性骚扰的法律规制

性骚扰的法律规制

骚扰现在是中国社会讨论的话题。中国很少发生的骚扰事件是原告败诉后结束的。媒体向公众报告了骚扰事件，但大多数受害者因不法行为而提起侵犯荣誉的民事诉讼。如果对身体伤害，则必须提起体伤诉讼，但大多数受害者的法律纠纷非常悲惨。例如，在象征性精神损害金融危机的情况下，即使受到巨大的舆论和心理压力，侵略者只要求停止侵犯权利并道歉。由于中国尚无隐私保护方面的司法制度性规定,当事人面临一遍又一遍的自述受害经历,不断撕裂自己的伤口,加深精神上的创伤;事实认定上无法可依,举证艰难,诉讼风险高;没有实体法上的条文支撑,仅从民事上的个体侵权诉讼,受害人回报几乎为零。美国职场性骚扰法律制度的建立与发展经历了一个从个体侵权到雇主责任过渡,并且辅以前期预防制度的建立与完善的过程。对于这一过程的研究与理解对中国建立反职场性骚扰法律制度具有很大的前瞻性。一、主要症状(一)性骚扰的定义及其雇主责任的确立性骚扰(sexualharassment)一词源自美国的二十世纪七十年代,那时女权主义(feminism)方兴未艾。为争取在劳动力市场、工作场所的妇女权益,男女平权,女权主义者们反对任何形式的就业歧视,其中性骚扰就是一项基于性别的就业歧视。而美国著名女性主义者麦金农以《职业女性性骚扰》一书奠定了她本人在女性主义法学理论上的地位,更为性骚扰这一课题的法学理论研究提供了一本必修书。在布莱克词典中,性骚扰被定义为一种就业歧视形式,包含言语上或身体上的基于性本质的滥用行为。麦金农下的定义为:“性骚扰最概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求……其中包括言语的性暗示或戏弄,不断送秋波或做媚眼,强行接吻,用使雇叫工失去工作的威胁作后盾,提出下流的要求并强迫发生性关系。”欧洲共同体委员会,即现在的欧洲联盟委员会,在1991年制定的反性骚扰议案实施法(CodeofPracticeonMeasurestoCombatSexualHarassment),称性骚扰是一种“违背当事人意愿的性本质行为,或者其它基于性的影响男女在工作中的尊严的行为,包括不受欢迎的身体上、语言上或非语言的行为。”美国平等就业机会委员会EEOC(EqualEmploymentOpportunityCommission)在1980年公布了性骚扰指导大纲,明确了雇主对其雇员的性骚扰行为负责。EEOC的大纲中对性骚扰如有下的定义:不受欢迎的性示好、性要求、以及其它言语或身体上的基于性本质的行为,在以下条件下发生:一是以与工作有关的条件,如录用、保障等作为交换条件;二是以拒绝与否作为人事决策的根据;三是基于性的侵扰言行严重妨碍到受害人的工作表现或者使工作环境充满胁迫、敌意、侮辱性气氛。EEOC则对性骚扰案件的雇主责任进行了详尽的规定,这使得性骚扰一旦成立,受害人就可以经法律程序要求雇主进行补偿性和惩罚性赔偿,企业将面临巨额的赔偿,而且媒体的跟进炒作更会使企业名声在外。雇主责任得到强调,企业为了避免经济赔偿、声誉损失、客户流失、士气损失、员工流动等一系列负面后果,不得不对工作场所性骚扰给予重视,对自己的员工,包括管理层在内以及自己的代理商进行禁止工作场所性骚扰的培训甚至警告,并根据法律的要求在企业内部建立有效的性骚扰投诉机制,及时迅速有效地对投诉进行处理,否则便会在法庭上因为自己没有这些法律要求的必要防范措施而无法免责,被认定应负雇主责任,从而承担巨额的补偿和赔偿数目。有了这一借鉴,各国也纷纷对于性骚扰进行立法禁止,在劳动法中对保护劳动者,尤其是女性劳动者在劳动过程当中免受性骚扰予以规定。(二)受害者的情绪表现为假道德的中介麦金农是将性骚扰作为性别歧视提出并予以论述的第一人,她在其著名的女权主义法学著作《职业妇女性骚扰》中,通过将女性在职场中遭受的性骚扰与种族歧视背景下黑人的被排斥与隔离状态做比较,从而论证性骚扰同种族歧视一样都是将黑人或职业妇女这样的社会群体通过社会制度上的歧视而将其限制在次等级社会地位,只不过通过性行为的剥削与压迫会更为隐蔽而自然,可以用性欲、自然本能为侵害行为开脱,而使受害者的申诉变成小题大做,假道德的神经质。为什么麦金农一定要把性骚扰定性为性别歧视而不是个体之间的侵权行为呢?