建设工程“黑白合同”法律问题

建设工程“黑白合同”法律问题研究――兼对最高法院一条司法解释的批判2004年10月25日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）。《解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定（下称《解释》第二十一条），被视为认定建设工程“黑白合同”效力的依据。然而，笔者经研究发现，“黑白合同”的存在具有不同情形，因而其效力不可一概而论；《解释》第二十一条存在诸多问题，适用过程中可能引起灾难性后果。“黑白合同”的概念及特征从笔者目前检索到的资料来看，“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查＜中华人民共和国建筑法＞实施情况的报告》（下称《人大报告》）。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”《人大报告》经媒体报道后，特别是有关部门根据人大常委会检查组的建议开展的对建筑市场的整顿过程中，“黑白合同”一词被有关政府部门的文件一再提及。笔者注意到，《人大报告》中对仅“黑合同”作了定义，对什么是“黑白合同”以及“黑白合同”有什么样的特征，则语焉不详。有关政府部门落实《人大报告》的文件中，也没有对“黑白合同”作出具体的界定。而《人大报告》对“黑合同”所作的定义，也明显悖于交易常识，难以反映作为“黑白合同”这种交易现象组成部分的“黑合同”的本真面目：通常，在交易过程中，订立合同的双方作为平等的民事主体，都有自己的交易目的或者利益追求，任何一方都不可能强迫他方与自己在已签订的合同之外再签订一个仅对一方有利的合同。牺邻院对灭“肾黑涝白但合格同盏”兴概习念立及匀其谷特繁征园的奏厘请定屠，裂必怪须锁从到“费黑节白眠合培同妻”针现帅象谱本淋身肾入讯手徐。必稍毁从准公悠开劣的暴资铅料骨来董看迹，攀被绪全灭国趟人拖大徒常阶委蜻会糠执窃法腊检吨查犁组僚指演为肥“末违秩反货了芳《飘招某标开投径标坝法谱》震、拥《笼合慕同她法期》夜和遵建两筑渠法大的圾有遮关俊规趴定昌，刺极快易钥造厅成阔建辱筑仆工墓程输质毯量你隐各患贴，苏既很损且害本施针工芒方娱的疗利苗益温，纹最角终穿也度损辩害邮建辣设刷方疾的单利封益球”迷的柿“沙黑异合甲同嚼”瓣似足乎中果生如调报独告密所鸽称吧的丑“昌难师以蜂查量处王”堡，撞并驴未扎见剥查毛处鼓情矛况谦的到任裕何躁实戴例劳报若道朴。伯键赞与蜓全调国雀人踏大延常羞委哑会询执轧法买检振查诊组慕报愉告课所佳称禾的熄“探建体设网单说位害与希投截标痰单绝位缴或途招韵标归代方理果机艇构企串博通妙，粥搞命虚倡假渣招各标迎，蛮明斧招医暗甜定孤，女签桥订委‘蔬黑环白励合景同慰’型的山问帽题室相近当忍突顾出非”巨形橡成派鲜脆明佛对掠比影的柱是鼠，亏由俩“蔬黑迹白册合迎同移”奏引痛发完的坟纠旷纷讯却与很微少荐。绍目南前伶，妙笔邻者倦收取集扫到敞的锹有烫关飘“屿黑财白纯合铺同笑”队的坦纠亚纷困有炉两解个含读疏面一轿个花北府京旁城究建股四港公酒司缝诉翠北琴京研浩艺鸿孤房壁地徐产敬开赴发仁有剂限寺责斩任谅公颤司湾建乓筑燃工躲程歉合奏同昆纠弦纷三案峰（讽下农称它北尾京聪案竟）之：窝在汉此里案摄中王，顺施牛工兵单馒位饥北催京付城隔建节四厦公诞司侵诉骡称旱：地2疏0种0亡0江年笋3哈月闻和厚8坚月怒，置他取们权和呆浩安鸿夺公丘司贷签葱订盲了讨两鹿个艰工某程突的片施哈工芝合浪同驻，宴价衣款库共碍计体2比.坚3范亿软余蛛元煎，当诉翻请咏法退院艰以臣该苦两收份拴合摸同伙为扩据疤判翼令穴浩姜鸿针公疯司膛支间付话尚钳欠杨工榜程姓款婶。但浩都鸿股公莲司蜜则宵辩誉称酿：犯2窜0暴0堂0双年口3塔月误，伴四祥建挨公铅司气为场拿湖到询工惩程卵项久目晨，筝向盯浩渴鸿表公吼司适作达出句垫渐资啄地疤上剪8毫层绑、矛让漂利慧7龙.掌2镜%螺、更对缎浩去鸿杏公堵司别分府包剥项在目沃不歪收炒费准等虹极址为敬优滥惠散的摇许懒诺密，棋在奶此盗情程况沉下完浩帝鸿俊公除司礼决鹿定怖将卧工良程枯发秧包赤给历四转建刑公缘司类。街双秃方院据夫此缓签疼订政了顺书充面炮协周议择。炼招附标捷投革标蛇完鸭全将是亲四悦建写公做司影一悔手坡策搏划坟的郊，蝴甚肤至供连号标纵书诚都衫是伶四籍建腥公手司扎制技作址的荣，刮当霸时倍参纲加温投称标蹈的痒企牲业膏也愤都医是陪四筛建乡公粗司预为残保蛇证庙自避己隆“拨中帆标秘”奖而示组检织茎起巾来故“便投厕标备”揭的继该扔公剃司控下写属旺单乖位再。泳对树此比，辣双垃方械已把通介过蚁承跃诺柔书粥明轨确验：基进寒行亲招停投事标闪并健签矿订词“邻中铅标邪合梨同膝”假用慧以房备瞒案羡仅慈是小为愧了南办午理棚开午工帮证脂，喊施晴工秧价干格缠由饱双瓦方岗商狸定差，纯中阶标犬价宜对灵双钞方薪无司约馅束宴力陪。系双侵方朵签隙订公的丙涉得及斥垫网资园、烛让尾利烟、颈工柴程敢款荷与员中垫标途价府无坑关酸等场内预容撕的帅补骄充说协字议车，控才竟是疗双怠方兔真秆实恶意伍思愉的害表烦示填，挺应绍以暗该融协复议幕作中为价结毕算衫工废程霉款温依解据室。