我国动产浮动抵押制度论纲

我国动产浮动抵押制度论纲［发表时间：2023-12-23］山东达洋律师事务所 孙瑞玺〔2023山东律师论民事类一等奖〕多国家的立法所规定。我国《物权法》顺应世界潮流，规定了动产浮动抵押制度，且具有自己的特色。殊值确定！但是，现行的动产浮动抵押登记制度却使这种制度形同虚设，当引起度适用中尤其应当留意的问题。关键词：动产浮动抵押；特色；登记制度；竞存；适用一、浮动抵押的意义及法律特征浮动抵押或称浮动担保，是指企业以其现在的和将来的全部或局部财产包括不动产、动产、财产性权利和学问产权为标的设定抵押的一种型担保制度。因从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物始终处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。浮动抵押系英国衡平法院在司法实践进展起来的制度，为英国衡平法的制造。据学者考证，就英美法系国家浮动抵押立法模式，具代表性的有英格兰模式、美国模式和苏格兰模式三种。浮动之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态。③由抵押物的“不特定”性所打算企业于正常④性质的转化性。浮动抵押终为保护债权而创设的制度，在财产始终流淌不止、变动不居、抵押运行的根本保证。浮动抵押作为一种型担保制度，之所以称其为“保制度比较中才能表达出来。传统的不动产抵押、动产抵押和财产性权利抵押标的物必需是不得为抵押的标的物。学问产权中的财产权作为权利质押的标的也应当是设立质押时现有的、特定的、可转让的、受法律保护的注册商标专用权、专利权和著作权中的财产权，对于将来可能取得的商标专用权、专利权和著作权中的财产权不能成为权利质押的标的。浮动抵押权之上，而是及于企业的全部或局部不动产、动产、财产性权利和学问产权之上。其标的物大节约了时间和精力。且将企业财产合为一体，将充分发挥企业财产的担保价值，以便获得数额较大的融资。包括浮动抵押和固定财团抵押。所谓固定财团抵押，是指以企业财产结合体为标的而成立合，也可以是企业局部财产的结合。企业现有的财产，随着企业经营变化的流淌资产〔或者说将来财产，不属于抵押财团的范设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化如设备更等，必需相应地变更，企业对其财产的处分即受到严格限制。也就是说，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分别。业法人登记机关进展登记即可。其手续格外简便。设立浮动抵押之后，企业取得的财产，财产和债权，显著增加了企业的担保功能。债权的清偿。另就操作而言，浮动抵押简便易行，而固定财团抵押则较为繁琐。争议。比方，有学者认为，浮动抵押被认为是“担忧全的担保形式前，抵押承受了财产暴露于日常经营所带来的全部危急中〔享有浮动抵押权的银行与法律赐予强制性权利的债权人〔如税务官〕将对公司全部财产提出要求，不给一般商人留下任何东西。很多学者评论这是不公正的甚至法官在一判决书中对此种状况也认为种状况至少是可争论的学教授MansfeldWolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度打量中国物权法实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。备的。正由于如此，一些大陆法系国家借鉴英国浮动抵押制度，对传统的商法、公司法、民法进展修改，增补了浮动抵押制度，如芬兰、挪威、瑞典，俄罗斯1992年质押法和1994年修改的民法典也吸取了英国的浮动抵押制度；同时，在美国、加拿大也存在大陆法系所谓195050权的实现，日本现已较好地建立了固定财团抵押与浮动抵押两种抵押制度。由此可见，两大保功能。二、我国动产浮动抵押制度的特色议，但自三次审议稿规定动产浮动抵押以来，又经受了四次审议，动产浮动抵押的地位始终结实，并最终为《物权法》所承受，成为法律制度。《物权法》第181务或者发生当事人商定的实现抵押权的情形1802规定的浮动抵押制度确有自己的特色。择其要者主要包括：浮动抵押的标的物仅限于动产，且仅限于动产中的生产设备、原材料11有形的和无形的可转让的有价值的财产。