很显然,侵权行为是社会互动中个体之间的偶发小概率事件,即我们常说的倒霉事,通过侵权行为法对个体的损失进行个案的赔偿就可以达到救济受害人,从经济上惩罚侵权人的社会公平。而性骚扰如前所述,像有色人种在历史上遭遇的种族歧视一样,如果通过侵权行为法的救济则是杯水车薪。黑人在遭受不公正的待遇的时候,当然可以就身体上、心理上、财产上的损害对侵害人提出侵权损害赔偿,但黑人的不公正待遇作为一个社会中的普遍现象不是偶然的侵权可以造成的,而是社会制度本身不公的结果,我们难以设想每一个因为遭受不公的黑人都通过法律请求保护,每一个遭受不公的黑人都能够在侵权行为法下得到个案救济。在美国宪法明确了反对种族歧视之后,黑人的命运终于有所改观,至少全社会都取得了一个共识:有色人种在法律上与白人是平等的。而正是美国在种族歧视立法上的宝贵经验使得美国第一个在职场性骚扰问题上觉醒,意识到基于性别而在就业中的歧视行为应当予以禁止,女性应当在社会舞台上,尤其在劳动力市场中与男性平等被对待。性骚扰则是最为典型与恶劣的歧视行为。二、补偿性和惩罚性赔偿原则美国的性骚扰立法经历了一个比较漫长的过程,从1964年的民权法案开始一直到1991年安妮塔希尔状告最高法院院长候选人克拉伦斯托马斯性骚扰一案的听证会通过电视转播,性骚扰才引起了全社会的关注,随后一年在EEOC的性骚扰投诉便激增了50%。历经近30年的时间,美国性骚扰的立法才算完善稳定下来。以时间为线索,美国性骚扰立法进程大致分为三个阶段:1.关于性骚扰的违法性,在美国最先起源于1964年民权法案第7编(TitleVIIoftheCivilRightsActof1964)禁止基于种族、宗教、性别和国别的就业歧视。但直到1976年美国才援引民权法案中禁止基于性别的就业歧视作为裁决性骚扰案件的法律依据。同年,根据REDBOOK杂志的民意调查显示,约有90%的女性表示在工作中遇到过不愉快的类似经历。1980年美国联邦政府对自己的员工进行调查发现,有42%的女性和15%的男性表示经历了某些与工作相关的性骚扰。若干年后联邦政府再次的调查显示数据没有明显变化,在社会各私人企业当中的比例也差不多。基于这些调查数据,真正诉诸法律的性骚扰控诉却少之又少。因为受害人如果提起性骚扰诉讼,只能得到报酬损失的补偿,如果因此被解雇可以恢复工作;但同时却要面对三重困境(trilemma),即要么在以后的工作中继续忍受性骚扰,要么进行反抗得来的是更坏的境地,要么只能辞掉工作。而且,由于性骚扰案件侵权行为的隐蔽性,即只发生在侵权人与受害人之间,即使是基于敌意工作环境的集体性骚扰,例如多数男工对少数女工的性骚扰,由于很难找到第三方作为人证,也很难有具体的物证,这使得性骚扰案件的有效举证在当时的诉讼程序要求下显得十分困难,许多受害人因此望而却步。胜诉希望的渺茫,也使利益驱动的律师们无法热衷于性骚扰的侵权赔偿案件。作为另一个不得已的选择,受害人宁愿以侵害人攻击、殴打、错误拘禁,并且/或者施加精神痛苦的民事侵权向州法院提起诉讼。2.针对这一不利于受害人的法律救济,随后1991年的公民权利修正案为性骚扰受害者,提供了获得补偿性和惩罚性的赔偿的规定,即如果企业是故意的违反民权法案第七编,则受害人不仅仅可以获得工资劳务等相关实际发生的损失的赔偿,还可以要求企业承担补偿和惩罚性的赔偿金。补偿性赔偿包括未来的金钱上的损失,感情痛苦,身体上的痛苦,因侵权造成的不便利,精神痛苦,生活乐趣的丧失,以及其他非金钱上的损失。而如果原告能够举证证明雇主出于恶意或不计后果的冷漠,则还可以请求获得惩罚性的赔偿。但同时法律又限制了补偿和惩罚性赔偿的总额,这要根据雇主具体的雇员数量,也就是说由雇主企业的规模大小来决定。例如15—100人的企业对于一宗性骚扰案件的补偿与赔偿金上限为5万美元,101—200人的企业上限为10万美元,200—500人的企业上限为20万美元,而500人以上的企业上限为30万美元。联邦法律逐渐确认了两种性骚扰类型,一种是quidproquo,译为“交换型性骚扰”,即享有权威的上级,如主管对下属提出“性”趣要求,以保留或获得工作上的利益为交换,则下属有权对企业提出性骚扰赔偿。这一原则出自1982年美国第十一巡回法庭对Hensonv.CityofDundee案件中对雇主的严格责任的判例,即使在雇主不知情的情况下,雇主雇佣的主管(高级雇员)或者代理(非雇员)利用雇主赋予的权力,以聘用、解雇、训诫、升职等方式对下属进行性骚扰,则雇主当然应对此类性骚扰负责。