始北驰京墙市斧第剪二上中掘级只人色民躬法我院枯经辈审兽理昏认楼为扎，非双忆方筐签被订它的岂补辫充翠协怀议导违袋背揪了誓《粱招等标隔投伤标势法说》堂第授四蠢十缝六乱条市关糖于扩“咳招喉标抱人明和蓝中守标纵人搞应料当粘自雀中宿标密通秧知正书粗发聚出凳之灯日传起婆三率十体日圣内务，吵按方照枝招巡标辆文除件秆和蓝中谨标哨人亿的车投永标宾文踢件世订烟立眉书它面冻合刷同晶。敢招叉标约人特和锋中省标割人尤不另得稀再具行鸦订疤立虫背彼离剑合阶同强实磨质冰性屋内和容另的撒其差他惨协浪议壤”散的鲁规节定竖，顽并提于防2犁0铜0滤4净年轮1贝月南以薄与用补默充恋协性议租相击对降的货两色份婆合臂同泰作暴为痕结榨算勉工巡程街款照的哪依引据辟，若判市令瘦浩蛋鸿指公膏司都支开付脚尚会欠发四拉建惩公槐司少工蝶程畏款鉴。乱白貌第颂二梳个识为朽宁东波翼同广三且建海设铲有碑限亭公薄司影（粉下奸称瓶同广三额公错司鸟）耀诉票宁樱波酒五旋洲床星货集楼团减有紫限抖公妥司刷（勿下云称释五亩洲姻星领公盾司鹿）她建吹筑范工班程号合捕同脖纠馋纷尖案晓（贵下呼称虏宁绢波售案刑）泄：胶2做0奖0筒3鼓年僵年奸初由，为同姜三版公木司硬作积为拼施旱工茶方陷，话与本五引洲乖星耀公腿司继分样别谜签建定些了虹两哲份郊内嫂容巧为会办旨公渐大汤楼暗和谈罐炊头徒车草间珠的倘建很设猜工味程满施圈工尊合别同丝。毅此盼外跌，腹五伯洲工星猜公皱司哨还晚与须同仙三蹦公剃司亮签潜订态了醉一忘份算工浓程手内烂容全包催括网办描公现楼服、专车巴间避、读仓昏库征的桐合夺同疮（救作竖为喝合弄同挠附丢件倾的荡工煮程州清父单淹中蜻反插映筛的榜办胜公态楼户和辣车泳间蝶工盼程剃价寒款斤分蒸别圾比窃之琴前笛签绝订圈的谷办船公句楼裙工从程乳施核工立合译同尼和年车粥间严工扒程磁施让工戒合先同令价团款嫂高厨出详1蚕0畜0帐万鲁元粗。您而惨仓锦库述工腹程融实糟际黄上裳汇场龙窄公挎司观当森年阳6往月升从多五瓜洲雷星晕公谢司补公粉司斗承故接教的兵，怕并飞非潮同距三脾公雁司愁承竿包缸工农程井内顶容旗）亲，槽并盾将蛛表屿明晃以测三介项渴工桃程秧为稻内烦容炸进罢行足招侍投洁标誓的评相舞关技文睡件胸一研并配报帽招表标时办批备徒案确，方以亭办协理某有宪关飞建校设制手辨续羊。舱对腰此党，爷同性三原公她司旋向堂五傲洲毯星佩公茫司涉出育具从了傍书康面毅承怨诺苍：栏工星程坏内再容书包扣括销办鞠公平楼轰、得车谊间征、榆仓犹库通的这合抱同插仅羡供竖办陵理鸟手三续关之恭用岗而告不前作他实遮际丘履烟行络合卸同仰；卵备带案族的帖招车投进标货文蔑件鹅，结仅互用谨作浮向捆招嘉标课办户备仿案裂以聪办病理贴手晋续蛙，哪不滋作访他巷用住。浇后劳同沸三提公管司吵以许备蹦案蛮合蹦同作为臭据商，骨向款法爬院竟起仪诉售要穿求导五俯洲罪星颠公每司仗支施付竞所猎欠字办无公战楼魔和消车识间拉工泼程凉施淘工良的故工榆程桑款仍。维五寿洲脸星乞公扭司烂认陪为墓备窄案某合蔑同童仅姻仅释是泻为弱了宫备拳案摇以待取冈得无施善工耐许复可赢证碧而沸签蔬订采的覆，出其某内经容最并祥非绳当末事没人核真营实丑意选思就表母示辈；环备拍案勾的检招难投挤标器材耳料界也怠是暖编拜造右的狠，台五牧洲榨星先公言司止并俱未雾以光三歪项物工抢程仔为道内胳容怨进荷行常过题整匪体泉招五投葡标碗；浑双妥方吐之去所陈以滴要权签再订忘工所程诚款势高盐于左实剃际厉履忠行筝合轰同道的耕备找案移合扛同那并棒编便造才招俯投昆标解材洗料萄备钥案劫，锅是它因雕为掏宁矩波穷市豪建组委锅要樱求鲁对启房占地啦产逝项蜘目京全结面削推国行绵招轧投吹标乏，赢并参反录对幻低梨价汤中乖标吗；酬法吗院医应烤以闲体扶现障双张方磁真镜实暂意委思盯表揪示算的孟办推公节楼叶施粱工窜合尚同侨和爪车窑间佣工意程郊施较工肆合油同虑作顶为正支击付才工压程何款警的映依砖据纺。患2成0动0大5纯年愁2就月也2慕8考日棉，萝宁坝波疑市则中乖级障人言民教法秆院称一胸审皮判璃决侨以昼备润案窑合挡同紧为论结酬算烈工认程灶款迷依治据家，恒判莫令趁五违洲哗星音公盆司桶向借同停三敢公都司摊支州付或所户欠乖工蹲程读款浇。某营温北推京澡案犬被朽媒六体醒称雨为胸北酷京输首吸例脾建姑筑田工肢程剂“松黑仍白温合耍同渡”昼纠领纷鱼。捷宁才波螺案冰在苗诉够讼滤过画程胃中派，拣从陵法段官活到杨当昏事挡人甚也任都罚视哭之颂为袜“补黑医白更合约同梨”雁纠创纷乖，士其浮中阁备窄案泛合罗同棉被归视且为味“惨白茧合乎同欣”息，逢非宫备屠案射合席同纤被孩视金为聚“奔黑快合肯同箱”泳。锋劣而耽从锻笔听者述在盟建肃筑交业匠内她了焦解明到正的寄情昨况匹来历看宰，伟北篇京照案佣和休宁牌波垂案时体目现帝建角筑闯工蝶程旦“耗黑唉白厉合爱同辰”侧全蓬部撑特虑征叔。坝因存此辱，鄙我惊们乘可耀以纳结泊合徒北亲京浴案削和贡宁巡波华案徒，阴描循述叉性炮地肯定枝义泊“克黑集白凯合是同丧”珍：沃所桑谓值“妻黑贵白凯合磨同翼”城，溪并宣非幅一活个穷具钟体晴的录合玻同务，热而程是同一徐种抄交救易菊现保象振，楼是论指贸在津交奶易谱过榜程川中某，酱交消易妨双着方贯基态于指某求种花利斤益渣考衡虑令（个通跪常勺是茶为往了红规掠避正政连府过部谊门悠的降监惑管垄、欺实匹现壶交耳易耍目躲的组）奉，永对尤同字一叔合纲同辛标熔的释物兆签沟订完了膨价蓝款奉存尘在疯明仍显哑差构额垃或熟者定履超行舱方检式祸在将在自差碍异士的役两肤份螺合庸同拘，顾其煌中吨一延份炎作艳了乐登叹记骨、乌备咱案市等宏公那示括，朽并馅通卵过视承氏诺驼函躬等禾形桌式览明掠确鬼登酷记乱、揉备雨案树的靠合峰同板仅僵用创于纪登秤记淋、尸备编案忽而银不灾作把实戏际袖履棉行私合什同脸，挥另梅一膜份疑仅献由诚双贩方已当驱事民人歉持蛾有斑。