国际法与国内法关系新探

国际法与国内法关系新探

国际法律关系的内法权关系是国际法学界展开的一个广泛的理论问题，其中有关国际条约的适用是实践中的一个重要课题。早在20世纪30年代就曾经成为国际法学界讨论的热点1,1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参与讨论,使这一问题近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深入,频繁参与国际交往,中国缔结或参加的国际条约数目的增多、范围的扩大,客观上需要国内法予以明确的规定;另一方面,令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规定,造成实践中的无法可依、无章可循的混乱局面。因此,深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论,又可对立法司法部门提供借鉴参考,有着重大的理论和实践意义。一、回避与含糊其辞在国际法与国内法的关系的理论方面,尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾,2但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在实践中毫无意义,相反,它是上至国际法院下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题,任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决。国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容:一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系?二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?3国内学者通常把它概括为“两派三论”:一派认为国际法和国内法属于一个法律体系,即所谓一元论(monism);另一派则认为国际法和国内法是两个不同的法律体系,即所谓二元论(dualism)。在一元论中又有两种不同的观点:一种是国际法优于国内法,另一种是国内法优于国际法。4从历史上看,关于国际法与国内法的关系,先出现的是二元论,并在一定时期占优势,后来在对二元论进行批评的过程中,出现了一元论,并逐渐占了优势。但一元论并未一统天下,二元论至今仍有一定影响。1.奥本海的新观点二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔(Triepel),他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系、主体、渊源上的不同,而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支,而是不同的法律体系。它们是两个领域,虽然有密切关系,但绝对不是彼此隶属的。”5此后,流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学者奥本海(Oppenheim)推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三个角度出发,认为二者“在本质上是不同的”,且“国际法无论作为整体或是其各部分,都不能当然成为国内法的一部分,只能是国内习惯或制定法使它这样,而在这种情形下,国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候,如果不经过这样的全部或部分采用,国内法就不能被认为应受国际法的拘束,因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触,国内法院必须适用国内法规则。”4尽管二元论遭到一元论者(主要是国际法优越论者)的猛烈批评6,但至今仍在理论与实践中占有重要的一席之地。2.国家外部宪法。在内这一学说来源于黑格尔的国家理论,即国家绝对主权理论。认为国际法从属、根源于国内法,只是国内法被用于国家对外关系的一个分支,是“对外宪法”。持这种观点的主要是一些德国学者,如佐恩(Zorn)、温策尔(Wenzel),由于其本质是对国际法的否定,在现实中已没有什么影响力,在理论界也几近销声匿迹。3.国际法效力和国家形象的关系这也是我们通常意义上所指的一元论,其思想来源是康德(Kant)哲学,代表学者是凯尔森(Kelsen)、菲尔德罗斯、劳特派特等。主要观点是世界上只有一个普遍性的法律秩序,各国法律体系是从属于它并受它委任的分支;国际法决定各国法律体系的属地和属地效力范围,从而使各国法律体系有共处的可能。