《侵权责任法草案》的提出及意义

《侵权责任法草案》的提出及意义

《侵权责任法》的颁布是中国政治生活中的一件大事，也是中国法治建设中的一件大事。《侵权责任法》是一部保护民事权利的法或者说是一部保护私权的法,也是在私权受到侵害的情况下对受害人提供全面救济的法。我们经常说法治就是“规范公权,保障私权”,这样一部全面保障私权的法律的颁布,可以说是为我们国家的法治建设奠定了坚实的基础。我们要搞法治,如果私权不能得到全面保障的话,这种法治的基础是非常脆弱的,就不是真正的法治。《侵权责任法》的颁布对法治建设的重要性可见一斑。《侵权责任法》也是民法典的重要组成部分,我们制定《侵权责任法》就是为了在将来的民法典中独立成编。《侵权责任法》的颁布可以说使民法典的问世离我们更近了。制定《侵权责任法》本身就具有中国特色,就是《侵权责任法》和“债法分离”,在民法典里面独立成编,这在大陆法系民法典中是没有先例的,可以说我们中国立法机关所进行的一种创新式的立法活动。侵权责任法的制定之所以能够受到世界各国学者的广泛关注,很大程度上是因为这个法律制定本身就是对大陆法系传统民事立法体系的重大突破,是对民事立法体系的重要创新。我认为,可以说这是我们中国人对民事立法的重要贡献。我相信一定会对其他国家的民事立法活动产生重要的影响。《侵权责任法》的中国特色表现在很多的方面,下面主要探讨以下几个问题:一、民法典保护的目的—侵权责任法在保护范围上的特色《侵权责任法》第2条采用全面列举侵权法保障的对象、保障的权益范围的方式来规定侵权法的调整对象,这是非常具有中国特色的立法方式。我们可以把它和《德国民法典》第823条第1款来进行比较。首先,823条是对几项权利的列举,我们的法律是对侵权法所保障的所有的民事权益的列举,可以说我们是一个完全的列举,《德国民法典》是一个有限的列举;其次,《德国民法典》采取的是一个封闭的列举,没有用一个“等”字,就限定在这么几项,我认为这在立法技术上是不太可取的。我们的法律完全是一个开放式的,是非常科学的。这种开放式表现在两个方面,第一个方面是民事权益,“权益”这个词本身就是一个不确定的概念,是一个高度概括的概念。从法律解释学上来说它就有强大的包容性和开放性,可以进行很多的解释。其次,第2款用了“…等人身、财产权益”,这个“等”字在这里非常重要,这就是说民事权益本身不管是权利还是利益都是在发展的,会出现许许多多新的财产和人身利益,是今天我们还没有注意到的,明天就可能成为重要的民事权益,或者今天已经注意到了但还很难把它纳入到法律里面来,比方说网络虚拟财产等等都是民事权益新的发展,我们很难在法律上把它们做典型的列举,所以因为有了一个“等”字未来可以适用各种民事权益发展的需要;再次,我们明确的规定了利益和利益的保护,而823条并没有出现“利益”两个字,尽管解释上有人把826条解释成是对利益的保护,但实际上在《德国民法典》里面并没有出现“利益”两个字,所以在保护的权益范围上,我们比《德国民法典》更全面。全面的列举有人认为在形式上不太美,显得很呆板,其实我觉得这里面大有文章、大有学问可做,从实用的价值上来说全面列举的方式可以使老百姓能够全面地了解自己的哪一些权利可以受到侵权法的保护,哪一些权利在受到侵害之后能够根据侵权法提起诉讼主张权利,这是中国现实所迫切需要提供的制度框架;从列举的内容来看,首先是突出了对生命权和健康权的保护,把它放在最前面的位置来进行列举,就是在宣示生命权和健康权是各种民事权利中最重要的权利,可以说它们是各项民事权利之首,也是侵权法所要保护的最高法益。在这里需要特别强调的是,整个《侵权责任法》都贯彻了这样一个理念,即“以人为本”的理念,这个理念具体表现在对生命权、健康权的优先保护。