期其幸中种登蓄记苍、贫备煮案亏的碎合渠同帖，姥称蕉为之“滑白虚合鹅同友”许，浩仅写由束双汽方冬当阳事许人架持篮有秧的牺合婚同扰称撒为宰“劲黑办合慎同趴”筒。歉“镰黑湿白攻合衬同潮”叫有罢如辉下句特逆征午：害一循、乞合勿同朴当若事河人臂对消同手一雀合敏同考标党的鸭物遭签狱订黎了袖价党款单存融在环明相显劈差制额午或拍者元履四行援方闹式确存弱在璃差疾异顶的姿两惜份或（挣式善）厚合吹同荐；黑二桂、药当快事讯人菜签艳订贷的规两患份载（柿式苦）赶合遣同谊，摄一街份台（沈式网）音进睁行火登腰记太、红备叛案伙等暮公奴示突，搅即厨所宣谓呆的距“负白裙合买同予”院，驳一迫份僻没炸有软进鸽行迎登盾记呢、蜜备小案扎等医公奋示就，仰即砍所醋谓韵的航“丹黑拿合生同洗”繁；球三评、网“各白扯合骑同老”奉伴昏有碎虚浇假赤的果招辨投冬标则行扯为宪；妇四北、维当殃事游人剂签锣订股“峰白拌合侧同翠”冰并静进产行辞虚抬假腊招降投做标誉，师是由为逼了晨规决避把政反府肆部怠门抗的于监翻管赌；躁五梨、睡当乞事幼人恭通腾过母承慎诺驰书包等乎形仓式屠明伶确寿与津虚抽假肉招麦投欧标阵行雅为浆伴星生瞒的镜“搂白叙合胖同洒”映不见作把实袖际赴履仙行碎。俘“躲黑催白柿合轮同者”促现闹象徐与惧合雅同带变亩更横，少在榨形返式场上凡有忠相真似贿之在处然，慢特弯别谅是罚当安事魄人坦签档订姓合帆同省并寿进迹行搅登姑记管、巡备异案叉后词变殊更嚷合姜同报而卵对造变武更盘后瘦的沙合杂同燕未印作泄登杏记联、串备眼案柴的旁情仓形念。某但帽两壮者驱具总有获本缎质慧的瓶不谋同壶：苍合杜同旨变牢更遭是安指厨合捏同知当遵事路人醋在料签饺订凶合具同言后睡（肆通蔬常柴是送在猴合肌同堡履光行面过净程毁中仙）滚，伙协地商倚一牺致荒对哥之六前吉签盈订误的步合损同运的候某候些押条裁款箩进鸦行漏变隔更短，嗓或尽者愉增授加续约奇定升某婆些茅条筐款察，亦双顺方捆权摩利泛义醒务番通贡过偿两宵份善合紫同败综勉合膏体华现问，扰当减事戚人比通叶常宵都票会株约煤定孤后泳合邻同寒是抓前货合切同滴的偷补险充森。侵“擦黑悔白行合薯同管”览，恐则葱不竟是司通肌过称一嗓个膝合唯同属变罩更煌另风一昆个战合犹同逢，繁双汤方粉签再订河“捎白立合候同汇”联的劝目庄的挡并窃不誓是膨以崖之火确六定伞双丑方净的柄权贴利斩义森务啊关片系或，涨双绑方耗在份签立订唱“矮白福合产同脑”港时嫌就合已载明术确贩不奉将种其甚作弊为否实晚际慕履切行经合痕同票，可而陡仅纸作手登炎记川、确备陶案隙之限用矩。勺“架黑确白详合肢同炎”叔的勤性天质疾漏叫练扁建呆筑医工徐程孤“泪黑凶白颂合尸同顷”托的苍存狡在圾有避两续种富情当形剖：策一订是弦，弟建瞧设乱单屿位脏在冠工肥程庙招共标瑞前页与困投垃标网人稀进蚀行睬实下质添性链谈泪判臂，爆要尺求舒投绝标动者储承绿诺款中雅标投后球按输招剂投月标夹文译件沸签裂订驻的隶合杰同幼不弟作直实接际半履莫行唉，静另终行止按康招启投排标贝之变前按约化定茅的艇条焦件耐签懂订该合晋同及并利实狗际丝履棒行玻，散以举压虚低陵工牙程草款邻或啊让荣施唐工恶单克位颈垫离资伯承锡包消等城。私在目这嫂种素情醒形扩下夕，吗招竟投哨标完活盈动抗通汗常划采设用陷的瓣是色邀枝请畏招涛投前标愈模滥式暑，嫩参趴与幼投乒标并的张单筐位租虽阻然弊都胳是巷由济招跟标乞单盆位闪邀喇请秋的尚，贯但差这啦些遣被喊邀拾请羊的耍投六标给单干位虹都子是胖相士互乡串浸通愉并放与棍招撇标润单患位强串术通尝的垮，固目蜓的炸是扰为逆了垂保榜证阿某骡个便施握工壤单桂位叨中盘标妥，尸而越不辅是颗竞赠争丽工短程水承环包垃权献。肚二率是背，欢建涉设掌单太位岔在宇与拍施换工超单交位漫直炭接还签阔订菊建朱设斜工拳程决合享同刘后氏，船由近施鸦工脆单赢位缘串确通识一祝些携关确系问单拉位轻与屿招忍标减单塞位宰配设合傲进承行江徒挺具感形践式鼠的兰招倍投沿标场并前签浙订总双动方翠明林确工不斥实戴际博履株行啊的扬合鼻同头，爹或莫者利干奋脆斗连忍招颗投普标恐形裙式形都喘不脑要号而滑直怠接罩编岂造辩招笛投沃标飘文分件浅和酒与厨招坛投桃标无文饱件谷相享吻旷合俩的罩合假同家用泉以绒备讨案县登漂记品而舟不转实瞧际殖履陈行捕。辉但邀无睛论疫是旬哪晃种盆情改形榴，疏当秩事怖人向订趋立引“黑合同”的同时，签订“白合同”，都是为了规避有关政府部门的监管。具体而言，又有如下情形：一、对法律和行政法规规定必须进行招投标的工程项目，发包人未通过招投标而直接与施工单位签订合同，将工程项目发包给施工单位，为规避有关政府部门的监管而进行徒具形式的招投标（一般都是由承包单位组织其他“竞争者”参与“投标”，以保证自己“中标”）或者连招投标的形式都不要而虚构招投标“事实”并编造与之相应的“招投标”文件，并签订相应的“白合同”。这种情形，通常伴有行贿受贿等腐败行为。二、法律和行政法规并未规定必须进招投标但地方政府或者具体的政府部门规定必须进行招投标的工程项目，发包人未通过招投标而直接与施工单位签订合同，将工程项目发包给施工单位，为规避有关政府部门的监管而进行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都不要而虚构招投标“事实”并编造与之相应的“招投标”字文酬件浴，邻并蜓签巴订物相分应眠的给“秆白粗合极同害”坝。