西方法律思想史笔记

第一编古代西方法律思想第一章古希腊的法律思想（重点）1.概况2.城邦的定义：由一个较大的城市及其周围农业地区组成一个城邦，或称之为城市国家。（名词解释）3.德谟柯利特的名言：宁愿在一种民主制度中受贫穷，也不愿在专制统治下享受幸福；正像自由要比奴役那样值得向往。（单选）第一节前期智者的法律思想在这一节中我们着重掌握的内容是以下几点：（均按单选掌握）1.到公元前5世纪至4世纪时，在希腊产生了智者，他们从批判的角度出发，对城邦所制定的法律和法律的作用进行了哲学上的论争。此时很多智者的思想都是比较民主的。2.智者以"自然"这个概念为前提，论述自然法，认为"自然"就是真理或称为"实在"，自然法才是公正的，"绝对正义"是自然法的最高表现。3.智者是最先在奴隶制社会中提出反对奴隶制思想的人。4.有一个人物需要知道：德谟克利特，原子论（物质是由原子构成的）的提出者。他被马克思誉为"第一个百科全书式的人物".5.前期智者的代表人物有：安提芬、欧里庇得斯、阿基马丹、普罗塔哥拉和卡利克里斯。在智者中分为两派：一派赞成奴隶主的民主制，以普罗塔哥拉为代表；一派赞成奴隶主的贵族制，以卡利克里斯为代表。6.阿基马丹："神让一切人自由，自然并没有使任何人成为奴隶"7.卡利克里斯："强权即公理"和"弱肉强食"，这是极端反民主的思想。第二节苏格拉底和柏拉图的思想这一节中的重点是柏拉图的思想，苏格拉底的相关内容历来只考过几个单选题。对于柏拉图思想关键是把握其哲学王思想、前后期思想的变化、政体循环论和他的几本著作。一、苏格拉底对于苏格拉底的学习我们主要掌握以下几点：（均按单选掌握）1.代表保守的贵族阶级的利益，反对雅典民主制。2.主张美德即知识，法律是人类幸福的标准。知识可以通过后天学习，同样美德也可以通过后天培养。3.正义就是"守法"，国家的法律就是体现是非善恶标准的，所以遵守法律，是一种美德的要求。4.坚持遵守法律并身体力行的人。（05年7月考题）二、柏拉图的法律思想关于柏拉图的故事：思想地位；创建学园；形而上及其在哲学上的地位。柏拉图的著作：《理想国》（前期）、《政治家》和《法律篇》（后期）。柏拉图的思想在前期和后期有一个较大的变化，在《理想国》中坚持了人治的思想，即哲学王的思想。在《政治家》和《法律篇》中坚持法治的思想。还有个重要的问题就是对于《理想国》这个名词解释的掌握。答案如下：（1）是柏拉图的著作。（2）主题思想是以研究正义为中心，主要阐明了理想国家制度的产生和组成，（3）理想国的社会制度和教育制度；希腊各个城邦政体的优劣和贤人政体、政体循环的理论等问题。（2分）对后世国家学说的发展产生了深远的影响。对于柏拉图的学习主要把握如下几点：（一）哲学家是理想国的统治者（哲学王）——单选、论述（柏拉图的哲学王思想）1.理想国的主要内容。（多选）第一，阐明了理想国家制度的产生和组成，这是历史上最早的乌托邦（单选）；第二，理想国的统治者必须是哲学家。两个途径：一是把现成的哲学家推选成国王；二是把一个国王培养成哲学家。（两个途径：了解）；第三，希腊各个城邦政体的优缺点。2.这是柏拉图的早期思想。（单选）3.柏拉图的哲学王本质上是一种人治思想，他是西方人治论的鼻祖。（单选）（二）理想国中的等级制度（简答）1.内容：柏拉图坚持奴隶主制度，他认为城邦应该由三种不同身份的人组成（多选）：（1）具有统治能力而适宜担任统治者、专门从事领导国家的人，这种人是上帝用金子做成的。（2）军人，他和统治者结合起来，专门从事保卫国家的任务，这种人是上帝用银子做成的。（3）劳动者。专门从事生产劳动，这种人是上帝用铜和铁做成的。柏拉图还规定，在理想国中的三种不同等级的人，必须具备下列四种美德，即智慧、勇敢、节制和正义。（多选）2.原因：（了解）前面的城邦政治社会结构和柏拉图的阶级出身。3.马克思对柏拉图的思想的评价："在柏拉图的理想国中，分工被说成是国家的构成原则，就这一点说，他的理想国只是埃及种姓制度在雅典的理想化。"（单选，关键词是埃及种姓制度，大家要知道是评价谁的和谁评价的。）（三）对于政体的认识。