刑法中的抽象危险犯

刑法中的抽象危险犯

抽象危险犯罪的概念的出现是刑法学者对立法的回应。抽象危险犯是一种教义刑法学上的概念,为的是解决是否构成犯罪、对简明的法律规定进行理论上的解释,将不明确的构罪标准明确化。然而,遗憾的是,在这种回应的过程中,抽象危险犯及其理论一直遭到质疑。对于抽象危险犯的争议,一方面是对于被认定为抽象危险犯的刑法规范的质疑,也就是将某行为作为犯罪处罚是否合理的质疑,这一部分的质疑主要是针对刑事立法的;另一方面是对于抽象危险犯各种学者不同认定标准的,也就是对于在司法中,到底应当怎样认定抽象危险的争议。从这两种质疑与争议,现有文献衍生出很多具体的讨论。抽象危险犯的主要争议在笔者看来主要有三点:第一,抽象危险犯与法益概念的矛盾;第二,对抽象危险犯进行归责是否违背刑法责任主义;第三,抽象危险犯是否允许反证。随着我国刑事立法趋向于刑法介入的早期化,对于这三个理论争议的(法教义学上的)讨论是具有现实意义的。一、抽象危险犯更容易形成刑法的理论基础反对抽象危险犯概念的学者认为,法益是刑法理论中十分重要的理论工具,而抽象危险犯中的“抽象危险”有突破法益概念的趋势,在某种程度上稀释和瓦解了近代刑法理论所建立的法益概念。法益具有限制刑罚处罚范围的机能,它被认为是刑罚正当化的根据。按照传统刑法理论的观点,是否存在法益侵害是检验刑事立法的正当性及其界限的基准,具有立法批判机能,即将其理解为检验刑罚规范保护法益的正当性,制约不当的刑事立法的泛滥。抽象危险犯作为刑法介入早期化方式,但这样做的结果却是对作为传统刑法基石的法益理论造成了强烈的冲击,导致法益概念的日渐抽象化、模糊化,有背于法益理论创设之初的宗旨,也使法益的某些重要机能被弱化,甚至有逐渐丧失其核心机能的趋向。(1)还有的学者认为,抽象危险犯往往以抽象的价值为保护对象,降低了犯罪的成立标准,扩大了刑法的范围,这里法益不仅没有起到限制刑罚权发动的作用,反而成了刑罚扩张的基点。(2)在反对设立抽象危险犯的学者看来,虽然对于抽象犯的定义不同,但是对于抽象危险犯定义的阐释,都用到了诸如“产生对法益的一般危险”、“出现一种危险的结果”、“亦未引起法益的实害与具体危险”等较为模糊的、有解构法益概念的词汇。(1)从文献中可以看出,学者认为刑事立法中的抽象危险犯的出现,与传统的法益概念存在冲突与矛盾。认定抽象危险犯是否应当从法益侵害的角度去理解?若抽象危险犯已经突破了法益侵害的概念,怎样诠释抽象危险犯存在的合理性?还是应当基于法益标准继续批判抽象危险犯的立法?对于此,笔者有以下几点浅见:1.刑法法益的实现机理是否成立犯罪首先应当考查是否符合罪刑法定原则。如果说,在现代的刑法观下,有什么是不能突破的话,应当是罪刑法定主义。所有关于刑法规范的理论都是围绕着这个中心展开的。可以说,之所以法益的概念得到普遍的认同,也是在于其对罪刑法定原则的司法化发挥了强大的规范解释能力,为罪刑法定的具体实现提供了坚实的理论工具。曾根威彦认为,从理论上说,法益论本来有两个机能:一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能,即体系内在机能;二是如无值得保护的法益存在,则应该非犯罪化,即所谓的“踩刹车”的体系批判机能。(2)2.法益理论的缺陷“法益概念在刑法学中具有多种意义与机能,如解释论的机能、作为违法性实质内容的机能以及刑事政策的机能,等等。”