绝三温、显法惑律锐、稠行浅政内法数规抗未近禁绑止固当床事伍人斑约毅定橡而饿地龄方缎政蝇府慈或缘有夸关好行涝政句主膊管险门暂禁厚止机当肃事延人续约把定川的类事艰项允（梨如壶垫行资涝带寻资栽承戚包梳）怎，嗽当洪事桶人确一脊方得希较望戚在量双林方环实残际惧履显行胀的榴合宿同鼻中邀约鼓定乱，愈另哈一茂方悦基贴于瓶某适种既考疑虑洽（熟如绞希捧望厅承庆揽径工锦程软，列且笔自虽己满能个满绪足您对好方志条悔件她）地而汇接诸受何对创方聪要蛇求业，剥双瞧方幕为抚规齐避营地厕方灭政江府槽或桶有从关母行蛾政屯主站管召部陕门愧的许监泊管苦，眨订须立堂了象含舰有嗓禁片止惭约胶定斜事志项顺的绩“舍黑敬合猜同辟”竟，她同企时丹订陶立象未呢约膜定悼禁壁止悬事川项喘“弱白敲合逝同练”牧。从“黑白合同”存在的不同情形来看，《人大报告》关于对所谓“黑合同”的定性显然是片面的，甚至可以说根本不成立的：建设单位在工程招投标过程中，相对投标单位来说，可能确实处于某种优势地位，但建设工程合同的当事人作为平等主体的自然人、法人或者其他组织，双方的缔约关系系根据招投标确定，按照招投标文件缔约系建设单位与中标单位的权利义务，任何一方都有权拒绝对方强加的缔约条件，因此，建设单位根本不可能在公开签订的合同外“又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款”。即使是一方强迫他方签订合同，被强迫签订的合同也不能说就是违法的，如果被强迫一方不主张变更或者在一定期限内（我国合同法规定的期限为一年）主张撤销，被强迫签订的合同也将受到法律的保护。对法律、行政法规规定需要进行招投标的工程项目，建设单位未通过招投标而直接发包工程，与承包人签订的“黑合同”，自然是违法的。但这时，违法的就不仅仅是“黑合同”，当事人为规避监管而进行虚假招投标并签订与虚假招投标行为相应的“白合同”，作为“以合法形式掩盖非法目的”的行为，同样是违法的。对于法律和行政法规并未规定必须进招投标而地方政府或者行政主管要求进行招投标的工程项目，发包人未进行招投标而直接与承包人签订“黑合同”，只要其内容并无法律禁止事项，就不存在违法问题。在此情况下，发包人与承包人为规避监管而虚构招投标“事实”或者进行徒具形式的招投标并签订与“招投标”行为相应的“白合同”，作为履行“黑合同”的相互协助行为，法律并未禁止，因而不应以违法论。对法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或行政主管门禁止当事人约定的事项（如垫资带资承包），致使当事人签订存在是否约定相应事项之别的“黑白合同”，其中“黑合同”作为当事人真实意思表示，“白合同”作为当事人相互协助履行合同的具体方式，只要其内容并无法律禁止事项，都不存在违法问题。“黑白合同”的效力建设工程“黑白合同”虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方对实际履行中各自的权利义务是默契的，一般不会产生争议。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？“黑白合同”的效力问题，正是指在当事人双方就同一合同标的存在“黑白合同”的情况下，如何确定当事人权利义务的合同依据的问题。建筑工程合同作为《合同法》上的一类有名合同，适用《合同法》的规定是自不待言的。因此，对于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据，必须根据《合同法》的具体规定进行判断。而根据《合同法》的规定，对一个合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定（即是否属于《合同法》规定的合同无效的情形）来判定。在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”，无一例外，都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对另一方作出书面的承诺。也就是说，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又有三种情况――第一种情况是，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，双方未通过招投标而签订“黑合同”属于“违反法律、行政法规的强制性规定”，“黑合同”因此而无效，而双方所签“白合同”则属于“以合法形式掩盖非法目的”，也属无效合同。在此情况下，不仅应认定“黑合同”与“白合同”无效，对通过“黑白合同”发包工程的责任人，还应该根据情形追究行政责任，乃至刑事责任。对此，《招标投标法》已作了明确的规定。第二种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同（指“黑合同”），并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。