民法第一章-第二章

陈淑文◆河海大学人文学院法律系学士，武汉大学法学院硕士，宜春市甘雨律师事务所兼职律师。◆联系方式E-MAIL:shuwen137@民法学参考书目及文献

1。辅助教材：1）梁慧星：《民法总论》，法律出版社2）王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社3）王泽鉴著：《民法学说与判例研究》)4）中国民法案例与学理研究，法律出版社5）[德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，法律出版社

2。国内报刊：《民商法学（人民大学复印资料）》、《法学研究》、《中国法学》3。网站：(中国民商法网）第一编总论第一分编绪论第一章民法概述

第一节民法的概念及本质一、民法的概念（一）词源（二）民法的含义形式意义与实质意义的民法广义的民法与狭义的民法（三）概念二、民法的沿革（一）民法产生的基础——支持市民社会的因素有：1、“社会并不是根据其政治组织来界定”的社会观2、世俗社会与宗教社会的“双剑观”3、各种抵御国家权力的政治理论

(1)以洛克与卢梭为代表的社会契约论（2）潘恩的社会与国家关系理论（3）黑格尔的“市民社会“观4、各种中间团体的存在是市民社会独立于国家的支持性因素（二）民法产生于——

（三）民法的发展

法国民法典（1804）

德国民法典（1900）

（四）中国的民事立法

1、大清民律草案

2、民国时期的民法典（台湾）

3、民法通则三、民法的本质

（一）民法是权利法

权利是私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。——法学家V.Tuhr(V

图赫）

（二）民法是私法

思考题：1、讨论民法的私法性。2、公、私法划分的标准、意义？3、讨论私法的公法化。

（三）民法是人法——以人为本

人之为人，其自身系属目的，不得以目的使用之”——康德

“法的基本命令是：自以为人，并敬重他人”——黑格尔

体现于总则、人身权与财产权之中1、民法对人格尊严、人身安全的保障；2、保护所有权以及其他财产权（静的财产安全）及保护信用和交易的安全（动的财产安全）；财产权与人格——[德]康德“财产基本上可以看成是自我的延续。……对财产的威胁不仅损害了他的幸福感，而且损害了他的存在本身。”3、“以人为本”的具体原则体现“以人为本”在具体原则上的体现维护人的个体性及人格关系；人为权利义务的归属主体：权利能力制度（平等原则）；人的自由应受到保障，并不得抛弃；与行为自由（尊重人的自主选择）相对应的自己责任：过错责任；尊重他人与公众的原则：信赖保护、公序良俗四、民法的理念权利本位私法自治民法一些原则的修正一、从所有权绝对原则到所有权的社会化修正二、从契约自由原则到契约正义修正三、从过失责任到无过失责任的修正思考：论民法的本位——是否社会本位动摇了个人本位？第二节民法的调整对象

思考：什么是法律的调整对象？1、甲租用乙的房屋，后来乙将房屋买给丁，甲与乙租赁合同未到期，乙让甲腾房，甲不同意，发生争议。2、甲税务员到乙饭店收税，乙人为多收了，拒不交认为多收的部分，发生争议。3、国家发行国债，自然人甲购得一部分，因为利息计算发生争议。4、甲同学邀请乙同学吃饭，约定好晚6点在某饭店，甲为了表示诚意，提前在饭店点了一桌丰盛的饭菜，6点准时上菜，结果乙没来，为此甲损失了800元，发生争议。5、工商部门因为甲饭店的卫生不合格，而吊销了饭店的营业执照，甲饭店认为处罚过重，发生争议。6、某大学生到超市买东西，被怀疑偷东西，而被搜身，引发争议。7、公务员小李去商场卖办公用品，与商场发生争议。8、甲法人与乙法人订立电脑买卖合同，因履行而发生争议。9、甲与乙离婚，法院将5岁的女儿判给乙抚养，某天，甲到女儿的幼儿园将女儿接走，并藏起来，不让女儿与乙见面。发生争议民法通则第2条：一、民法调整财产关系（一）民法调整的财产关系的概念和特点（1）当事人在法律上地位平等。

