日本自然资源利用与保护立法研究

日本自然资源利用与保护立法研究【摘要】日本采取了通过民法典、特别法规定和判例法承认习惯等方式，构建了完善的自然资源物权制度，将其作为民法上的一种私权，并按照民法原理进行交易。与此同时，为保护自然资源，日本通过公权力的参与，采取特别法立法方式，限制或禁止人们对自然资源的开发与利用，并通过经济手段对保全自然资源有贡献者实行补助制度。日本自然资源利用与保护立法制度对我国在传统物权法的基本框架下构建自然资源物权制度，具有鉴戒意义。【关键词】自然资源；自然资源物权；经济手段【英文关键词】Naturalresources;naturalresourcespropertyrights;economicinstruments【正文】一、题目的提出我国现行立法在明确国家自然资源主权和所有权的基础上将自然资源使用权纳进我国民法物权体系，这种规定必将激励权利人更好地保护和利用自然资源，创造出更多的社会财富，造福子孙后代。然而，在我国自然资源和生态环境受到双重制约的情况下，如何在落实科学发展观，建设资源节约型和环境友好型社会的指导之下，结合我国现有立法规定，健全和创新自然资源物权制度，终极实现对资源进行更为公道的开发、利用与保护，则迫在眉睫。面对这一时代困难，当前，我国法学界关于自然资源物权理论的研究正处于热火朝天之中。纵观这些研究成果，主要集中在以进步自然资源用益物权的物权化和市场化程度为中心而展开。多数学者以为，我国应在传统物权法的基本框架下构建自然资源物权制度，夸大我国应尽快进行制度创新，使我国自然资源物权市场化。[1]与此相对，在鉴戒了德国民法典、法国民法典的立法成果的基础上，结合了本国国情而制定的日本民法典，采取的是通过民法典规定、特别法规定和判例法承认习惯等方式，构建了完善的自然资源利用与保护物权制度，将其作为民法上的一种私权，按照民法原理进行交易。另一方面，日本又针对人们在大量开发与利用自然资源的同时，给生态环境、自然资源带来污染和破坏的现象，通过公权力的参与，采取特别法明确规定的方式，限制或禁止人们对自然资源的开发与利用，并通过经济手段对保全自然资源有贡献者实行补助制度。正是由于日本这种自然资源保护制度，为日本从“公害先进国”向“公害防治先进国”的成功转变提供了法律依据。日本在自然资源保护方面的立法与实践，与我国目前理论界提倡的观点可谓“背道而驰”，因此，笔者以为，在我国法学界探讨如何构建与完善我国自然资源物权制度之际，鉴戒日本立法与实践的成功经验，仍属必要。二、日本利用与保护自然资源的物权种类根据日本民法第175条关于“物权，除本法或其他法律规定者外，不能创设”的规定，日本实行物权法定主义原则。因此，明确该条中所称“法律”的涵义，则至关重要。即关于“法律”除包含实体法之外是否还包括习惯法的题目，日本判例、学说上曾存在分歧。日本判例肯定了水利权、温泉权的物权性质，但否认了“上土权”这种地表所有权。对于这一题目，日本学说力求同一理解法例第2条、民法第175条以及民法施行法第35条，并在不断做出种种努力的同时，通过各种解释论来支持判例的态度。但在今天，通常以为只要属于不违反法例第2条所规定的“公序良俗”的习惯，则在“有关不属于法令规定的事项”的限度内便“具有与法律相同的效力”，以此为根据，在多数情况下，日本采取了肯定态度。[2]因此，可以以为，日本现行法上关于利用与保护自然资源的物权种类，包括日本民法规定的利用与保护自然资源的物权种类、特别法承认的利用与保护自然资源的物权种类与习惯法上承认的利用与保护自然资源的物权种类。（一）日本民法规定的利用与保护自然资源的物权种类基于物权法定主义原则，日本民法第二编明确规定的物权种类包括占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、进会权、留置权、先取特权、质权、抵押权等十个种类。[3]一般情况下，日本民法上并不承认土地上的植物、树木是独立的不动产，而以为土地上的植物、树木是土地的一部分，即使是在土地上后栽种的植物、树木，也被土地所有权吸收，而不能成为独立的物权客体。但在如下情况下，可作为所有权客体。一是，《树木法》所规定的树木、树木集合，在经过登记之后，与地盘分离而具有独立所有权（《树木法》第1条、第2条）。二是，明认方法。