我们为此产生了一系列的制度,如果我们不了解生命、健康权的优先保护的话,就很难理解我们为什么要设计出这些制度,比如说高楼抛物致人损害在找不到行为人的情况下,为什么要规定由可能加害的人负责,这背后深刻的道理就是对生命、健康权的优先保护。我们不能使一个人当他被高楼上的抛物砸成植物人、残疾的情况下无人负责。一个社会如果出现了一个人被砸死了无人负责的现象,怎么能够说明我们的这个法律是关怀人的、是帮助人的、是关爱人的呢?很多人对我们这一条的立法理由提出疑问,我们的解释就是对生命的关爱。如果出现了无人负责的情形,我们的《侵权责任法》就是一个不成功的法。我们为什么要规定安全保障义务,背后深刻的道理也就是对生命、健康的关爱。其次列举了继承权、股权等权利。继承权受到侵害主要是一个继承恢复请求权的问题,这个问题实际上《继承法》已经有了特别规定,但是,当继承权恢复请求权不能解决所有的问题的时候,受害人认为通过侵权来起诉可能更有效,就应当允许其根据侵权法主张权利。股权也是同样道理。基于这一点,我认为规定继承权、股权有它独特的意义,更体现了我们对受害人全面的救济、全面的保护,体现了中国的特色。二、从《侵权责任法》第97条的规定看其分则部分的体系性我认为我们的《侵权责任法》是非常富有体系感的。这个体系就是按照归责原则建立起来的,即第6条第1款确立了过错责任的一般原则。它实际上就是关于一般侵权责任的规定,属于总则内容,凡是过错责任之外的适用特殊侵权责任的情形属于分则内容。整个侵权法的分则都是根据特殊的归责原则建立起来的。第五章产品责任适用严格责任;第六章机动车交通事故责任适用过错推定责任;第七章医疗损害责任尽管适用过错责任原则,但其中大量的情形是适用过错推定,所以可以说它是过错责任和过错推定的结合,也适用了特殊的归责原则;第八章环境污染责任适用严格责任;第九章高度危险责任适用严格责任;第十章饲养动物损害责任适用严格责任;第十一章物件损害责任适用过错推定责任。我想解释一下,为了用这个归责原则来设定分则,在内容上我们有时都感到有一点牵强,比如说十一章物件损害的责任所规定的这些条款从体系上考虑都适用过错推定责任,但是大家可以看,后面比如说第91条,严格来说不是物件损害的责任,而是一个施工行为致人损害的责任。但是把第91条放到第十一章里面,主要原因是第91条也适用过错推定,所以从归责原则上把它们捆绑在一起了。当然这里面也有个解释是说反正这个施工和物也有关系,也放在了第十一章。第四章为什么要出现一个关于责任主体的特殊规定,这有多种原因,其中也有一个重要考虑,就是这里面所规定的各类侵权无法用特殊的归责原则来进行简单的分类,常常可能要适用多重的归责原则,比如说无行为能力人致人损害监护人的严格责任还加上公平责任,教育机构的责任我们采用了多个条款、多个归责原则,既有过错推定也有过错责任,情况非常复杂。因此大家可以这样来理解《侵权责任法》体系:这个体系就是说凡是适用过错责任的都是一般侵权,属于总则内容;凡是适用过错原则之外的特殊归责原则的,严格责任、过错推定责任等都是分则的内容。我们《侵权责任法》就是按照一个这样的归责原则的体系建立起来的,这是非常具有中国特色的。在确立这样的一个体系过程中,我们在立法技术上采取了一般规定和典型列举相结合的方式,这个表现在很多方面。从归责原则本身可以看出,先是有第6条、第7条对归责原则的规定,然后分则里面有典型列举;在每个制度里面有的也采用了一般规定和列举相结合的方式,如最典型的就是高度危险责任。所以我认为,我们的《侵权责任法》有两个一般条款,第2条不是一般条款,因为它没有责任构成要件,也没有违反规定的效果。第一个一般条款就是第6条第1款;第二个就是一个更小的一般条款即第69条关于危险责任的一般条款的规定。