(3)应当看到的是,虽然法益论作为一种犯罪构成要件解释的理论工具,较之古典学派的“关系说”、“权利说”、我国刑法理论中的“社会危害性说”,有着限制处罚的优越性,但是,法益概念运用中的工具化色彩,其与结果无价值与刑法实质解释论的亲近性,(4)也体现出法益理论的弊端。有的学者就指出,近年来的刑事立法是强调保护法益原则的体现,但是,过度强调法益保护,有瓦解行为原则、罪刑法定原则、罪责原则的危险。法益概念和法益论,不是解决所有问题的“王牌”。在值得刑法保护的存在当中寻求实体存在的法益,赋予其刑法的地位,是防止法益概念的扩大或者精神化,使法益论再生的途径,也是其使命。(5)3.刑法的正当性在笔者看来,传统的法益概念是强调一种实害的观念。对于刑法处罚的正当性,在行为的客观面,主要是源于实害结果的发生。“早期,刑法的保护法益往往限定于和个人有关的、具体的、现实的利益,能够具体地加以认识和感知,属于一种具体化、物质化和个人化的范畴。”(6)张明楷教授认为法益必须有可能成为犯罪的侵害对象的现实的、事实的基础,精神的东西是难以受侵害的,即使受到了侵害也难以准确评价;如果坚持法益概念的精神化,那么,法益概念就难以发挥规制立法者的机能,也难以成为评价行为是否违法的实质标准。(7)抽象危险犯,作为学者对于现代刑法规范发展中出现的处罚提前的现象的理论概念,用法益的概念,至少用实质侵害的法益立场去看待,是无法解释处罚抽象危险犯的正当性的,在没有对于刑法保护的到底是什么能够形成共识的情况下,或许用发生法益侵害的可能性或者盖然性这样的表述也是可行的。(1)刑法理论的发展从来就不是从刑法学自身开始,与抽象危险犯概念息息相关的诸如风险社会等概念,就来自于其他社会科学甚至是自然科学的借鉴。刑法的理论工具、解释方法等等,都是在与其他学科的互动中产生的,法益的概念也许最终会被扬弃。二、抽象危险犯罪责原则广义的责任主义包括主观责任和个人责任两个原则。这两者是紧密联系的,一般所称的责任主义,是就主观责任而言。有的学者指出,责任主义或称罪责原则,其意义在于处罚某种行为以不回避某种行为就能够非难行为人为必要,责任的认定必须要有侵害或威胁具体法益的故意或过失。在抽象危险犯的构成要件中没有对结果的表述,只要有该当构成要件的行为即可追究刑事责任,至于行为人的主观罪过不必具体考量,这给人以客观归责的强烈印象。(2)而大量使用抽象危险犯的经济刑法,不免也属于被批评的对象之列。鉴于上述对抽象危险犯有违责任原则的批评,笔者认为:1.般危险增强如前所述,处罚抽象危险犯,在法益论的视角下,是由于行为人的行为造成了法益侵害的可能性或者说盖然性,而且与具体危险犯相比,抽象危险犯的危险是一般的、较为缓和的。(3)只要行为人行为时对于这样一种缓和的一般的危险有认识,并且放任了这种危险的发生,就可以成立犯罪,并追究责任。我国刑法第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”举例来说,《刑法修正案(八)》修改了刑法第141条,删除了其中“足以严重危害人体健康”的规定,而使其成为理论上所称的较为典型的抽象危险犯。按照刑法总则对于故意的描述,只要行为人进行了销售假药的行为,(4)对这种行为有认识,并欲意实施,就可以构成犯罪。不管是从责任主义的客观方面(要求有侵害发生),还是主观方面(要求有认识),都是相符合的。2.抽象危险犯的适用抽象危险犯惩罚的行为对象都是造成一定一般意义上对于法益侵害的可能性的危险,对于行为人的归责也限定在对于其行为及其产生的危险结果内。