最典型的一元论者凯尔森主张,国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的一种普遍性的法律秩序;法律秩序是一种规范体系,一个规范的效力决定于另一个较高的规范,最后追溯到一个最终规范。他认为这一最终规范,即“基础规范”作为整个法律规范体系的金字塔顶端是“约定必须遵守”(pactasuntservanda)。这个基础规范决定国际法的效力,而国际法决定国内法的效力。7尽管后来温和的一元论者菲尔德罗斯、劳特派特对凯尔森的纯粹一元论作出不同程度的修正,但一元论仍遭到国内外学者的批评。8笔者认为,对于国际法与国内法关系的研究,不能仅仅囿于一元论与二元论的学说之争中。而应立足现实,全面把握。既要看到一元论的合理性和历史进步性,又要正视其谬误和脱离现实的时代局限性;既要看到二元论中的合理部分,也要认清它过分强调形式上的对立,忽视实际上联系的片面性。国际法和国内法是法律的两个不同的、独立的体系,其产生和发展的社会基础、调整对象、效力基础、法律渊源、实施措施等均有不同,但二者也不是彼此孤立的,它们之间有着相互渗透、互相补充的密切联系。国家是国际法与国内法发生联系的最重要的动力,二者都以国家的存在及其意志活动为前提,国家既是国内法的制定者,又是参与制定国际法的主体。国家的对外政策和其对内政策虽分属两个不同的领域,却彼此密切相关。二者不存在谁优谁劣的问题,也不是相互对立的,而是相互渗透、密切联系的两个不同的法律体系。二、各自动执行条约的适用条件国际条约在国内法中的适用,这是一个比较复杂的问题,其复杂性首先表现为国际法对此问题并无明确、统一的规定,通常由各国宪法自行规定,而各国国内法又有不同的处理方法。其次,国际条约在国内法中的适用实际上包括两方面的问题:(1)国际条约能否直接适用于国内?(2)国际条约与国内法发生冲突时如何解决?关于国际条约在国内法中的适用,从各国不同的法律实践中可归纳为两大类比较典型的模式:一是个别转换(individualtransformation)方式,这种方式是指国际条约在国内法发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的,必须由国家通过个别的立法来实施条约,这种立法活动可能是立法行为,也可能是国际条约颁布或其它宪法程序。采用这一方式的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。另一类是自动纳入(automaticincorporating)方式,即国家一旦缔结或加入某一国际条约,该国际条约便自动地成为国内法的一部分,从而无需转化即可在国内法中直接适用。采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定,如美国、奥地利、法国、荷兰、日本等。而在采用自动纳入方式的一些国家中,国际条约又常常被分为自动执行条约(self-executingtreaty)和非自动执行条约(non-self-executingtreaty)两种类型。自动执行条约是指可以在国内法体系中无需求助于国内立法即可实施的国际条约。而非自动执行条约是指在一国之内发生效力之前要求制定使其能够实施的法令的国际条约。9作这一划分主要是基于以下几点原因:第一,有些国际条约明文规定缔约国须以立法予以执行,在这种情况下,缔约国以补充立法执行该国际条约,是它从国际条约本身承担的义务。第二,有些国际条约,例如互助同盟条约,是政治性的,这些国际条约所规定的权利义务,原则上只涉及缔约国本身,而与自然人和法人无关,所以把这类国际条约的效力扩及自然人和法人,就需要另以补充立法予以规定。第三,有些国际条约的规定只是大纲性的,不够详细和精密,所以也需以立法作补充规定。第四,有些国际条约所用的语文不是本国语文,还需译成本国语文,并以法律予以公布。10无论是个别转换,还是自动纳入,都是国际条约在国内法中的接受。二者的主要区别在于是每次都要接受还是一次性总接受。在实际操作中,二者的区别远非人们设想的那么大。个别转换一般要经过以下三个步骤:(1)批准或加入以对外生效;(2)公布国际条约;(3)命令执行该国际条约以对内生效。自动纳入也要公布批准或加入国际条约,其步骤:(1)批准或加入国际条约以对内、外生效;(2)公布国际条约;(3)在批准或加入时国际条约尚未生效的情况下,国际条约生效时将生效时间对国内公布,以在国内生效适用。11个别转换和自动纳入这两种方式相比较,可以看出:(1)从保证民主的角度看,自动纳入时国际条约经过议会批准已经保证了民主原则,不必经国内立法体现,个别转换略显多余。(2)从经济原则看,个别转换方式比自动纳入复杂,造成重复劳动和资源浪费,与当前的环保潮流不相适应,不符合在效果相同情况下尽量利用较少自然资源的经济原则。(3)从国际发展趋势看,自动纳入方式减少了中间环节,更适应经济全球化和国际法集中化的趋势。由此可见,自动纳入方式似乎更具合理性,也因此为许多20世纪90年代新出现的国家所采用,如俄罗斯、乌克兰、阿塞拜疆、吉尔吉斯坦等。