当然第69条看起来好像仅仅是规定危险作业,没有规定危险物,我个人一直坚持加上“危险物”这几个字,但是后来大家讨论说危险作业里面也包括危险物,一个重要的原因是我们现在处于一个危险的社会,一个风险社会,各种危险和风险具有不确定性,大量的危险活动层出不穷,许多的危险活动是我们现在的法律没法都纳入进去的,没法全面进行规定的,所以需要一个一般条款来对这个危险活动的责任保持开放性。我们《侵权责任法》可以说开创性的规定了危险责任的一般条款,这是对侵权法的重大贡献。通过这个一般条款和具体列举的结合把现在已经发生的典型的侵权责任包括其中,为法官裁判案件提供了依据。更重要的是,不管将来出现什么样的侵权纠纷,我们的这部侵权法都可以为裁判提供充足的依据。原因有两个:第一我们有一般条款。所有的每天重复发生的过错侵权案件,只要找不到法律的特别规定都可以适用第6条第1款的规定;第二,将来出现了新的危险责任,都可以用69条来进行处理,保持了足够的开放性。三、“另有特别规定”能否适用侵权特别法《侵权责任法》第5条主要是解决和众多的侵权特别法的关系问题。目前我国有四十多部法律涉及到侵权责任的规定,大家要注意“…另有特别规定”这几个字,这就是说同一事项都有规定的话就要适用《侵权责任法》,但是如果是针对不同的事项作出了规定那就是“另有特别规定”要适用侵权特别法,这需要很好的解释和很好的理解。所以使得我们的《侵权责任法》作为侵权一般法与大量的侵权特别法结合起来构成一个完整的整体,为我们的司法裁判提供了依据,形成了一个侵权责任法的体系。四、过错推定的适用条件从第6条和第7条的规定来看,本法有三种归责原则,第一种就是第6条第1款规定的过错责任原则。首先,第6条是一个一般条款,为什么说它是一个一般条款,我们可以比较一下第6条和第7条的规定,以及第6条第1款和第2款的规定。大家可以注意到,第6条中没有出现“法律规定”四个字,而第6条第2款出现了“根据法律规定”;第7条出现了“法律规定应当承担侵权责任的”规定。这就是说,所有适用特殊归责原则的过错推定和严格责任的情形都必须要有法律的特别规定,法律没有规定的不能适用。因为是适用法律的特别规定,所以它们都是特殊的归责原则。而第6条第1款确立的过错责任原则没有“法律规定”的限制,因此它可以适用所有的情况。凡是找不到法律特别规定的统统都可以适用第6条第1款的规定,这就是一般条款的意义,它具有普遍适用的价值,具有强大的开放性,可以说它是一个可以适用于特殊侵权之外的所有侵权责任的兜底条款,这是非常重要的条款。其次,第6条第1款现在的提法是“行为人因过错侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任”,如果我们比较一下三审稿,三审稿上有一句话后来我们把它删掉了,就是“因过错侵害他人民事权益造成损害的”,为什么把“造成损害”几个字删掉?是因为《侵权责任法》第15条确立了各种责任形式,这也是我们《侵权责任法》的一个重要的特色,即多元责任形式,不限于损害赔偿。因为是多元的责任形式,其中包括了停止侵害、排除妨碍、消除危险等等,而这些责任形式在适用的时候并不以损害为前提要件,所以我们如果继续保留“因过错侵害他人民事权益造成损害的”这样的话,就只能适用于损害赔偿,所以我在这里要强调,从第6条第1款来看,各种责任形式都可以适用过错责任原则,这也是它作为一般条款的强大功能的体现。再次,比较第6条和第7条可以看出,第6条用的是“侵害”,而第7条用的是“损害”,为什么有这个区别?原因在于过错责任最终是以过错作为归责的基础,侵害都是因行为本身具有可归责性,行为具有可谴责性,说到底“侵害”就是做错了一件事。但是在适用无过错责任的情况下就不一定是做错了事,发生了损害后果,不一定是行为人有过错,更谈不上有违法性。比如说核设施客观上发生了泄漏,此种行为不能用侵害,而应该用损害概括。其意义就在于,它强调了归责的基础。什么是“归责”?其含义是为这个承担责任找一个根据,这个根据就在过错,所以用的是“侵害”。