或许从事态发展的角度去看,许多抽象危险可能会由于行为人进一步实施其行为而高概率地转变为具体现实的危险或者是具体的实害,但是处罚抽象危险犯并不是因为这样一种发生的可能性,而是因为行为产生的抽象危险本身。在立法上,我们可以说抽象危险犯的设立是一种预防性刑法立法模式,是立法对于行为造成抽象危险进而演变成具体危险、实害的可能性高概率提前做出反应,用刑法刑罚去威慑可能行为人的行为。但是,可能性只是抽象危险犯立法上的考量,而不是司法适用上抽象危险犯归责的理由。如前所述,对于抽象危险概念的解读还并不明确,但不能否认现行刑法法条中所具有的抽象危险犯特征的描述,是符合刑法总则第14条第1款罪责原则的规定的。(5)3.经济刑法规范的社会需求随着风险社会概念的传播,出现了要求实行严格责任的呼声(凡是参与风险行为的,即使没有故意与过失,也要承担责任)。(1)随着风险社会理论的风起云涌以及世界各国公司犯罪、金融诈骗犯罪的频繁发生,及时修改经济刑法规范,保护市民安全、维护来之不易的市场经济秩序,也具有极高的社会需求,而且这种社会需求还与利益集团、立法者之间达成了深度共识。至于这样一种责任形式扩张的趋势,是否会影响到刑法上个人责任的承担的原则以及以怎样的方式影响我国的经济刑法等规范的调整,目前还无法判断。4.否定推定的性质梁根林教授将这种犯罪称为“基于犯意推定免除控方在具体个案中的犯意证明责任的严格责任犯罪”,与民法中的为了公共利益保护而确立的“绝对责任”有明显不同,“抽象危险”是基于基础事实与推定结论之间的不太确定但高概率的联系而进行可反驳的法律推定,根据基础行为事实的存在一般认定行为人具有犯意,除非被告人反证提出合乎情理地反驳并否定这种推定,在刑法上就表现为确立了所谓的“程序性的严格责任”。(2)可见,认为抽象危险犯突破了责任原则是有失偏颇的。抽象危险犯中的所谓的“严格责任”毋宁说是与抽象危险的推定性质殊途同归,都是为了减免控方收集证据的压力、减少起诉犯罪所需要的证据内容;而且为了克服刑法适用中严格责任在道义与法理上可能存在的正当性和合法性危机,同时有不妨碍设立的抽象危险犯对公共法益或者其他特殊法益及其法益侵害危险的特殊保护,犯意的推定也只可能是相对化的、可反证的。免除控方的证明责任绝非没有犯意亦可定罪的“客观责任”,如果被告人能够提供令人信服的合乎情理的证据证明自己诚实而合理地相信存在着使其行为完全无辜的实施状态,控方也不能超越合理怀疑地证明不存在这样的诚实信念,立法的犯意推定就被阻断。(3)这种严格责任只是对传统的刑事诉讼证明责任分配原则的一种例外,而不构成对罪过责任原则的当然违反,尽管其对证明责任分配原则的例外亦应当受到程序正义原则的严格限制。(4)三、拟制的危险—拟制的危险与实质的危险在关于抽象危险犯理论的研究中,对于何谓“抽象危险”,主要存在着拟制的危险与实质的危险两种观点的对立。“拟制的危险说是目前的通说,该说认为抽象的危险是法律上的拟制,构成要件该当行为与抽象危险之间存在一种强制性的关联性,只要具有该当构成要件的行为即被看作具有法益侵害的危险,至于事实上是否真正的威胁到了法益则在所不问。”(5)“抽象危险犯的可罚性理由在于,立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防,直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性,通过刑法规范集中加以提前保护。”(1)实质说在批判形式说的基础上发展起来,力图从实质上解释抽象危险犯的内容,要求从形式上审查行为是否符合构成要件,还要具体审查抽象危险是否真实存在。