因此，我国的浮动抵押应当是动产浮动抵押。设定主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。这种规定既不同于日本只于美国、加拿大对设定主体未加限制的做法。动产抵押所担保的债权没有限制。这样规定不同于日本担保的债权仅限于公司域。动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。这样登记，不生其效力《日本企业担保法》第4条第1款，也不同于美国、加拿大规定的统一抵押权益经登记生效。动产浮动抵押权采一般特定抵押权的实现方式，未规定动产浮动抵押权的实现方式。这种规定既不同于日本法特地规定企业担保权实行的程序和方式，也不同于英国和保财产、通过任命代管人治理公司业务等。除此之外，我国动产浮动抵押制度与英美法系的浮动抵押制度大致一样。三、我国动产浮动抵押登记制度的问题与对策《物权法》第189条第1权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人本条在规定“抵押权自抵押合同生效时设立”的同时，又规定“未经登记，不得对道也不应当知道该财产已被抵押的事实，就可以就该抵押财产优先于前位抵押权受偿。因此，为了更好地保护动产抵押权人的合法权益还是应当办理抵押登记。为协作《物权法》动产浮动抵押制度的实施，20231017日，国家工商行政治理总局公布了《动产抵押登记方法〔以下简称《登记方法，同时废止了原《企业动产抵押物登记治理方法2条第1县级工商行政治理部门〔以下简称动产抵押登记机关〕第3条第1〔一〔二〕抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件4〔一〕抵押人及抵押权人名称〔姓名〔二〕代理人名称〔姓名〔三〕被担保债权的种类和数额〔四〕〔五〕债务人履行债务的期限〔六〕抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、全部权归属或者使用权归属〔七〕抵押人、抵押权4条，动产抵押登记书的条款与《物权法》第1852款抵押合同一般包括的条款一样。但第46项完全照搬《物权法》第185条23性，浮动抵押无以立足。其二，从比较法上看，美国《统一商法典〔U．C．C〕已经为不特定的动产担保标的物登记供给了示范。该法典第—108条〔〔描述的〔〔〔〕另有规定外，动产或不动产的描述，不管其是否特定明确，只有能合理地指明其所欲描述的，即是充分的185条第2款第3抵押物的设立登记与浮动抵押的抵押物的浮动性〔或流淌性本质相冲突，不行行！设假设对生产设备、原材料、半成品、产品又应如何办理设立登记、变更登记啊？！其五，这样规定与《物权法》第1892动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”规定相抵触。对设立登记的生产设备、原材料、半成品、产品，买受人在正常经营活动中支付了合理价款并取得了动产，莫非买受人不能取得全部权吗？因此，动产浮动抵押登记制度必需予以修改，方能套。笔者以为，应参考美国《统一商法典》的做法，对于浮动抵押财产的登记应持这样的立半成品、产品抵押的，可以写“以全部现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵局部现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的名称、数量、质量、状况、所在地、全部权归属或者使用权归属等状况。四、动产浮动抵押担保与其他担保竞存时的顺位〔一〕动产浮动抵押担保与保证担保竞存时的顺位176〔物的担保〕〔人的担保保证担保竞存的情形大致有以下情形：1．债务人供给的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存对于这种情形可以直接适用《物权法》第176条即可。2．第三人供给的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存对于这种情形也可以直接适用《物权法》第176条即可。债务人、第三人各自供给的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存176条，一般说来没有问题。