（2）当事人支配财产的意志独立、意志自由。

（3）等价有偿（二）民法调整的财产关系的具体范围财产支配关系

财产流转关系

智力成果支配关系

遗产继承关系

二、民法调整的人身关系

人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产内容的社会关系。人身关系由人格关系和身份关系所组成。民法调整的人身关系的特点：

１．非财产性质。２．与特定人自身不可分离。３．平等性质

第三节民法的渊源宪法、民事基本法（民通），民事单行法民事法规，规章立法解释、司法解释习惯，法律是由习惯发展起来的，现在看来大部分已上升到法律中。判例：法理第四节民法的适用范围

一、民法在时间上的适用范围(民法的生效和失效民事法律规范的溯及力问题)二、民法在空间上的适用范围

三、民法对人的适用范围

属人主义属地主义保护主义第五节民法与民法学体系及与其他部门法关系一、民法体系与民法学的体系二、民法与其他部门法的关系（一）民法与商法第二章民法的基本原则第一节民法基本原则概述民法基本原则的含义与作用（一）民法基本原则是立法准则（二）民法基本原则是行为准则（三）民法基本原则是司法准则

第二节民法上的平等原则案例1：人造美女？参加选美比赛受到歧视

[案情介绍]2004年2月10日，杨媛做了整容手术，包括太阳穴、去下颌角、隆鼻、厚唇变薄术、隆颞、隆下颏(开／进)、密分子重睑、牙齿、绣唇、绣眼线、脱发际线11项。5月5日，杨媛报名参加了北京天九伟业文化传媒有限公司主办的“第33届环球洲际小姐北京大赛”。5月12日至13日，杨媛参加了初赛，并与其他79名选手一起进入复赛，后又与其他30名选手一起进入决赛。5月21日下午，天九伟业公司通知杨媛取消其参赛资格。后

有关“人造美女”被拒参赛的报道见诸报端。5月26日上午，天九伟业公司通知杨媛组委会恢复了她的参赛资格。杨媛来到组委会后当面撕毁了恢复参赛的通知。双方矛盾激化。6月1日下午，杨某到法院正式将该公司告上法庭。杨某认为，被告公司称其为“人造美女”，构成对其名誉的侵害，因而要求被告赔礼道歉，索赔5万元。6月3日，法院正式受理此案。

[思考]本案中，举办方拒绝“人造美女”参赛的行为是否违反了平等原则?

案例：德国磨坊的小故事德国前皇威廉第一在位时，有一离宫在坡疵坦地方。离宫之前有磨房，欲登高远览一切景象，为所障碍。德皇厌之，传语磨房主人曰：“此房价值几何，汝自言之，可售之于我。”孰意磨房主人殊强项，应之曰：“我之房基，无价值可言。”德皇闻之赫然怒，令人将磨房毁去。磨房主人袖手任其拆毁，从容曰：“为帝王者或可为此事，然吾德尚有法律在，此不平事，我必诉之法庭。”彼竟与德皇构讼。法庭依法判决德皇重将磨房建筑，并赔偿其损失。德皇为法律屈，为人民屈，竟如法庭所判。事后且与人曰：“吾国法官正直如此，我之大错，彼竟有胆识毅然判决之，此吾国至可喜之事也。平等原则含义1.民事主体资格平等（人格的平等）2.民事主体地位平等（在具体法律关系中）3.民事主体平等享有权利承担义务4.民事主体的民事权益平等地受法律保护案例：1993年，香港商人王某到大陆内地某市投资，先后盖起多幢民用住宅商品房，售价为每平方米5000元，每套售价约60万元。本市规划局领导找到王某，提出给本单位职工购几十套住宅房。王某表示，以同样的价格，将位置和楼层最好的房子留给规划局，该局领导没有表示异议。过了几天，规划局领导提出，原则上同意王某的意见，但在每平方米售价上必须再降10%。王某认为，如按规划局提出的价格售房，损失要在100万元以上，他便向规划局的领导做了解释。此后的一段时间，规划局以种种理由刁难王某。王某无奈，只好按规划局提出的方案与之签订了售房合同书。对于王某的损失，请你给予法律上的帮助。