第三种情况是，因法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或有关行政主管门禁止当事人约定的事项（如垫资带资承包），当事人为规避地方政府或行政主管部门的规定而签订存在是否约定相应事项之别的“黑白合同”。此一情况与第二种情况相类似。对“黑白合同”效力的认定理同第二种情况。对《解释》第二十一条的评价及其适用中应注意的问题在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发布后，笔者在就“黑白合同”问题与一些律师及法官交流时，大家几乎众口一词地表示“‘白合同’有效，‘黑合同’无效”。前文提及的北京案和宁波案的一审判决，显然也是“‘白合同’有效，‘黑合同’无效”这一思路的结果。这不能不让人感到担心。前文的分析已经明确，“黑白合同”具有不同的情形，其效力不可一概而论。如果根据《解释》第二十一条简单地将同一建设工程上的两份合同视为“黑白合同”，一律认定“白合同”有效，“黑合同”无效，是有违“以事实为依据，以法律为准绳”这一法律适用原则的。而且，认真审视《解释》第二十一条，我们会发现该规定本身存在诸多问题。首先，当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，以备案合同作为结算工程款的依据，没有任何法律依据。合同作为当事人私权自治的工具，在法律未规定以备案登记为生效要件的情况下，备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高低之分，因而也无何者优先适用之理。法律、行政法规并未规定建设工程合同需经过备案登记才生效，未备案并不因未备案而无效，备案合同也不因备案而有效，故以备案的中标合同作为结算工程款的依据，而拒斥非备案合同，没有法律依据。其次，在《合同法》意义上，与当事人“另行订立的建设工程施工合同”实质内容不一致的“经过备案的中标合同”，事实上不可能存在。《合同法》意义上的合同，是指平等主体的公民、法人或者其他组织设立、变更和终止权利义务关系的协议。常识告诉告诉我们，建设工程招投标的目的就是通过竞争择定缔约对象，以保证建筑质量，并最大限度地降低成本，提高经济效益，《招投标法》也明确将提高经济效益作为立法目的。因此，发包人通过招投标而与中标的承包人签订的备案的中标合同，即所谓的“白合同”，在价款、工期、质量等方面的条款，理应比当事人另行签订的合同（即“黑合同”）更有利于发包人。但从“黑白合同”存在的情形来看，无一例外，都是“黑合同”更有利于发包人。根据最高法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（下称《理解与适用》）一书介绍的情况，与中标合同实质内容不一致的“黑合同”有在中标合同签订前签订的、与中标合同同时签订的、在中标合同签订后签订的三种情形。认真推究，我们会发现，无论哪种情形都不合常理：如果“黑合同”是在中标合同签订前就签订了，而“黑合同”更有利承包人，经过招投标，在有竞争对手的情况下，之前与发包人签订过“黑合同”的承包人报价只能更低，对发包人更有利，怎么经过招投标后签订的“白合同”对发包人反倒更为不利了呢？！如果“黑合同”是在签订中标合同的同时签订的，“黑合同”对发包人有利而中标合同对承包人有利，双方怎么可能在签订一个对自己有利的合同的同时还会去签一个对自己不利的合同？！在中标合同签订后签订实质内容与中标合同不一致且对自己不利的“黑合同”，承包人会干吗？！毫无疑问，当事人就同一建设工程订立两份实质内容不一致的合同在事实上是不可能的。这样的两份合同总有一份不是当事人基于设立、变更、终止双方民事权利义务的目的而订立的体现双方权利义务关系的《合同法》意义上的合同，而只是徒具合同形式的文件，是双方实现某个特定目的的手段，如在北京案和宁波案中，“白合同”就仅仅是双方为办理施工许可证以履行“黑合同”的手段。在当事人各执一份就同一工程项目而签订的实质内容不一致的合同主张权利时，法院在审判中首先需要查明的就是“黑白合同”中的何者为当事人真正用以设立、变更、终止双方民事权利义务的《合同法》意义上的合同，何者仅仅是作为双方实现特定的目的的手段的徒具合同形式的文件。法院对当事人的真实意思不予审查，就简单地将以同一工程内容为标的的两份只具有合同外在特征而性质待定的文件区分“黑合同”和“白合同”，并先入为主地决定以所谓的“白合同”作为确定当事人权利义务的依据，显然违背了“以事实为依据，以法律为准绳”这一法律适用原则。再次，在当事人明确备案合同不作实际履行的情况下，法院判决是以备案合同作为结算工程款的依据，是对背信弃义行为的支持和纵容，也是对当事人缔约自由的干涉。在前述北京案和宁波案中，建设单位都证明备案合同的签订及招投标“事实”是当事人为了办理施工许可证而策划的，施工单位都向建设单位出具了承诺函，承诺“白合同”不作实际履行合同，但法院仍然判决以“白合同”作为结算工程款的依据，让双方履行“白合同”。而在“黑白合同”存在的情形，无一例外都有一方当事人向对方作出“白合同”不作实际履行的承诺。对法律、行政法规规定必需进行强制招投标的项目，当事人通过“黑白合同”承发包工程因违法且当事人之间多暗藏腐败，双方根本不可能为“黑白合同”纠纷对簿公堂，因而完全轮不到法院去审理。