论非法集资犯罪民间借贷合同担保合同效力

论非法集资犯罪中民间借贷协议、担保协议效力——兼议民间借贷司法解释第13条的理解浙江越杰律师事务所石其江律师内容提纲：非法集资犯罪中的民间借贷协议、担保协议效力不妥然无效，应当根据协议法第52条的规定，独立判断。刑事规定不属于效力性强制性规定，以合法形式掩盖非法目的的“目的”是双方共同非法目的，借款人或者出借人单方涉嫌犯罪或者构成犯罪，不属于违反效力性强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的无效情形。关键词：非法集资民间借贷效力强制性规定现阶段，民间借贷现象滥觞，其中不少涉嫌非法集资类犯罪，上世纪九十年代颁布的有关民间借贷方面的规定已无法合理有效调整该类纠纷。在此背景下，最高人民法院出台了《有关审理民间借贷案件适使用方法律若干问题的规定》司法解释，作了较为全面的规定，最大程度统一法律尺度，其中第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷协议并不妥然无效。人民法院应当根据协议法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷协议的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷协议与担保协议的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”这是民间借贷涉嫌或者构成犯罪时，怎样认定民间借贷协议、担保协议效力的最新法律规定。这在我国还是第一次以司法解释的形式对民刑交叉时民事协议效力怎样认定作出的尝试性规定，因而具有划时代的意义。怎样对的认识和理解这法条，怎样对的认定民间借贷协议效力，关系各类参与主体的利益，本文略作探讨。一、非法集资犯罪中民间借贷协议及担保协议效力的重要观点1、民间借贷协议和担保协议都无效该观点支持者认为，非法集资犯罪的借贷行为，借款人在借款时主观上具有非法占有借款等故意，他的意思表达是不真实的，借款人只是借助民间借贷的合法外衣来实行犯罪目的，以合法形式掩盖非法目的协议无效。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律规定，损害的不仅是当事人的利益，并且必然同步损害国家利益，其协议在民事审理中当然应认定无效。根据《担保法》第5条第1款的规定，由于担保协议是主协议的从协议，主协议民间借贷协议无效，担保协议也无效。浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅下发的《有关目前办理集资类刑事案件适使用方法律若干问题的会议纪要》第十条规定：审理民间借贷纠纷案件时，假如有关刑事判决已经生效，且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，为防止刑事、民事判决矛盾冲突，原则上应认定借贷协议无效。根据担保法的精神，波及非法集资类犯罪的借贷协议无效的，担保协议一般应认定为无效。作为省一级司法机关，出于尽量统一司法成果的角度考虑，在实务中采用了民间借贷协议和担保协议都无效的观点和做法。2、民间借贷协议和担保协议均有效持该观点者认为在借款方已构成非法吸取公众存款罪或集资诈骗等罪的状况下，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定协议无效并不有助于对应强制性规定规范目的的实现，并且认定协议无效反而有助于犯罪的借款人，因此应当认定协议有效。这是最高院杜万华担任课题调研组组长在《建立和完善我国民间借贷法律规制的汇报》中提出的观点。在借款协议有效的前提下，担保协议若不存在其他无效情形，则当然有效。3、有条件的认定民间借贷协议的效力，即当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷协议无效，需审查当事人协议约定自身与否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定来做出认定。最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结发言(4月12日)，张勇健庭长认为需谨慎考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷协议无效。张勇健庭长认为，对波及刑事犯罪时对应民事借款协议效力怎样认定问题，据我们调研理解，实践中诸多同志主张，波及违法犯罪的民间借贷协议一律无效，张勇健庭长觉得这个问题值得深入研究。判断协议的效力还是要审查当事人协议约定自身与否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为与否必然影响协议效力，需要详细分析。尤其是有担保的时候，状况就愈加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的状况下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，对于这样一种借款协议的效力怎样认定?