另一个重要问题是当国际条约与国内法发生冲突时如何解决,实际上也就是国际条约与国内法的相互地位问题。国际法对此没有强制性的统一规定,各国在实践中也有不同的解决办法。但至少有一条原则已得到各国的普遍首肯,即国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务。这一原则在国际法院、国际常设法院、常设仲裁法院的判例中得以确立,如国际常设法院在“上萨瓦及节克斯自由区案”(1932)中称:“肯定的是,法国不能依据它自己的立法来限制它的国际义务的范围”。在《关于在但泽的波兰国民问题的咨询意见》(1932)中指出,“一个国家不能对另一个国家引证其自已的宪法以规避它依据国际法或现行条约所承担的义务。”因此,1969年《维也纳条约法公约》第27条明文规定,“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。”这项原则表明,如果一个国家的国内法不符合国际法,导致有关国家遭受损害,就在国际上引起承担国际责任的结果。由此,似乎可以得出国际条约优于国内法的结论。但实际上,各国国内法对于国际条约与国内法的冲突,都有比较明确的规定。关于国际条约与国内法的相互地位,主要有以下几种情况:(1)国际条约在国内法中没有任何地位;(2)一切国内制定法优于国际条约;(3)国际条约与国内制定法处于同等地位;(4)宪法规定国际条约优于国内法;(5)宪法规定国内法与国际条约相抵触时不予适用;(6)国际条约优于宪法。12为了避免国际条约与国内法的抵触,可以采用下列原则和办法:(1)后法优于前法原则(Lexposteriorderogatpriori),把国际条约和国内法同样看待,按时间先后决定效力;(2)特别法优于一般法原则(Lexgeneralisnonderogatlegispeciali),把国际条约视为特别法,使国际条约优于国内法。对国际法与国内法的关系作了理论和实际两方面的分析后,有人对其中的国际法与国内法关系的理论方面的一元论、二元论,与其实际方面的自动纳入和个别转换之间关系发生兴趣,认为在这四要素之间存在着一一对应的关系:一元论与自动纳入相对;二元论与个别转换相对。笔者认为,这四者之间并无必然联系。不能简单地认为自动纳入方式是以国际法优越的一元论为依据的,也不能机械地把二元论看作是个别转换方式的理论基础,不能把它们对号入座。因为如前所述,中国学者对于国际法与国内法的关系的理论认识比较统一,基本上是倾向于修正的二元论的观点。然而中国的实践或发展趋势却采用的是自动纳入方式。如果上面的假说成立的话,其在中国的推理必然会导致自相矛盾的悖论。一项理论的提出,应该以实践为基础并指导实践。凭空臆想、牵强附会的理论是站不住脚的。国际条约如何在国内适用、采用何种方式(在不违反国际义务的前提下),完全是一国自主决定的事情。只有从实际出发,立足国情,放眼国际,才是实事求是的治学态度。三、自动纳入的观点如上文所述,国际条约与国内法的关系问题既有国际法层面,又有国内法层面。在国际法层面上,除约定必须遵守的基本原则外,并无其他强制性规定。一般认为,无论采用个别转化还是自动纳入方式,都是国际条约在国内法体系中的实施或接受,都因此而获得国内法上的效力。在国内法层面上,由各国国内法自由裁量,一般是在宪法中明确规定采用那种方式。但是在我国,自新中国成立以来,先后制定了四部宪法,令人遗憾的是对这一问题均保持沉默。究其原因,有学者认为历史因素最为重要。13因为自从1840年鸦片战争后,中国被迫与西方列强缔结了大量的不平等条约,长达百余年的半殖民地历史,使得中华人民共和国政府在对待1949年以前历届政府缔结的条约时采取了谨慎的、区别对待的态度。1949年曾起到过临时宪法作用的《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》第55条就规定:“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定,中华人民共和国中央人民政府应加以审查,按其内容分别予以承认、或废除、或修改、或重订。”另外,前苏联宪法的影响也是一个重要原因。直到1977年以前,苏联的历次宪法也没有对国际条约与国内法的关系加以规定。由于宪法中没有明确规定,国际条约在中国国内法中采取何种方式适用,学者们只能通过中国的实践情况作出推断,大体上有下列三种看法:1.用自动纳入方式。持这一观点的学者认为,我国缔结或参加的条约生效后,就可以自动地成为我国国内法的一部分,而不必将国际条约规定事先转换成国内法。142.一种观点认为,中国在立法中处理同国际条约、国际法的衔接和适用有三种方式:第一种方式是直接将国际条约的规定在国内法上予以明确规定,如《领海及毗连区法》、《缔结条约程序法》等。第二种方式不是直接将国际条约转化为国内法规定,而是就国际条约的适用问题作原则性的规定,如《民法通则》第142条第2款的规定等。第三种方式是根据中国缔结或参加的国际条约的规定,及时对国内法作出相应的修改或补充,如《商标法》和《专利法》的修改。