对理想政体的设想，柏拉图在理想国的设想是：哲学家作国王，这与他的老师苏格拉底有关系，柏拉图的思想：能者多劳。对于政体的分类。（四）教育的重要性。教育可以培育哲学王。（五）对法律作用的认识。（简答）第一，理性的命令就是法律。第二，重视立法工作。立法者具有三个条件（多选）第三，在解决法律与政体的关系时，柏拉图认为混合政体形式是最好的形式，因为这种形式体现了自由与法律的结合。名言：（选择）如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。第三节亚里士多德的法律思想1.著作：《政治学》、《雅典政制》和《伦理学》。（多选和单选）[被屏蔽广告]2.亚里士多德的法律思想受其折衷主义哲学思想指导，比较重视法律在城市国家中的作用，这种态度是和他以中庸之道为核心的共和政体思想紧密相关的。（单选）——智慧之道。一、法律和国家的关系1.法律的目的和作用（或称职能）是同城市国家的目的和作用一致的，都在促进为大家所重视的善德与以公共利益为依归的正义，这种善德就是人间的至善，而政治学的善也就是正义。（单选，强调善和正义的对于法律和城邦的重要意义）2."国家是最高的社团，以善业为目的。"（单选，对号）3."法律是正义的具体体现。"（单选）二、法律和政体（简答）1.以中小奴隶主阶级为主体的共和政体，既是最好的，又是稳定的。这种政体的优点体现在中产阶级具有"中庸"这种美德，它能适应理性，不会走极端。（单选）2.法律的性质必须适应于城邦的性质：区别城邦和法律好坏的标准就是正义。（单选）3.划分政体的两个标准：一是"最高治权的执行者"人数的多少；二是实行统治的目的。（多选）实现统治的目的分为两种：一是以城邦全体社会成员的利益为依规；二是以局部人的利益为依规。4.正常政体和变态政体：民主有三条原则：一是多数人原则，少数应该服从多数；二是少数人原则，在尊重多数人意愿的决定的同时，要照顾到，不能牺牲少数人的利益为代价；三是程序原则，在少数服从多数的过程中，要坚持法律程序。三、人治和法治（一）法治的含义1."我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能实现法治。法治应包含两重含义：已指定的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。"——单选和名词解释2.简单的说就是良法之治（单选）。良法之治包含两方面的内容，第一是制定良法，第二是遵守良法。在现实生活中体现为立法与守法。3.遵守法律是实现法治的关键。（单选）（二）法治和人治的比较1.亚里士多德主张法治优于一人之治。（单选）法治优于人治的理由：（多选和简答）①多数人的考虑要比少数人考虑周到些，会正确的多。②法律无偏私（单选），具有公正性；③法律具有稳定性。2."让一个人来统治，这就在政治上混入了兽性的因素。"（单选）（三）立法立法的几条原则（制定法律时必须要考虑的因素）：——多选和简答1.国境的大小2.境内的居民3.邻邦关系4.财产限额5.各个家庭子女人数6.法律必须要变革，但是必须慎重（四）法律的定义法律思想的特点：（简答和多选）1.正义性："要使事物和于正义（公道），必须有毫无偏私的权衡；法律恰恰是这样一个合于中道的权衡。"（单选）2.普遍性3.平等性4.稳定性和灵活性5.权威性亚里士多德创立了政治学的体系，发表了第一部著名的政治学著作——《政治学》，从而把政治学从古代哲学和伦理学中独立出来。（单选）第四节伊壁鸠鲁和斯多葛学派的法律思想（次重点，关键是对后世的影响）本节只考过三、四次单选题，所以，我们对本节就按照小题掌握。1.马克思："如果说罗马人有过无神论，那么这种无神论就是由伊壁鸠鲁奠定的。"（单选）2.社会契约即认为国家起源于人们相互间的契约的观点，首次出现在伊壁鸠鲁的论述中。（单选）3.他很重视约定，认为"约定是法律之源。"（单选）斯多葛学派4.斯多葛的原意是一个画廊的名字。（了解）创始人：芝诺。（单选）5.斯多葛学派的观点：宣传自然法是普遍存在和至高无上的法则，它的效力远远超过人类领袖所制定的法律。（单选）序论：对象论