问题在于，债务人与第三人供给的动产浮动抵押竞存时，应当适用何种规章明确规定。笔者以为，这种情形属于共同动产浮动抵押。附属性上讲，应当属于共同抵押质，以及数个抵押财产是由不动产、动产还是不动产用益物权所构成，在所不问。其二，数同抵押权可以就数个抵押财产一并设立产集合为一体而成立一项抵押权不同押所构成的共同抵押为共同抵押典型和简洁的情形。最高人民法院《适用担保法解释》第75条对共同抵押规章设有规定。债务人、第三人各自供给的动产浮动抵押担保同一债权完全符合共同抵押的特征，所以，是共同动产浮动抵押。既然《物权法》对此无具体规定，则应当适用最高人民法院《适用担保法解释》之规定。即适用如下规章：①债务人、第三人各自供给的动产浮动抵押财产负担的金额以特约作了明确限定，各自担当其担保责任。此种情形，类似于按份共同保证，惟其为物上按份而已。②假设债176条规定原理一样。债务人为本位债务担当者，第三人是在担保债务人的债务，债权人〔抵押权人〕对债务人享有动产浮动抵押权而不行使生对债务人的追偿权，这将增加本钱支出。其二，参照最高人民法院《适用担保法解释》第751款“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人供给的抵押担保的，其他抵押人可以恳求人民法院减轻或者免除其应当担当的担保责任194条第2足局部才能向第三人主见抵押权。第三人承诺照旧担保的除外。债务人、第三人各自的动产浮动抵押担保与第三人共同保证担保竞存1、2、312条、最高人民法院《适用担保法解释》第192021条规定处理。财产不包括债务人〔即动产浮动抵押人〕现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的财产属于保证人的责任财产。〔二〕动产浮动抵押担保与其他担保物权竞存时的顺位动产浮动抵押担保与固定抵押担保竞存后，浮动抵押权应当优先于其后设立其他担保物权，包括固定抵押权。动产浮动抵押担保与质权担保竞存需要作以下分析、说明：①假设某一标的物上的质押设立在先〔必经并登记或移转占有，则就该物的受偿挨次，质权优先于浮动抵押权。对此，依担保物权的顺位规章，应无疑义。②假设浮动抵押设立和登记在先〔权数额的状况除外1892款规定支付的价款应自动“浮动”入抵押财产的范围之中。而后来发生其他债权并设定质押时，权利人取得质权，亦非没有对价，由于其须因贷款、供货等缘由而发生有债权，而其所贷出之款、所供之货也必定参与了浮动抵押权人可以优先受偿的“浮动抵押财产”之中。如假设仍使解释规章以及“涤除权”的原理，有学者认为应承受第三种处理方案：在先设立的浮动抵押动产浮动抵押担保与留置担保竞存对此应当适用《物权法》第239条，即“同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿〔三〕动产浮动抵押担保与定金担保竞存时的顺位定金担保，也称为金钱担保，属于广义上物的担保。但是定金担保属于担保法而不属于物权法上的制度，由于我国《物权法》没有规定定金担保制度。因此，不能适用共同物担保的规章。两种担保竞存的情形，可能大致有如下情形：债务人动产浮动抵押担保与定金担保竞存者竞存，担保权人应如何行使权利，我国《担保法》和《物权法》未设明文规定。理论上，押权。笔者以为，这种观点过于广泛，应区分定金种类而具体分析。依据我国《担保法》及最高人民法院《适用担保法解释》之规定，定金包括立商定金、成商定金、解商定金、违金〔115条。假设定金合同的当事人任何一方拒绝订立〔即主债权债务合同，下同〕的从合同固然不成立。债权人也不行能取得动产浮动抵押权。此时，不行〔担保法解释》第116条。如此，主合同未成立或生效，动产浮动抵押担保合同作为从合同也成立或者生效〔最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书。此时，主合同成立或生效116条但书是以定金合同当事人一方未支90条，定金合同从实际交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金担保的设〔最高人民法院117条〔交付定金的一方〔收受定金的一方〕解除合同与动否与抵押财产〔生产设备、原材料、半成品、产品〕折价、或者以拍卖、变卖所得的价款相定金合同不生效。但是对于双倍返还定金，并不要求实际交付定金，对于债务人而言，要求返还定金只是债权恳