第二种是第6条第2款关于过错推定的规定,如何理解过错推定?第一,过错推定要根据一定的基础事实来推定侵权人有过错,基础事实主要是指法律规定的能够表明侵权人有过错的事实。举例来讲,大家可以看一下《侵权责任》第58条,该条规定:在医患纠纷里面患者有损害的,若是由于下列原因造成的,推定医院有过错,如隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或销毁病历资料。患者要求医院提供病历资料,医院没有提供,这个事实就是基础事实,有这个基础事实存在就可以推定医院有过错。我们要特别注意第58条和第61条的关系。有人批评说,第61条规定患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供,但是没有规定有什么法律效果,这样规定有什么意义呢?事实上,这个法律效果不是在第61条规定的,是规定在第58条中的,它是第58条第2款的具体化,因此必须把这两个条款联系在一起才能理解它的含义。这就是它要有一个基础事实存在,这个基础事实的存在通常是要受害人来证明的,但是我们也没有说一定要患者证明,没有这么写就是因为我们不认为这不仅仅是受害人的证明责任,法院也应当依职权去查证,比如说是否违反了诊疗规范,这个事实法院完全可以去查,不能都让病人去提供,法院如果能够确确实实查证出来的话,那完全可以去直接推定。当然病人如果不证明,可能也会对他产生不利的后果,但这不是说完全都由病人去证明,这就是第58条没有说完全由病人去证明的原因。第二,这个过错推定要采取举证责任倒置的方式,也即把过错的举证责任转换到侵权人身上,不实行“谁主张,谁举证”的办法,转换的目的就是要减轻受害人的证明负担,从而强化对受害人的保护。举例来讲,物件致人损害整个都是适用过错推定,都是要由侵权人来证明这些没有过错的情况,当然受害人也要有一个初步证明,比如要证明有因果关系等,但是否有过错的问题要由侵权人反证来确定。第三,我想强调的是,在过错推定的情况下,被推定的这个过错是可以反驳的。过错推定不等于过错认定,就是说不是一旦推定了就当然的由行为人负责。在根据一定的事实进行推定的时候侵权人有一个反驳的机会,即他能够通过证明自己没有过错来推翻对侵权责任的认定。这里需要强调的是,我们的第6条第2款规定行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。如何理解“不能证明自己没有过错”?这就涉及到行为人反证的事由是什么?反证什么才能推翻对他的过错推定和责任的认定?我认为,首先法律有特别规定反证事由的,适用法律的特别规定;法律没有规定的,只要能证明自己尽到了法律、法规规定的义务和一般的注意义务就可以了。我们分则里面有很多的条款限制了反证的事由,比如说第91条,没有设置明显标志或者采取安全措施造成损害的施工人应当承担侵权责任,这就是法律特别规定限制了反证的事由,即除非能证明已经设置了安全标志,已经采取了安全措施。但是在很多情况下法律没有对反证事由作出规定,只是笼统的讲不能证明自己没有过错的,这种情况下,只要能证明尽到了一般的注意义务就可以了。这是我们说的过错推定。为什么要把过错推定与过错责任放在同一个条款呢?我个人理解,一个重要的原因在于,过错推定和过错责任一样,都是以过错为归责的基础,所以从整体解释和体系解释的角度来看,行为人因过错侵害他人民事权益的同样可以适用第6条第2款,因为他们都是以过错作为归责的基础的,正是因为这个原因把它和过错责任放在一起作为一个条款规定。但是它们之间仍然存在区别,区别的关键就是,是否采取举证责任倒置、是否对这个反证的事由有特别规定等。第三种是严格责任。