如此一来,具体危险犯与抽象危险犯都需要进行实质判断,二者似乎没有本质上的区别,于是具体危险犯与抽象危险犯的区分成为问题。而以形式说界定抽象危险犯,又容易与行为犯混为一谈。为了使抽象危险犯摆脱这种尴尬的境地,有必要厘清抽象危险犯与相关犯罪类型的界限,从而科学地界定抽象危险犯的内涵。(2)两种观点争论的焦点在于是否允许对于“抽象的危险”进行反证,对于这一争论,笔者认为:1.持拟制说的学者也意识到了有的行为虽然符合法条的描述,但是在实质上并没有处罚的必要,需要将这些行为排除在外,笔者认为,这里所说的“拟制的危险”是一个对于抽象危险犯错误的理解。法律拟制的含义是把相似的事物或者相似的情形同等的对待,是法律创造中所运用的一种较一般立法规则而言特殊的建构规则,其运用的理由从实质上来说是为了满足对于现实生活的需求,或者是一种法律政策上的考虑(如刑事政策),最终目的是为了实现法律的正义,体现出社会生活现实中可靠的法律。如果说抽象危险犯的“危险”是一种拟制的“风险”,那这种风险是什么呢?似乎在刑法上无法找到相对应的概念。法人概念对应的是自然人,刑法上“持有”的概念被拟制为一种行为。(3)在法律拟制的概念下,应当将抽象危险当成什么来看待,它被拟制成为了另外哪一种危险或者结果?法律拟制是把相似的事物或者相似的情形同等的对待,由于法律的明文规定,必须予以适用,这并不是法律上的恣意,而正是对于法律的尊重,对当事人的保护。“法律拟制”虽以“不真”为“真”,但一旦在法律上确定为“真”,则不容置疑,不可推翻,更不具有抗辩性。(4)所以说,法律上的拟制所说的“不容置疑,不许反证”主要是从法律规定解释的角度去看待的,而拟制的危险一说,其实和法律的规定,判断一个抽象危险犯的条文是不是法律拟制并没有关系,(5)是混淆了概念。对于案件事实的认定,不存在所谓的拟制的问题,允许对于抽象危险的反证与否定是司法过程的应有之义。(6)所以,应当将“抽象危险”理解为一种推定的危险,推定总是涉及证明责任的事务,往往将提出证据或说服责任转移到被告人身上,大多数推定是可反驳的。“既然是推定,就是可以被推翻的,这意味着如果具有抽象危险不存在的反证,那么就可以推翻犯罪的成立。因此,即使在行为实施完毕的情况下,法律推定的危险也是可以由行为人本人防止的,对抽象危险犯成立的这种限制,正是在其防线已前置的情况下对刑法的一种约束。”(1)再以我国刑法分则中典型的抽象危险犯:虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪为例,本罪的认定应当以一般的经济运行方式为根据,判断是否具有骗取国家税款的危险(造成国家税款损失的危险)。如果虚开、代开增值税等发票的行为不具有骗取国家税款的危险,则不宜认定为本罪。例如,相互对开增值税发票,并且已经按照规定缴纳税款,不具有骗取国家税款的故意与现实危险的,不宜认定为本罪。又如,行为人为了虚增公司业绩,所虚开的增值税发票没有抵扣联的,不应认定为本罪。再如,代开的发票有实际经营活动相对应,没有且不可能骗取国家税款的,也不能认定为本罪。(2)将抽象危险犯中的推定的危险误解为拟制的危险,则可能产生严重的后果:将可反驳的推定错认为是拟制,会剥夺被告人反驳推定的权利。(3)2.实质的危险说,也不是说对于抽象危险犯必须进行具体的个案判断。(4)其实,实质的危险说主要是强调对于犯罪成立反证的可能性。任何犯罪的成立都是允许反证的存