假如轻率地认定主协议无效，就会导致担保协议对应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借人的权益。因此在认定协议效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。实务中经典的判例有：A、最高人民法院（）民二终字第136号“某银行与某运送企业等借款协议纠纷案”（详见“中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限企业、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任企业金融借款协议纠纷二审民事判决书”），认为借款人骗取贷款构成犯罪，从本案借贷法律关系成立及其履行看，无证据证明债权人银行参与骗贷等不法行为，银行属被欺诈一方，依《协议法》第54条规定，对借款协议享有撤销权，但其并未主张撤销，故案涉借款协议及保证协议均应有效。B、

\o"浙江"浙江\o"湖州"湖州中院8月2日判决“吴某与陈某等借贷、担保协议纠纷案”，认为本案当事人涉嫌非法吸取公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个借贷行为不构成犯罪，只有到达一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与协议行为不重叠，故其民事行为应为有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。同步协议效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要签订协议步各方意思表达真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，即应确认协议有效。二、产生不一样观点和分歧的真正原因前述几种观点的分歧，导致实务中常出现同类案件不一样判决成果，违反了法的成果统一性。仔细分析，不难发现，前述观点的关键争议焦点大体可以概括为：1、触犯刑法与否属于《协议法》第52条规定的违反法律、行政法规规定强制性规定；2、触犯刑法与否属于《协议法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的。实务中，其实大家都在故意无意之中按照《协议法》第52条有关规定的原则在判断民间借贷协议、担保协议的效力，这恰恰是最高人民法院《有关审理民间借贷案件适使用方法律若干问题的规定》司法解释第13条规定的判断原则，因此，判断原则没有不一样，分歧在于“强制性规定”、“以合法形式掩盖违法目的”的理解，涉嫌非法集资犯罪民间借贷协议无效观点支持者认为刑事法律是效力最强的效力性强制性规定，属于以民间借贷的合法形式掩盖了犯罪的非法目的，故协议无效；涉嫌非法集资犯罪民间借贷协议不妥然无效观点支持者认为触犯刑事法律不妥然导致民间借贷、担保协议无效，其也许属于有效协议、可撤销协议等情形。三、怎样对的理解效力性强制性规定强制性规定（规范）辨别为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定，协议无效，此类规范不仅意在惩罚违反之行为，并且意在否认其在民商法上的效力；违反管理性强制性规定，协议未必无效。《最高人民法院有关合用〈中华人民共和国协议法〉若干问题的解释（二）》第十四条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内，明确了管理性强制性规定不影响协议效力，已经有法可依。怎样对的区别效力性强制性规定和管理性强制性规定，是处理问题的关键。从国内有关这方面的研究来看，并不成熟，从笔者掌握的资料来看，较为经典的原则有：1、王利明专家的三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致协议无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致协议无效或不成立。但违反该规定若使协议继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致协议无效或不成立，虽然违反该规定，但若使协议继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。2、最高人民法院提出了应当采用肯定性和否认性的正反两个原则的司法意见。在肯定性识别上，应辨别如下两个层次判断。首先的判断原则是该强制性规定与否明确规定了违反的后果是协议无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定。另一方面，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致协议无效的，但违反该规定如使协议继续有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否认性识别上，应从如下两个方面考虑。第一，从立法目的判断，如强制性规定的目的是实现管理的需要而设置，并非针对行为内容自身，则可认定不属于效力性强制性规定。