行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定,即第7条的规定。侵权法在制定过程中,关于第7条的名称应该叫什么,有过争议。有学者说这就是无过错责任,我认为也有道理,但是我个人的看法是,无过错责任是完全不考虑过错,但第7条在适用中还是考虑了过错,至少要考虑受害人的过错。但是也有学者不同意这种看法,认为这一规定没有考虑行为人的过错,并不是说行为人的过错问题,受害人故意或重大过失是受害人的过错,我们讲无过错责任只是讲不考虑行为人的过错,这种讲法我认为也是有道理的,但是我个人认为第7条还是称为严格责任比较好,主要有以下几个理由:首先,虽然第7条强调了不论行为人有无过错,不考虑行为人的过错,但是它仍然要考虑受害人的过错,而无过错责任中无过错的含义是什么过错都不考虑,这样就和第7条的含义不太一致。如果把无过错考虑成不考虑“过错”,则显然第7条不是这个意思。其次,我之所以强调它是一个严格责任,更重要的考虑是,凡是适用严格责任的情况都可以根据受害人的过错,特别是根据受害人的故意或重大过失来减轻行为人的责任。也就是说,在适用严格责任的情况下可以采取比较过失的规则,而现在侵权法发展的一个重要趋势就是比较过失的发展。比如说生产者生产了有缺陷的产品,由于消费者严重使用不当造成损害,那么消费者也是有过错的,这种情况下,生产者可能不一定能免责,但是可以减轻生产者的责任。我们侵权法里面的多个条款都提到了可以根据受害人的重大过失来减轻行为人的责任,如高度危险责任整个一章里面的多个条款都有类似的相应的规定,比如说第72条提到了受害人有重大过失的可以减轻;第73条甚至提到了损害发生有过失的可以减轻,这里没有用重大两个字;第76条专门规定了未经许可进入危险区域可以减轻,这些都说明严格责任可以考虑过错来减轻行为人责任。既然可以通过过错来减轻责任,怎么能叫无过错呢?第三点,我认为严格责任这个提法主要是英美法使用的概念,但是现在被大陆法所广泛接受,但是无过错这个概念却没有被接受。欧洲侵权法学者最近出了一系列书,其中有一本就是严格责任,但是没有出无过错责任这本书,原因就在于无过错这个概念不够严谨,因此没有被广泛接受。而严格责任现在成为被两大法系普遍接受的概念,我觉得这是有道理的,因为它确实比无过错责任更严谨。因此我认为将第7条理解为严格责任可能更确切。严格责任的特点首先表现在不考虑行为人的过错,它的归责基础不是过错,而是危险活动或危险物等情形。换句话说,让行为人负责背后深刻的道理和依据不是因为行为人有过错,而主要是因为行为人的危险活动给我们带来了危险,所以要对危险活动所带来的危险及损害负责。其次,它不以过错为归责基础,也不以违法性为要件,这就是上文所提到的我们用的是损害不是侵害的表述,原因就是它是一个合法的活动,例如无论是核设施还是民用航空,都是合法的活动,这种合法的活动虽然给人类带来了巨大的好处和便利,但是对其带来的危险和损害也要负责。从逻辑上讲,我们不能说这个活动本身有违法性,但归责的基础不是违法性而是带来了损害这一后果,所以在责任构成上,我个人不赞成用违法性的概念和违法性这一要件,就是因为它很难解释严格责任这种情况。再次,它不同于过错推定或者说它最突出的表现是它对抗辩事由是严格限制的,对免责事由是严格限制的,限制的程度甚至到不太可能被免责。比如高度危险责任中,第70条民用核设施经营者能够被免责的事由在法律上是有严格限制的,除非是由于战争等情形或者受害人故意造成的,要证明发生了战争,这种情况一般不会发生。受害人故意是指故意破坏、想自杀等,这种情况我认为也很难证明,所以说要被免责基本上不太可能,这就是严格的表现。此外我个人理解,所谓严格,还有另外一个含义,即在减轻责任上也很严格,一般是受害人具有故意或是重大过失才能减轻行为人的责任,一般过失是很难减轻的。