未分离果实、桑叶、水稻青苗，在作为独立物进行交易并采取了明认方法时，与地盘分离而具有独立所有权。三是附合的情形（民法242条）。因此，土地所有权人可以根据民法关于所有权、地上权、地役权、永佃权、进会权的规定，行使其土地所有权，并获得相关利益；而其他相对人，则可根据自己的需要，与土地所有权人协商设定不同类型的用益物权来获取利用与保护自然资源的相关物权权利。根据日本民法的规定，适用于利用与保护自然资源的物权类型的有土地所有权，以及地上权、地役权、进会权和永佃权等用益物权。1．土地所有权根据日本民法第206条规定，所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利。第207条规定，土地所有权在法令限制内及于其土地的上下。关于海面下的土地，多数说以为，由于海面是供公众之用而不答应私人独占的公共物，因此，不可作为私人所有权（公有水面填埋法1条24条）。与此相对，反对说以为，应该在考虑被海水沉没的经过、现状、当事人的意思等具体情况的基础上再予以判定。判例以为，假如一般以为其能够利用而具有财产价值，则即使是在水面之下，也能作为物权的对象。[4]2．用益物权日本民法典上规定的用益物权包括地上权、永佃权、地役权和进会权等四种情形。(1）地上权根据日本民法第265条关于“地上权人，因在他人土地上对工作物或竹林的所有而享有使用其土地的权利”的规定，地上权是以修建房屋、隧道、沟渠、架桥以及植林等为目的而使用他人土地的物权。其中，本条固然未对竹林进行限制，但由于作为耕作标的物的水稻、茶树、桑树、蔬菜、果树等属于永佃权的标的物，因此，指除作为永佃权标的物的水稻、麦子、茶树、桑树、蔬菜、果树等之外，地上权人可以在其所设定地上权的土地上，耕作一切植物。[5](2）永佃权日本民法第270条规定，“永佃权人通过支付佃租享有在他人土地上耕作或牧畜的权利”。其中，永佃权人是以耕作水稻、麦子、茶树、桑树、蔬菜、果树等为标的的。尽管土地所有人与永佃权人可通过永佃权设立契约成立永佃权，但是，根据日本《农地法》第3条的规定，永佃权的设立须获得农业委员会乃至都道府县知事的许可。(3）地役权根据日本民法第280条关于“地役权人，按设定行为所确定的目的，享有用他人土地为自己土地提供便益的权利”的规定，地役权是根据设定目的而通过设定行为设定的地役权人享有用他人土地为自己土地提供便益的权利。以提供便利的目的不同为标准，地役权可分为通行地役权、引水地役权、电线展设地役权、远看日照地役权等。地役权的“役权”，是指增加便益，发挥效用的权利。与地役权相对，有些国家在立法上也承认了增加人的便益的人役权。在日本民法上，尚未承认人役权。但在日本特别法中，也有一些承认类似人役权权利的规定。如日本农用林的利用权（农地法第26条，第75条之2）；草地利用权（农地法75条之1；森林的土地使用权（森林法第50条）；土地征用法上的土地使用权（土地征用法101条）保安林（森林法25条）。[6](4）进会权进会权是指村落等一定地域的居民团体，对山林、原野、渔场、用水等所享有的总有性支配权利。根据日本民法第263条、第294条的规定，关于共有性质的进会权，除依各地区的习惯外，适用有关共有的规定；关于没有共有性质的进会权，除依各地区的习惯外，准用有关地役权的规定。进会权作为农民生活基础曾发挥着重要作用。通过进会权，确保农民能够获得燃料、肥料、饲料等不可欠缺的生活资源。但是，一方面，随着电气、液化石油气的普及，化学肥料、化学饲料等发展，农民对进会权的依存性不断减弱；另一方面，进会权的形态从最初的总有性利用朝着个人所有权相近的方向发展。这样，假如使进会权依然按照原来的形态继续存在，则会导致不公道现象产生。在这种背景下，1966年，日本制定了“促进进会林野等相关权利关系的近代化法律”，拉开了进会权近代化的序幕。通过进会权近代化运动，日本完善了进会林野，在推进公道的造林政策这一方针的同时，日本采取了消灭进会权，由所有权、地上权以及其他使用收益权替换进会权的政策。[7]（二）特别法承认的利用与保护自然资源的物权种类1．规范利用与保护自然资源物权种类的主要法律除民法规定之外，在其他法律中，成为物权法法源的规定也非常多。作为规范利用与保护自然资源的物权的主要法律规定如下所示：(1）矿业法（旧法1905年，新法1950年法律第289号，2002年法律第152号修改。