因而，建筑工程“黑白合同”纠纷，只能产生于法律、行政法规未规定需进行招投标的项目承发包及地方政府或行政主管部门禁止的垫资带资承包中。在此情形，如“黑合同”为当事人真实意思表示且不违法，当事人并为“白合同”不作实际履行之承诺后，以“白合同”为据主张权利，显然违背了诚实信用原则，而法院予以支持，判决以“白合同”作为结算工程款的依据，不仅是对背信弃义行为的支付和纵容，也有违合同法关于“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”、“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”等规定，不仅构成对当事人缔约自由的干涉，亦已严重侵害了合同一方当事人的合法权益。最后，《解释》第二十一条要求以“白合同”作为结算工程款依据，与《合同法》及《招标投标法》相冲突。《解释》第二十一条要求以“白合同”作为结算工程款依据，无异于宣布“黑合同”无效。――如果不是认定“黑合同”无效，在两个合同同样有效的情况下，为什么要以“白合同”作为结算工程款的依据呢？！根据《合同法》的规定，合同只有在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定，等等特定情况下，才归于无效。如“黑合同”并不存在合同效力上的法律否定，则属有效。《解释》第二十一条置“黑合同”的有效性于不顾，径以“白合同”作为结算工程款的依据而否定有效的“黑合同”效力，有违《合同法》的规定。从《招标投标法》有关法律责任的规定来看，中标无效被规定为串通招投标等行为的法律后果，而对招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议，招投标法规定的法律责任只是“责令改正”和罚款，而未明确相应行为的效力，据此可知，违反《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，其法律后果仅是“责令改正”或者处以罚款，而不是导致双方签订的合同无效。根据《合同法》关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，招标人在与投标人在签订中标合同后，另行签订的其他协议（无论其实质内容是否与中标合同相背离），如其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，也不应认定无效。因此，《解释》第二十一条要求直接以“白合同”作为结算工程款的依据，而否定“黑合同”的效力，不仅违背了《合同法》的规定，且也有违《招标投标法》的规定。《解释》第二十一条除了存在的上述内在性的问题之外，还可能引发没完没了的诉讼，破坏建筑市场的秩序。诚如《人大报告》所言，在建筑工程领域，“黑白合同”的在在是一个突出的现象。但在很多情形，其存在却不失合理性。正因为如此，有关建筑工程“黑白合同”纠纷的案例才如此少见。这已然成为建筑市场稳定的现有秩序的一部分。在存在“黑白合同”而以“白合同”为结算工程款依据一般都有利于施工单位的情况下，随着《解释》的施行，《解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，将可能“鼓励”众多的施工单位持“白合同”向建设单位主张工程款，从而在“黑白合同”问题突出的建筑工程领域出现大量的“黑白合同”纠纷，使建筑市场现有的稳定秩序受到破坏。这绝不是任何立法和司法解释所追求的！基于《解释》第二十一条存在的诸多问题及其适用可能引发的现实问题，法院在适用该条解释时，理应保持审慎。首先，必须明确，《解释》第二十一条仅适用于同一建设工程存在两份实质内容不一致且何者为当事人真实意思不确定的情形。合同作为当事人合意的结果，必须是当事人真实意思的体现。如果当事人的意思表示是明确的，且体现当事人真实意思的合同不存在效力上的法律否定，便当以该合同作为确定当事人双方权利义务的依据，据以结算工程款，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。其次，应该明确，备案合同必须是真正的中标合同，必须是通过真实的招投标活动由当事人根据招投标文件签订的合同，而不是当事人出于办理施工许可证等目的而签订用以备案并明确约定不作实际履行的合同。否则，就不应适用《解释》第二十一条。缺位的博弈角色与错位的司法解释，《解释》第二十一条目前几乎都是被理解为确立了“‘白合同’有效，‘黑合同’无效”这样一个纠纷处理原则。从《解释》起草者在《理解与适用》中的说明来看，《解释》也正是要确定这样一个原则。然而，前文的分析表明，这样一个原则是存在严重问题的；从建设工程“黑白合同”存在的情形来看，贯彻这一原则，对工程发包方也是极不利益、极不公平的。《解释》第二十一条之所以存在严重的问题，并出现对一方极不利益、极不公平的失衡状况，主要原因在于如下几个方面――一、调查研究不足“黑白合同”存在哪些情形？都在哪些性质的项目中存在？是在法律、行政法规要求招投标的工程项目中存在，还是在法律、行政法规未要求招投标的工程项目中存在？“黑白合同”在法律、行政法规要求招投标的工程项目中占多大比例，在法律、行政法规未要求招投标的工程项目中又占多少比例？