（一）为什么要学西方法律思想史？（作用）

1，打开西方法律文化宝库的钥匙

2，促进法学研究和法治实践

3，提高思辨能力

（二）西方法律思想史的研究对象

1，对西方法律思想史的界定

1）西方：主要是欧洲和北美发达资本主义国家

2）法律：不是具体的部门法，而是在部门法观念基础上进一步抽象出来的法观念

3）思想：不是制度，而是人们在研究法律现象的基础上产生的各种法律思潮和法学理论，以及法学著作

4）史：从古希腊以来西方约3000年的历史

2，研究对象：

吕世伦：西方国家法律思想的发展变化过程和规律。

谷春德：欧洲和北美主要国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想及其产生发展演变的规律。（似乎谷师比吕师的表述更容易使人理解，不过是否包含政治思想值得商榷）

（三）西方法律思想史的学科性质

1，专门研究西方法律观念发展变化过程的法史学分支学科

2，揭示西方法律观念的形成、演变过程及其规律性，是理论法学不可缺少的部分

3，并不是研究所有的法律思想，只在西方理论法学史的理论范围内去涩，兼具理论法学和法史学的属性，有综合性边缘性的性质。（吕师的表述似乎把理论法学与法史学并列，而非一般教科书把法史学也归入理论法学。逻辑是：理论法学包括法理学（实证的法的理论），法哲学，法社会学，法律思想史尤其是西方法律思想史；法史学包括法制史和法律思想史。所以说西方法律思想史有两者兼有的性质，但吕师后面觉得西方法律思想史属于法史学只是名义，而实际上更属于理论法学范畴。）

（四）西方法律思想史的研究方法

洋为中用，古为今用，厚今薄古，取舍利弊

1，阶级分析：

列宁：思想史就是思想更替史，因此，也就是思想的斗争史。

2，历史分析：当时的社会背景和历史条件

（五）西方法律思想史与邻近学科

A，VS西方法哲学

1，什么是法哲学：是从哲学的角度和用哲学的方法来研究法的理论和实践问题的一种理论化、系统化学问。

2，关于法哲学的争论：

1）法哲学独立论（即法哲学不是法理学，是哲学的分支）

1））欧陆国家，法律理论的著作一般称为法律哲学。

2））19世纪以前，法律理论基本上是哲学、宗教、伦理学和政治学家的副产品（弗里特曼），法律哲学主要是哲学家和政治学家的法律哲学，主要探讨的也是法律与其他社会现象如政治、道德等的关系（即帕特森法律的外在方面的理论），而不是研究法律本身的内容和形式。这也就是黑格尔可以说法学是哲学的一个部分的原因。

3））现在的欧陆思想界仍然有哲理法学派倾向的人物认为法哲学是哲学的分科（虽然这时的法律哲学已经不同于黑格尔意义上的法哲学，其研究内容就是法学家通常所讲的一般法律理论，即法律的意义、目的、起源、效力等），并对法哲学和法律科学进行区分

eg,意.德尔韦基奥：法律哲学是哲学的一部分，对法律的普遍意义的研究构成法律哲学的对象，而对法律特殊性的研究则成了法律科学的对象。

2）法哲学即法理学论（法哲学是法学的一个分科）

1））19世纪后，法学称为独立学科，哲学家或政治学家的法哲学逐渐变成法学家的法哲学，法哲学也称为法学的分科。

2））英语国家，法理学与法哲学通用

3，西方法律思想史和西方法哲学是交叉和渗透的关系：

1）从西方法律思想史的演变过程中可以窥视西方法哲学的演化轨迹和脉络

2）西方法哲学中也包含了许多西方法律思想史的内容（吕师的归纳很精彩）

B，VS法理学

1，我国的法理学同西方与法哲学有同义性的法理学仍有不同，主要是法的实证理论。

2，两者的互相指导关系：法理学要从西方法律思想史中提取依据和材料；西方法律思想史通过法理学对历史上的材料进行科学取舍评估

3，两者形式和方法论上的不同：法理学以横的理论阐明法学基本问题，西方法律思想史以纵的历史为线索阐明

C，VS外国法制史

1，思想史VS制度史

2，理论法学范畴VS历史法学范畴

3，西方比外国的范围要小

D，VS西方法学史

法学史研究法学的历史发展线索和演变规律，虽然包含或渗透了西方法律思想史的内容，但研究侧重不同

E，VS西方法律文化史

1，法律文化：指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神上引导和制约它们发展的观念、精神和价值体系。（张中秋）

2，层次

外层：器物层次：法律机构和设施

中层：制度层次：法律制度和法律规范体系

内层：心理和价值观念层次：法律意识，法律心理，法制观念和理论学说

３，西方法律文化史的外延大于并包含西方法律思想史的外延，后者是前者的内层

精华和核心