矿业法5条，14条；矿业法8条2款）、采石法（1950年法律第291号）。(2）森林法（旧法1907年、新法1951年法律第249号）、国有林野法（1951年法律第246号）、进会林野整备法（1966年法律第126号）、林业基本法（2001年7月）。(3）渔业法（旧法1910年、新法1949年法律第267号）、狩猎法（1918年法律第32号）(4）河川法（旧法1896.法律第71号，新法1964.7.10法律第167号；2002.2.8法律第1号改正至今）、道路法（1952年法律第180号）。(5）土地改良法（1949年法律第195号）、城市计划法（1968年法律第100号）、土地区划整理法（1954年法119号）、国土综合开发法（1950年法205号）、城市再开发法1969年法38号）、国土利用计划法（1974年法律92号）、建筑基准法（1950年法律201号）。(6）大气污染防止法（1968年法律97号）、噪音规制法（1968年法律98号）、水质污染防止法（1970年法律138号）、恶臭防止法（1971年法律91号）。2．特别法上所承认的利用与保护自然资源的物权种类根据上述这些法律规定，特别法上所承认的利用与保护自然资源物权种类包括：矿业权（1950年矿业法第5条、第12条）、租矿权（1950年矿业法第6条、第71条）、采石权（1950年采石法第4条）、渔业权（1949年渔业法第6条、第23条）、进渔权（1949年渔业法第7条、第43条）等。这些特别法上的物权，是与用益物权相类似的具有特殊内容的物权。(1）矿业权、租矿权。日本《矿业法》第2条规定，国家，享有就尚未开采的矿物授予他人开采及取得权利的权能。《矿业法》第5条对“矿业权”、第6条对“租矿权”进行了定义。即第5条明确规定，本法所称“矿业权”，是指在获得登记的一定土地的区域内（矿区），享有开采和取得已登记矿物以及与已获登记矿物同种类矿床中所存在的其他矿物的权利。第6条规定，本法所称“租矿权”，是指基于设定行为，在他人的矿区内享有开采及取得作为矿物权标的的矿物的权利。第7条就矿物的采掘与取得进行了规定。即第7条明确规定，尚未开采的矿物，必须基于矿业权才能进行开采。但是，以下所列各项不在此列。一、当不以经营可燃性自然气为目的，而仅供一家之用时；二、不以非属于矿物权标的的石灰石或者耐火黏土为经营目的，而第8条分离矿物的回属，而仅供一家之用时。第8条就分离矿物的回属进行了规定，“在矿区内，非依矿业权或者租矿权而自土地分离出来的属于第5条规定的矿物，除第7条第1项所列情形之外，属于该矿业权人或者租矿权人所有。在矿区之外，自土地分离的矿物，属于无主动产”。而根据日本民法第239条关于“无所有人的动产，因以所有的意思占有而取得其所有权。无所有人的不动产，回属于国库”的规定，“在矿区之外自土地分离的矿物”适用日本民法第239条的规定，先占有者取得所有权。(2）采石权。采石法创设了在他人土地上开采岩石的类似于地上权的物权——采石权（采石法第2条、第4条）。即，采石权是一种遵从设定行为的约定，在他人土地上采取岩石、并与地上权类似的权利。在土地登记簿中进行登记这一点上，采取了与地上权同样的处理方法（不动产登记法第1条第9号）。但是，与矿业法所规定的矿物不同，采石法将岩石视为土地所有权的内容，因此，即使在根据该法规定而强行设定采石权时，作为对价，除土地使用费之外，采石权人还应支付岩石费（采石法第19条第1款第4项，第23条第1款）。(3）渔业权、进渔权。在德川时代，在海滨上，曾有仅限于一村或数村的进会渔场的习惯。进进明治时期，经过征税、取缔规制的变迁后，依照1910年旧渔业法的规定，这种进会习惯被调整为对四周水面的专用渔业权和习惯专用渔业权二种类型。前者是承继村中进会渔场的情形，后者固然受渔业种类的限制，但根据习惯而被认可具有独占排他性效力，除渔业组合之外，个人、团体、町村等在法律施行后1年内，也可经申请而获得许可的情形。其后，固然通过1910年的渔业法明确了渔业权、进渔权的物权性质，但是，1949的渔业法废除了基于旧法的上述二种渔业权，并对渔业权进行了调整。根据1949年渔业法第6条、第23条规定，渔业权，是指在一定海面上享有经营渔业的权利。