在不同性质的工程项目中“黑白合同”在性质上有无分别？当事人签订“黑白合同”的真实目的是什么？当事人签订“黑白合同”的目的是否存在合理性？对这些具体问题，必须收集众多的个案进行分析，并对这些案例所涉当事人进行深入的调查访问，才可能找到答案。从《理解与适用》对《解释》第二十一条出台背景的交待来看，在起草《解释》的过程中，最高法院民一庭仅仅是在各地召开了一些座谈会，听取了各级法院、人大法工委、建设部、施工单位、房地产开发企业、执业律师、专家学者和鉴定中介机构等各方面意见，但由于当事人签订“黑白合同”就是为了规避监管，有关“黑白合同”本身就很少见，解释起草者听取意见的这些方面，根本不可能全面了解“黑白合同”存在的情况，有的人甚至可能完全不了解“黑白合同”存在的情况，因而很多人的意见可能完全是想当然。其中，被听取意见的施工单位、房地产开发企业虽然可能有过签订“黑白合同”的经历，但这种个别情形并不能反映“黑白合同”存在的总体情况，而且对这种个别的情形，《解释》起草者在听取意见时也不可能去了解具体详情。《理解与适用》中称“司法实践中，承包人往往只是按照阴阳合同的‘阴合同’或‘黑合同’起诉拖欠工程款”完全不符合实情，事实上，因为所谓的“阴合同”或“黑合同”通常都有利于发包人，承包人总是以有利于自己的所谓“白合同”起诉拖欠工程款的，前述北京案如此，宁波案也如此。《解释》第二十一条对工程性质不加区分，并不问当事人的真实意思，规定一律以所谓“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，显然是调查研究不充分的结果。二、对有关法律理解错误《解释》第二十一条显然是在对《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定进行解释。但从招投标法来看，即使是在存在真实招投标（而不是双方为办理施工许可证、规避监管等目的编造招投标“事实”或者搞徒具形式的招投标）的情形，招标人与投标人未按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，或者在中标合同（通常也是备案合同）之外另行订立背离合同实质性内容的其他协议，《招标投标法》规定的法律责任也仅仅是由有关部门责令改正或者处一定罚款，而不是与中标合同不一致的合同无效，即与中标合同不一致的合同是否有效需要视具体情况而定。因此，在同一工程存在两实质内容不一致的合同时，《解释》第二十一条明确以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，不考虑当事人的真实意思表示，是对《招标投标法》第四十六条的误读。需要明确的是，工程发包单位对建设工程进行招投标仅仅为了择定缔约相对人。在招投标过程中，招标人当然有应该保证实现各投标单位获得平等竞争的权利，保证条件最优者中标。但中标仅仅是赋予了招投标双方要求对方与自己按照招投标文件订立合同的权利，招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投标文件与对方签订合同，否则便构成违约而需承担违约责任。至于《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”则应理解为招标人与投标人之任何一方不得在中标合同签订后，强求他方与自己签订与中标合同实质内容背离的协议。根据私权自治和缔约自由的民法学原理，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的；中标通知书发出后，投标人或招标人双方完全可以在不损害国家利益、集体利益和他人合法利益的情况下放弃按照招投标文件缔约的权利，不签订合同或者不按照招投标文件签订合同；任何一方也都可以选择承担不履行缔约义务的违约责任而不与对方订立合同，或者双方协商一致互不履行缔约义务而各不承担责任，或者协商一致，在不损害国家利益、集体利益或他人合法利益的情况下，订立与招投标文件不一致的合同。《招标投标法》将“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”，或者“招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议”的法律责任规定为“责令改正”，并可以处罚款，而不是规定所签订的背离中标合同内容的协议无效，不仅体现了对当事人私权自治和缔约自由的尊重，也体现了国家维护招投标活动严肃性的立场。参与起草《解释》的冯晓光（应为冯小光——汉瓦注）法官在接受《法制日报》访谈时称，“‘黑白合同’的本质不是损害合同相对人的利益，而是损害其他投标人的利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使《招标投标法》归于无用”。如果把冯法官的这个看法看成是《解释》第二十一条规定同一工程上存在的两份合同实质内容不一致时“以备案的中标合同作为结算工程款根据”的理由的话，我们稍加推敲就会发现该理由根本不能成立。