153.另一种观点认为,根据中国现有的立法和司法实践,在中国适用国际条约有三种方式:第一,在国内法中直接适用国际条约。第二,既允许直接适用有关国际条约,同时又将有关国际条约的内容制定成国内法而予以实施。第三,只允许间接适用国际条约。16笔者认为,国际条约在中国的适用主要是采用自动纳入的方式,但也不排除根据国情制定不违反国际条约规定的国内立法。17采用自动纳入方式主要可以从中国的法律、法规、司法解释和外交声明中推定出来:(1)法律如《民法通则》第142条第2款规定:中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。(2)行政法规如《海上国际集装箱运输管理规定》第12条规定:用于海上国际集装箱运输的集装箱,应当符合国际集装箱标准化组织规定的技术标准和有关国际集装箱公约的规定。(3)司法解释如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈实行〉》第112项规定:人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。(4)外交声明如我国代表在联合国大会第三委员会就反对和禁止酷刑问题的法严重声明:中国作为联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道、或者有辱人格的待遇或处罚公约》的缔约国,将忠实履行其条约义务。该代表指出,依照中国法律制度,有关国际条约一经中国政府批准或加入并对中国生效后,中国政府就承担了相应的义务,不再为此另行制定国内法进行转换。另一问题就是国际条约与国内法的冲突,也就是二者的相互地位问题。中国宪法对这一问题同样没有规定,但自1982年《民事诉讼法〈试行〉》第189条始,到1985年的《涉外经济合同法》第6条,到1989年《行政诉讼法》第72条及1992年《海商法》第286条第1款等一系列法律规定表明:当国际条约与国内法发生冲突时,国际条约优于国内法。这意味着国际条约的地位应该是高于国内法的,这一结论的提出是有其可能性和必要性的。16可能性体现在国际条约优于国内法是国际法允许的,国际条约在国内法中的适用完全由一国自行裁量;同时又符合中国宪法和其它法律关于缔约权和立法权的原则规定,《缔约程序法》第7条第4款规定,凡同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定均需经全国人民代表大会常务委员会批准。可以认为优先适用国际条约时全国人民代表大会常务委员会以批准条约的方式对国内法的修改。必要性同样可以从国际法和国内法两个层面看。从国际法看,《维也纳条约法公约》第27条规定“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”,否则国家将为此承担国际责任。可见,规定当国际条约与国内法发生冲突时优先适用国际条约,有利于国家间的正常交往和国际关系的和谐健康发展。如1987年外交部等单位发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》中指出:“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时,应适用国际条约的有关规定。根据国内法的一般原则,我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。这就有利于维护我国的信誉,也有利于保护我国国民在国外的合法权益。”16从国内法角度看,国际条约与国内法的关系,类似于国内法中“特别法与普通法”的关系,优先适用国际条约可以认为是对“特别法优于普通法”原则的类推。如何解决国际条约与国内法的冲突,从中国的实践来看,大致有以下四种方式:16(1)修改国际条约或国内法,消除两者之间的冲突。这也可以说是最为彻底、最有利于冲突解决的一种方式。(2)适用“解释一致”规则消除国际条约与国内法之间不一致的情况,即将二者不一致之处,解释为一致以消除冲突的方式。(3)规定国际条约调整的事项不再适用国内法,从而避免国际条约与国内法发生冲突。即只要有关事项属于国际条约的调整对象,就适用国际条约的规定,不再适用有关的中国法。这是事前预防性的方式,如《继承法》。(4)规定在国际条约与中国国内法有不同规定时,优先适用国际条约,这是比较广泛的做法。四、中国关于国际条约的适用现状在对国际法与国内法的关系作了理论和实际两方面的分析,并阐述了中国关于国际条约的适用现状后,下面谈几点对于未来的思考。主要对于中国适用国际条约的实践操作方面,提出几点参考建议。1.关于适用国际条约条款的法修改宪法,在宪法中明确规定关于国际条约适用的条款。笔者认为应当采用自动纳入的方式,并规定当二者发生冲突时,优先适用国际条约的规定。从合理性角度看,这是最根本最有利于解决冲突的做法。首先,可以避免因宪法中未作规定而引起的具体适用中的无章可循的混乱状况。同时,从