第二，从调整对象判断，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定诸多时候单纯限制的是主体的行为资格。不难看出，辨别效力性强制规定和管理性强制规定不是件轻易的事情，无法靠单一原则做明确区别。在做判断时应当综合考虑如下原因：1、与否法律法规明确规定违反就协议无效；2、立法目的与否为了直接保护国家利益或社会公共利益，违反就侵害了国家利益或社会公共利益；3、调整对象是行为自身还是主体资格、手段方式、时间、场所等其他方面；4、辨识效力性规定还应当综合把握公共利益与交易安全、信赖利益等利益关系的平衡。协议法鼓励交易、发明财富的精神，诚实信用、公序良俗的原则，都应当予以充足考量。④基于以上理解，我们来深入分析刑事规定与否属于效力性强制规定。首先，刑事规定与否属于效力性强制规定这命题自身与否成立？刑事和民事是两个独立的法律体系，有着完全不一样的法律规范，两者之间没有必然联络，也许有交叉，但不可替代，原则上应当各自独立鉴定。假如行为人涉嫌犯罪，在法律责任方面，其依法承担刑事责任的同步还得另行承担赔偿损失等民事责任，我国刑事诉讼法第77条明确规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；在法律合用方面，根据刑事法律规定追究刑事责任，根据民事法律规定追究民事责任，我国刑事诉讼法第163条明确规定人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已经有规定的以外，合用民事法律的有关规定。非法集资犯罪中各方参与主体的民事责任，应当根据民事法律规定来确定，民间借贷协议、担保协议的效力，应当根据协议法有关协议效力的规定来评判，不应当然的合用有关非法集资犯罪的有关刑事条文作为鉴定协议效力的根据；另一方面，刑法没有详细规定实行了刑法规定的犯罪行为，对应的协议无效；第三，非法集资犯罪，如集资诈骗，侵犯的是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度，法律设置该罪名，其中一种目的是维护国家正常金融管理秩序，从这个角度来说，跟国家利益有关。但我们同步应当清醒看到，保护公私财产所有权也是重要任务之一，诈骗行为本质是一种单方的虚假行为，出借人是故意建立真正的借贷关系的，是真实的，从我国法律构建来看，该情形更符合受害方有权行使撤销权的法律规定，即把协议效力决定权赋予受害方，让受害方自己决定怎样保护自己的财产，而不是由国家直接否认借贷协议的效力。如此理解和安排与否有损害国家利益保全公私财产权利之嫌？我们认为答案与否认的，这里的国家利益是一种金融秩序，完全可以从刑事制裁层面得到处理和保护，主线没有同步牺牲出借人协议权利的必要。我们可以这样理解，诈骗行为是一种严重的欺诈行为，是一种单方的意思表达，该行为一旦构成犯罪，行为人应当承担刑事责任，其不等同于协议行为，后者是一种双方行为，其效力应当根据协议效力规则判断。因此，我们认为，刑事规定与否属于效力性强制性规定的提法自身就是一种错误，至少对于协议效力判断而言，这种提法是不成立的，若一定硬要往这方面套，则我们认为刑事规定属于强制性规定，但不属于协议效力性强制性规定。刑事法律规定调整和制裁的是一种个单独的犯罪行为，协议行为是双方行为，一方行为的性质不妥然否认双方行为的效力，这是两个互相独立的问题。四、对的理解以合法形式掩盖非法目的及其排除合用以合法形式掩盖非法目的的行为本质上为脱法行为，行为人故意采用法律详细文义规定所未严禁的迂回和异常的行为方式，使行为表面上不违反法律的强行规定，实际上使其行为避开了对其不利的法律合用。⑤以合法形式掩盖非法目的的行为具有如下特点：一是行为外表来看是合法的；二是作为表象的协议行为掩盖的是非法的隐匿行为；⑥三是当事人明知或者应当懂得其隐匿行为与外表行为不一致，具有主观规避法律的故意。从这些特性结合学者论述，我们有理由认为以合法形式掩盖非法目的中的“目的”是指协议双方有共同非法目的，双方有同谋，或者双方共同明知，是双方合意之下但愿到达的目的。集资诈骗、骗取贷款等非法集资中，非法占有或者非法骗取贷款的目的是实行犯罪行为人的单方意思，不是出借人的目的，该种情形不属于我国协议法规定的以合法形式掩盖非法目的的情形。五、对的理解和判断涉嫌非法集资犯罪时民间借贷协议、担保协议的效力非法集资犯罪波及民间借贷最为经典的是集资诈骗罪和非法吸取公众存款罪，根据前面的分析，我们有理由对民间借贷协议、担保协议效力作如下理解：1、民间借贷行为涉嫌集资诈骗犯罪或者已经生效的判决认定构成集资诈骗犯罪时，民间借贷协议属可撤销协议。我国协议法第54条第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的状况下签订的协议，受损害方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。出借人可以根据该条规定行使撤销权，使民间借贷协议自始没有法律约束力，此时，根据担保法及其司法解释的规定，作为从协议的担保协议亦不再有法律约束力，应根据过错原则，确定民事赔偿责任；若出借人不主张撤销，则民间借贷协议有效，各自履行协议义务，担保协议有效，担保人根据协议约定承担担保责任。2、民间借贷行为涉嫌非法吸取公众存款罪或者已经生效的判决认定构成非法吸取公众存款犯罪