无论是过错推定还是严格责任,都有法律规定的限制,这就意味着它们只适用于法律规定的特殊情况,正是从这个意义上来说,它们不是一般的归责原则,而是特殊的归责原则。《侵权责任法》的分则就是围绕这些特殊的归责原则展开的,和过错责任在地位上是不能相提并论的。过错责任是一般的归责原则,而这两项是特殊的归责原则。另外,公平责任是不是存在,我认为是一个需要探讨的话题,我个人倾向于在上述三个原则之外还应当有一个公平责任。首先,在我们的《侵权责任法》里面有几种特殊的侵权责任是不适用过错推定和严格责任的,例如监护人的责任,在未成年人造成损害的情况下,我们的侵权责任的一个重要特色是采用监护人责任和公平责任这两种方式来确立责任。第32条第2款是一个公平责任,“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。”这种责任我们无法把它归入到严格责任和过错推定中去。如果没有一个公平责任的归责原则,那么类似的这些责任就无法归类。其次,公平责任既不同于过错责任也不同于过错推定责任,它的特殊性表现在:第一,考虑财产,考虑分担能力,而不是考虑过错。第32条第2款用的是“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”,考虑的就是财产。再看第33条第1款:“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”其中,“没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”也是公平责任,这讲的是完全民事行为能力人暂时丧失意识。比如好好的一个人在开车,心脏病突发,结果车撞了路边的人,虽然没有过错,但是如果有财产还是应对受害人补偿。这也不是严格责任,就是考虑财产,根据财产来确定责任。其次,凡是适用公平责任的地方,在侵权责任法里面通常用的是“补偿”二字,不是赔偿。只要出现了补偿两个字,那就可能是公平责任,这是很特殊的情况。补偿和赔偿的区别就在于,赔偿是完全赔偿,有多少损失就赔偿多少,但是补偿不是这样,补偿只是适当的补偿,给予法官一定的自由裁量权,由法官根据具体当事人的分担能力等给予一定的补偿,不是全面的赔偿。这一理念也体现在高空抛物损害中。高空抛物损害最初的稿子是全部赔偿,但是后来我个人建议不要用完全赔偿,还是写成补偿。比如找不到行为人,让每一个业主全部赔偿,恐怕没有一个业主能够接受。而补偿的意思是说无论多少,至少要拿出一些,这也是对受害人的一种安慰。至于赔多少,法官可以裁量。这不仅仅是道义上的补偿,也起到一种防范的作用,表明是有人对无辜的受害人负责的。尤其需要强调的,公平责任和过错推定不一样,虽然二者都是实现正义,但是我个人理解,公平责任实行的是分配正义,而过错和过错推定某种程度上实行的是一种矫正正义,而严格责任,既有分配正义又有矫正正义,这也是公平责任很大的一个特色。之所以如此强调归责原则的问题,是因为只有理解了归责原则的体系,才能够理解整个侵权法的体系,才能够理解和把握整个侵权法的基本内容。这些归责原则在各项制度中有可能是交叉的,是综合运用的。比如上文提到无民事行为能力人造成损害,就是一个监护人的严格责任和公平责任的结合,教育机构的责任既有过错责任又有过错推定。还有违反安全保障义务的责任,也是一种特殊的过错责任。多种归责原则在这里交替使用,我们只有把握住了归责原则的内涵,才能理解这类侵权的真实含义。五、补偿的方式和责任的确定问题首先是责任形式的多样化。第15条列举了八种责任承担方式,其实不限于这八种。这八种实际上规定了侵权责任承担方式的一般的形式,还有特殊的形式并未在此处规定。例如第15条第6项所说的赔偿损失并不是赔偿损害,只限于财产赔偿。