渔业权可分为以水深为标准的定位渔业权、在一定区划内的养殖的区划渔业权、以及以共同使用一定水面的共同渔业权等三种类型。进渔权，是指基于当事人的设定行为，他人享有对共同渔业权或者特定的区划渔业权的渔场经营渔业的权利（渔业法第7条、第43条）。关于渔业权的存续期间，根据渔业法的规定，共同渔业权为10年，其他渔业权为5年，进渔权的存续期间限于渔业权的存续期间之内。渔业权的取得必须获得都道府县知事的许可（渔业法第10条）。在听取海区渔业调整委员会的意见的基础上，当申请者具备经营该渔业条件时，都道府县知事有权予以许可。关于共同渔业权，包含相关地区的渔业联合工会或者联合会以外者，不得享有该权利。[8]（三）习惯法上承认的利用与保护自然资源的物权种类日本习惯上承认的与自然资源相关的物权主要有：流水利用权、温泉权等类型。1．习惯法上所承认的流水利用权。日本旧《河川法》曾是解决有关使用和治理流水相关题目的重要法源。但是，随着近代社会为浇灌、渔业、发电、饮料、工矿业等活动而大规模地利用河流，并且治水技术也不断进步，这样，旧河川法就变得极其不完善了。因此，日本于1964年制定了新《河川法》（1964.7.10法律167；2002.2.8法律1改正至今）。根据《河川法》第2条关于“河川是公共用物，为实现前条之目的，必须适当进行保全、利用及治理。河川的流水，不得作为私权标的”的规定，日本的流水不得作为私权标的。国家为适当保全、利用和治理河川，日本《河川法》将河川分为一级河川和二级河川。根据《河川法》的规定，一级河川，是指因属国土保全或在国民经济上特别重要的水系而由政令所指定的河川（公共的水流以及水面）而由国土交通大臣指定的河流（第4条），一级河川的治理由国土交通大臣行使（第9条）。二级河川是指根据前条第1款政令被指定的水系以外的水系上、公共利害上具有重要关系的河川而由都道府县指定的河流（第5条）。二级河川的治理，由管辖该河川所在都道府县知事行使（第10条）。关于流水的使用，《河川法》第23条明确规定对流水的占用采取河川治理人许可制度，由意欲占用河川流水者提出申请，并须根据建设省令规定取得河川治理者的许可。一级河川由建设大臣治理，二级河川由知事治理。对于水利调整，《河川法》也作出了相关规定（河川法第38条以下）。但是，由于《河川法》仅适用于一级河流、二级河流这种较大河川（河川法第3条～第5条），而且民法在相邻关系中固然设立了几条规定，但适用民法规定的仅限于该水流地（河床、流水用地）所有人属于私人的情形（通说）。因此，既不适用民法规定的公共河川，也不适用于河川法的中、小河川相当多。而且，即使对于这些河川，固然也并不一定与土地所有权直接相结合，但是，在农耕地的浇灌或者水车用水引水等方面，涉及到众多人的利益，因而产生出了大量的题目。日本判例曾致力于援用习惯法来解决这类题目。日本明治时期以前，由于其生产是以水稻农业为基础的，因此，必要性流水利用具有决定性作用。而在当时，流水利用治理主体为村落共同体，在本质上与进会团体属于同一体，村落农民作为一个整体对水利进行支配性治理。固然日本民法典并未承认流水利用权是实体法上的权利，但基于日本民法施行法和法例二条的规定，日本判例上对习惯上的流水利用权是持肯定态度的。流水利用权，是日本进会权的一种，是指对一定的流水的必要水量所享有的排他性、独占性使用的权利。[9]按照流水利用权使用目的的不同，流水利用权可分为农业流水利用权、产业流水利用权、城市上水道流水利用权、流水专用权（利用河流流水发电、运输的权利）等。在明治时期以前，农业流水利用权较为重要，但随着产业水利和城市上水道水利的比重增加，产业流水利用权与城市上水道流水利用权也居于重要地位。在这些流水利用权中，具有进会性、总有性的权利，主要是支配村落的农业流水利用权。按照流水利用权内容的不同，流水利用权可分为：专用权、共用权（分水权）、余水利用权和水流专用权。专用权是专用权人对指一定量的用水享有排他性利用的权利。对于专用权人而言，假如存在余水利用权人时，固然其具有优越性利用水流的权利，但是，由于受余水利用权性质影响，专用权也受到一定限制。对于上游田地所有人的专用权而言，即使其引水会导致下游田地浇灌不足的现象发生，但判例也承认了其专用权。[10]共用权（分水权）是指处于对立性地位的水流利用人，具有在对等性地位上利用一定水流的权利。