合同具有相对性，在中标结果确定后，招标人与中标人之间签订什么样的合同，完全是当事人双方之间的问题，对其他投标参与人的利益不存在任何影响，其他投标人根本不可能因为招标人与中标人在中标合同之外又签订什么合同而利益受损，也不可能因为招标人与中标人在中标合同之外不签订什么合同而获得利益。同时，决出中标人后，各投标人之间的竞争即告结束，中标人与招标人之间签订什么样的合同，完全与竞争无关，谈不上破坏什么市场竞争秩序。如果说中标人与招标人之间“黑白合同”是建立在双方恶意串通，破坏公平竞争，损害其他投标人利益的基础上的，那就不是以“白合同”为依据结算工程款的问题，而是中标无效。因此，将“旗帜鲜明地保护‘白合同’”视为“严格执行《招标投标法》”，“维护国家经济秩序，反对不正当竞争”是不得要领的。三、《解释》制定过程中的博弈角色缺位从《理解与适用》介绍的情况来看，对“黑白合同”高度关注的是建筑施工企业。在《解释》的起草过程中，“建筑施工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议”。从《理解与适用》介绍的“黑白合同”效力解释条款在通过《人民法院报》和中国法院网所征询到的意见来看，也大多体现为代表建筑施工企业的意见。事实上，从目前房地产开发实践来看，可能通过“黑白合同”与建筑施工企业进行利益博弈的建设单位（通常就是因某个项目而成立的房地产开发公司），面对的都是某个具体的项目，不像施工企业那样随时需要面临不同项目上的“黑白合同”而对其有恒久的利益关切，因而不可能像建筑施工企业那样去关心“黑白合同”效力解释条款的制定。这就注定了《解释》第二十一条这个涉及建筑施工企业与建设单位利益博弈的条款的制定过程中建设单位的缺位。因此，最终出台的《解释》第二十一条明显有利于建筑施工企业而不利建设单位，也就不难理解。四、《解释》本身的错位。从《人大报告》与《解释》在时间上的前后关系，以及《理解与适用》所交待的背景来看，《解释》在某种意义上就是在“落实”《人大报告》所提出的整顿建筑市场秩序的建议，而《解释》第二十一条则是在贯彻执行《人大报告》关于“从查处‘黑白合同’入手规范和监督建设单位行为”的建议。然而，笔者认为，法院的职能是严格适用现行法律，而不是去执行政府的政策或者立法机关的某个尚未成为立法的建议，也不是立法。因此，最高法院基于《理解与适用》所示的背景――“（建设工程领域）出现了一些建筑工程质量不高、建筑市场行为不规范，建筑投资不足等等问题，特别是投资不足行为，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，引起了党和国家领导人的高度重视，为此国家已经采取了专项措施处理”，以“配合国家关于清理工程欠款和农民工工资等专项措施的实施”，制定《解释》，实是角色的错位。有效地打击建筑领域腐败，规范建筑市场，保证建筑质量，那样的目的应是立法者考虑的；法院的职能是将既有的法律准确适用于具体案件，否则就越权了。同时，任何当事人都享有法律上的权利，而无义务也没有可能牺牲自己法律上的权利，而使国家的某个治理目标得以实现。事实上，从“黑白合同”存在的情形来看，对建设项目中搞腐败（主要是政府投资项目），进行虚假招投标、签订“黑白合同”，固然应予以打击，但这种情形根本就不可能形成“黑白合同”纠纷而需要由法院来解决，因为一旦这样，腐败就暴露了。而对那些国家法律和行政法规并未强制招投标而地方政府或行政主管部门要求招投标的项目，比如民企、私企投资建设项目，建设单位都会考虑最大限度地节省成本，并高度关心建筑质量，根本不可能去搞什么建筑市场腐败。因而，寄希望通过法院的审判中的法律适用来解决建筑市场腐败问题，根本就是南辕北辙。而在法律、行政法规并未强制招投标而地方政府或行政主管部门要求招投标的项目，或者法律、行政法规未禁止当事人约定某些事项而地方政府或行政主管部门禁止当事人约定某些事项，当事人在签订“黑合同“的同时，签不作实际履行的“白合同”，目的是规避地方政府和行政主管部门不合法的规定，法院如果适用《解释》第二十一条，判决以“白合同”为结算工程款依据，无异对地方政府和行政主管部门行政权力不当扩张的纵容，最终必然破坏契约自由这一最基本的市场法则，从而使建设单位私权自治和缔约自由的全面丧失。因此，如果最高法院出台《解释》第二十一条是为了以之规范建筑市场，只能说这完全是头痛医脚，结果必然是头痛治不好，反倒把脚治出了毛病。-----某建筑公司诉上海某房地产公司建筑合同纠纷案一、基本案情某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订《建设工程合同》。2001年7月26日，双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本年度工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工程总造价为4321万元。业主于2003年5月20日组织验收，工程质量合格。组织验收时某房地产公司共付款1192万元，比中标合同约定金额少付2993万元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。二、黑白合同的法律分析及处理1、黑白合同的法律分析根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充