案例：田某大学毕业后在深圳某电脑公司供职，从事计算机软件开发。根据有关规定，双方签订了劳动合同。合同对双方的权利、义务等都作了详细规定，约定田某的月薪是3000元人民币，在电脑公司的劳动期限为5年；如田某在5年劳动合同期满之前调离或辞职，应向电脑公司支付20万元的违约金。田某工作了一年之后，离职到月薪、福利待遇均比该电脑公司优厚的某软件公司工作。在挽留其继续在电脑公司工作无望的情况下，该公司要求田某支付20万元的违约金，田某拒绝支付，电脑公司向法院提起诉讼。

如果你是法官，如何判？第三节自愿原则（意思自治原则）自愿原则含义：1.当事人意思自治2.民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预。3.双方和多方的民事行为的内容及形式由当事人自愿协商。第四节公平原则讨论：饭店收取“开瓶费”，是否违背公平原则？公平原则含义：1.民法在规范民事主体的权利、义务和责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。2.主要作为商品交换关系法律形式的合同关系的要求。3.法院在处理民事案件时，法律有明确规定的，按照规定处理就体现了公平原则。案例：面包原料厂与面包厂，签订合同称生产出来的原料都供给面包厂，5美分一磅，后来价格提了，与其（面包厂）协商，工人要涨工资，原材料也涨价了，但面包厂不干，说已经与超市签订了供应面包的合同，而且也不能涨价，如果你提价我不能提价那么我就亏本了。结果，面包原料厂就停止生产了，合同中说，我生产出来的面包原料全部供应给你，但是我没有生产，就无法供应给你，就不能算是不履行合同。没有生产，无法卖给你。我有面包原料不卖给您是违约，但是我没有生产，如果以此逻辑，原料厂老板不用承担责任。法官如何断案？第五节诚实信用原则1、帝王条款——适用范围的广泛性2、特点：以道德为核心，具有法律强制力的原则诚实信用原则主要体现为：1.民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益。2.民事主体应恪守信用、履行义务；不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担责任。3.法官及仲裁员处理民事案件时贯彻诚实信用原则，主要体现在以事实为依据，保护各方当事人的权利，平衡当事人的利益。4.在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。案例在德国，一个好色男人经常趁出差或旅游时偷情，气急败坏的妻子提出离婚。在丈夫承诺“今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行”后，妻子撤诉了。此后，大概因为丈夫旧病复发———原文未具体交待，这是我的合理推测———又单独旅行，妻子请求法院强制丈夫履行承诺。如果你是法官，如何断案？法院判决法院认为，虽然承诺的目的在于防范丈夫旧病复发，以维护婚姻，意图无可厚非，但契约直接以丈夫的行动自由为标的，对其进行人身限制，违反善良风俗，违背了婚姻道德的本质，契约无效。四川省泸州市：轰动全国的案子一名姓黄的男子将自己的全部遗产都留给情人（张某）而没有留给自己的结发妻子（蒋妻），但由于蒋某把持了所有的财产，张某将蒋某告上了法庭。要求兑现遗嘱财产。如果你是法官，如何判决？法院判决结果法院做出判决，认定黄某的立遗嘱行为违反民法通则公序良俗原则，应为无效，张某不能继承黄某的遗产。判决出来以后，引起了很大的争议相关法律条款《继承法》第十六条第三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承以外的人。”《继承法》第二十二条规定“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”《继承法》第二十四条规定：“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或争抢。”《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第六节公序良俗原则公序——良俗——公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。各国民事立法的规定

《法国民法典》第6条规定，“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善意风俗的法律”；《德国民法典》第138条规定，“违反善良风俗的行为无效”；《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”；我国台湾地区的民法第77条规定，“法律行为，有背于公共秩序或善良