余水利用权，是指下游的水流利用人，享有利用上游水流利用人的余水的权利。水流专用权，是指为实现一定目的而对河川（不得作为私权对象的公共河川等）等的水流享有排他性使用的权利。如为搬运木材而对公共河川的水流享有排他性权利（流木权）。[11]2．温泉权温泉权，是指对地下涌出的温泉所享有的排他性治理、使用的权利。根据日本大审院1932年8月10日的判决，在日本存在古老习惯上的总有性温泉权和近代社会的由个人享有对温泉予以支配的温泉权。习惯上的总有性温泉权，原则上对总有团体地域内的一切温泉利用所享有的总有性权利，因此，应该禁止在该区域内开采新泉源。而个人所享有的温泉支配性权利的温泉权，多数于人工开采的温泉。为“谋求保护温泉，适当利用温泉，为促进公共福祉作出贡献”之目的，日本于1948年7月10日制定了《温泉法》（后于1949年5月24日、1983年12月10日、1991年5月21日、1993年11月7日、1999年12月22日、2001年6月27日进行了多次修改）。《温泉法》就温泉的保护、温泉的利用等进行了明确规定。关于温泉的保护，《温泉法》第3条规定，意欲在温泉涌出地开采温泉者，根据总理府令的规定，须向都道府县知事提出申请并取得许可。意欲接受前款许可者，必须具有为开采温泉而开采必要土地的使用权。关于温泉的利用，第13条规定，意欲将温泉用于公共沐浴和公共饮用者，根据环境省令规定，须向都道府县知事提出申请并取得许可。根据温泉权的内容不同，温泉权可分为专用权（汤口权）、共用权（分汤权）和余汤利用权。其中，汤口权、分汤权的物权效力得到了日本判例的承认。日本大审院1940年9月18日判决也承认了对温泉的自源泉地的所有而独立的处分，也谈及了温泉的公示方法。由于判例也承认了其排他性效力，因此应该视为是一种习惯法上的物权。而对于余汤利用权是否具有物权效力的题目，在日本尚存在一定意见分歧。三、日本利用与保护自然资源的立法特点从以上日本在自然资源的利用与保护方面的立法与实践来看，日本利用与保护自然资源的立法的明显特色在于：其一，构建了较为完善的利用与保护自然资源的物权制度。日本采取了通过民法典规定、特别法规定和判例法承认地方习惯等立法方式，构建了较为完善的自然资源物权制度。从这种立法和司法实践模式来看，日本将人们对自然资源的利用与保护的权利，作为民法上的一种私权划回为所有权、地上权、永佃权、地役权、进会权等用益物权类型，按照民法原理进行交易。同时，结合社会实践的需要，日本又通过特别法和判例法方式，适当对民法典的规定进行补充，承认了矿业权、租矿权、采石权、渔业权、进渔权、流水利用权、温泉权等与用益物权相类似的具有特殊内容的物权。这既扩大人们对自然资源的利用与保护的权利和义务，又弥补了日本民法物权法定主义原则的不足。其二，日本针对人们在大量开发和利用自然资源过程的同时，给生态环境、自然资源带来污染和破坏的现象，通过公权力的参与，采取特别法明确规定的方式，限制或禁止人们对自然资源的开发和利用，并通过经济手段对保全自然资源有贡献者实行补助制度，终极实现自然资源保全目的。第一、实行许可证制度。在自然资源开发与利用方面，日本实行许可证制度，目的在于通过限制开发和利用，实现环境资源保全。如温泉开采许可制度、矿业开采许可制度、狩猎许可制度、林地开发许可制度。第二、实行自然保护制度。为保护自然资源，日本实行了由自然公园制度、自然地域的保全制度、鸟兽保护制度、珍稀动植物保护制度、濒危动植物保全制度等组成的自然保护制度。由于贯彻与实施这些制度，需要花费一定用度，因此，日本通过相关立法明确这类用度的具体承担方法。具体而言，在贯彻自然公园制度中，明确了确保用地用度、规制特定行为造成损失的补偿用度（森林法35条自然公园法35条、44条、自然环境保全法33条、48条）、积极环境治理的用度（自然公园法14条、15条、25条、26条、30条等）。在野生动植物保全方面，规定了由国家和地方公共团体负担有关对野生动植物生存状态调查研究的用度（自然环境保全法5条）、野生动植物生存地保护需要的用度（鸟兽保***8条，物种保存法44条）、国内珍稀野生动植物物种保存的人工繁殖用度（物种保存法46条）等。在对濒危动植物保全方面，明确了治理、修复用度的负担、损失补偿方法（文物保***72条、74条、75条、78条）。第三、采取经济手段，保护自然资源。基于日本环境基本法第2