我们理解对财产损失的赔偿实际上适用于各种侵权,无论是侵害权利还是侵害利益,都有可能涉及财产损失的赔偿,所以它是一般的责任形式,但是除了财产损失赔偿之外还有精神损失赔偿,还有惩罚性赔偿这些特殊情况,需要特别规定。所以第22条关于精神损害的赔偿以及第47条关于惩罚性赔偿,是特殊的侵权责任承担方式。因此我们可以看出,在侵权责任法中,至少有十项责任承担方式,如果把补偿也算一种的话,可能更多。在一部侵权责任法中采取这么多责任形式,我觉得也是我们侵权责任法的一大创举。大家知道,传统的大陆法国家民法侵权责任形式都是单一的,就是损害赔偿。所以侵权行为之债这个提法,如果用来解释大陆法系国家的民法是对的。所谓侵权行为之债,就是侵权行为所产生的损害赔偿之债,大陆法系国家的侵权法就产生损害赔偿,当然就是侵权责任之债。但是如果用来解释我们的侵权法,这个提法是不够准确的。因为我们的侵权责任是多样的,侵权行为绝不仅仅就是产生损害赔偿之债,它还产生其他责任,而这些责任不能都解释为一种债。停止侵害、消除影响、恢复原状、赔礼道歉如果解释为债,我认为是解释不通的。我主张侵权责任法要独立成编,其中一个重要的原因就是责任形式的多样化。我认为,这种多样化的责任形式无法用债来解释。王泽鉴老师不同意我的看法,他认为这些都是债,停止侵害、赔礼道歉也是债,我认为赔礼道歉之债跟我们的一般观念并不符合,我个人的理解是,债一定要有一个给付,要有一个给付内容。王泽鉴老师说赔礼道歉也是在给付,我觉得可能需要讨论。停止侵害是否能算给付,不做了能不能叫给付?这需要我们回到对债的概念上来进行探讨。但是无论如何我认为,好像不能用债来解释,而应该是责任。这也是我们这部法律为什么叫责任法的一个重要原因。其次,是各项归责原则可以适用于所有的侵权责任形式。民法学长期以来对关于侵权责任形式里面涉及到停止侵害等等这些绝对性请求权是不是适用过错责任,看法不一致。从现在的侵权责任法第6条规定来看,过错责任都可以适用。这就是说停止侵害、排除妨碍等等,只要是根据过错来请求,都可能适用过错责任。这就会出现一个竞合,也就是说,受害人要选择侵权就可能要按照过错来主张;受害人要不选择侵权而选择物权请求权,就可能是一个严格责任。选择哪一种完全是受害人的自由,法律把它写下来,就像上文提到的侵权继承权一样,愿意当作侵权来主张权利也未尝不可。受害人可以选择对自己最有利的方式,我们为什么一定要限制竞合呢?六、转承责任的发展趋势侵权责任法第四章是关于责任主体的特殊规定。所谓责任主体的特殊规定说到底是由以下几个原因形成的:第一个原因是责任主体和行为主体的分离使这些责任产生了在责任承担上的主体的特殊性,最典型的是违反安全保障义务责任,如银河宾馆案中,犯罪行为人在宾馆将旅客杀害,因犯罪行为人无力赔偿,受害人家属选择状告宾馆。最后法院认为宾馆违反了安全保障义务,需要承担责任。这里体现了行为主体与责任主体的分离:行为主体是犯罪行为人,但是最终承担民事责任的是宾馆。为什么要设置单独的第四章,就是考虑到责任主体与行为主体分离的现象。第二个原因,也是最典型的,即转承责任。转承责任的存在和发展是我们要规定第四章的重要原因。转承责任总体发展趋势实际上是朝着归责于上的趋势发展。所谓归责于上就是尽量把责任转给雇主和企业,尽量转给监护人,特别是在企业里,雇员的责任基本上都转到企业。归责于上是一个典型的发展趋势。欧洲现在很多学者总结出一个企业责任规则,其实还是在反映这个趋势。道理很简单,就是在雇员个人造成损害的情况下,因为企业有钱,所以要企业掏钱。转承责任的发展有必要有一个关于主体的特殊规定。事实上,我们关于责任主体的规定,关于转承责任的规定非常具有中国特色,而且相应有些规定比德国民法典,包括台湾地区的民法典要先进。举个例子,关于用工责任。德国民法典和台湾民法典都严格区分雇员是法人的机关成员和一般工作人员,而且责任构成要件也不一样。比如说是董事长