婴儿产生收养关系的结果,其收养关系是民政部门所确定的,所以人们往往误以为其行为不产生法律效果,实际上第三人对婴儿的收养关系只是一个方面,而重要的是被告直接剥夺了原告对婴儿的抚养权(无论该抚养权在实体上是否合法),或者说确认了原告的抚养是非法的,这一结果直接影响了原告对婴儿的抚养和监护,因此,是产生法律效果的……”(2)法律效果一般既可指直接法律效果,也可指间接法律效果。直接法律效果即对权利义务关系的设定、变更或消灭,间接法律效果即对某种权利义务关系的确认或证明。镇政府通知原告将女婴抱到镇政府,并通过排查将女婴送养,这一意思表示虽然针对了原告,但并未形成对抚养权的权利义务的设定、变更或消灭,从法律上看,镇政府不可能完成对该抚养的权利义务的设定、变更或消灭。当女婴在第三人家被抚养、收养关系尚未由民政部门确定时,对该女婴的抚养权实际上是处于一种不确定的状态的,镇政府不能在法律上确认原告的抚养非法(尽管原告先前的抚养行为,因未经民政部门登记,即是未得到法律确认和证明的),同样也不能确认由之通过排查后认为符合收养条件的第三人的抚养是合法的。总之,镇政府的行为不能视为是剥夺原告对女婴的抚养权,