另一种是HostileWorkEnvironment,译为“敌意的工作环境”,即员工、主管对某些员工基于性别的不恰当、不受欢迎的行为导致工作氛围胁迫、充满敌意或者攻击性。1986年美国最高法院在MeritorSavingsBankv.Vinson案件中采纳了麦金农教授提出理论确认了敌意的工作环境是又一种性骚扰,这一判例扩充了性骚扰定义的内涵,同时也解决了两个问题:多大程度的谩骂虐待构成对受害人工作环境的敌意?在敌意的工作环境下雇主责任的本质是什么,负多大责任?判例要求敌意工作环境的成立有三个条件:行为不受欢迎,以性为出发点,严厉或普遍深入的影响。现在,敌意的工作环境包括了性建议、色情书刊、极端的污言秽语、性接触、贬损的言论、令人尴尬的问题或笑话。3.关于敌意工作环境的成立标准,由于最高法院在MeritorSavingsBankv.Vinson案中认为,原告提起敌意工作环境诉讼时必须证明性骚扰的严重或普遍(serverorpervasive)足以改变受害人的工作条件,各州法院对于性骚扰是否严重或普遍的审查标准拿捏不定甚至存在分歧。随后在1993年Harrisv.ForkliftSystems,Inc.案中,最高法院进一步扩展了敌意工作环境性骚扰的行为标准,认为受害人只需要在敌意的工作环境性骚扰案件中证明性骚扰行为对于一个合理人(reasonableperson)而言已经产生冒犯即可,而无需证明其程度已经严重到危及个人的心理安宁(psychologicalwell-being),产生重大的影响或者造成严重的伤害,也就是说并未给受害人造成精神伤害的行为也可以成立性骚扰。最高法院重申:民权法案第七编的违反,只需证明受害人的工作环境充满歧视的不受欢迎的胁迫、奚落、侮辱已经十分严峻和普遍而工作环境的改变达到的程度已经影响到其正常的工作既可。法案当然禁止造成受害人心理伤害的行为,但也包括尚未给受害人造成心理伤害的行为。法案要在受害人精神崩溃之前就起到积极的作用。虽然最高法院承认这一标准很难量化衡量,但强调工作环境是否是敌意的取决于所有的情况,并提供了一些具体的情况类型,如歧视行为的发生次数(频率)、行为的严重性、是否为身体威胁或口头冒犯、是否不合理地妨碍了受害人的工作等。这使得性骚扰受害人很容易基于敌意工作环境的举证而胜诉。三、骚扰立法的总结(一)性骚扰是否系性别歧视美国通过种族歧视的立法经验,在争议与类比中逐步完善了性骚扰防治方面的立法,其将性骚扰定性为性别歧视以及就业歧视的理念被世界各国立法机构认同并移植适用,其雇主责任、企业预防机制、救济渠道均作为性骚扰立法制度中的亮点被各工业发达国家承袭。而随着工业国家性骚扰立法与理论研讨的进一步深入,更多的性骚扰表现也浮出水面:如同性之间的性骚扰有学者提出就并非出于性别歧视,即不因对方的性别,而仅仅基于受害人的弱势地位而进行的性本质行为的侵害,如美国GarciavElfAtochem案件就由于侵害人与受害人是同性而法院不予认定侵害行为是性骚扰;更有作为雇主管理者对男女员工均实施性骚扰,而非基于性别选择;还有职场以外的性骚扰事件也不断攀升,尤其以教育领域,如各大院校系所及各中小学、职业培训学校等,且对于未成年人性骚扰的后果会较成年劳动者更加严重;而在公共场所、服务性行业(医院、律师执业)以及针对老人或残障人员的性骚扰事件也较为普遍,因此有学者主张应该将性骚扰的定义范围扩大,并且性别歧视已经难以涵盖全部的性骚扰现象,值得讨论。“性骚扰究竟是否系一种性别歧视?答案却见仁见智。即使是持肯定见解之法官或学者,所持之认定标准也不完全一致,有时为保护性骚扰之被害人,勉强将各种性骚扰行为尽量解释为性别歧视,却也无论如何不能涵盖所有之性骚扰类型,例如美国法院一致认为双性性骚扰并非民权法案第七章所定之性别歧视,使这类性骚扰之被害人均难以得到法律之保护。再者,将性骚扰定义为一种性别歧视,必须考虑加害人与受害人的性取向、为性骚扰的动机、对于两性是否有差别待遇等因素,容易产生解释上的纷争,影响法律之安定性。”无论理论怎样向前发展,性别歧视理论对于性骚扰的理论研究及立法推动是功不可没的,虽然新的问题的提出以及新的理论的探索值得肯定,但尚处于长期的讨论时期,而性别歧视理论在解决职场性骚扰问题上的高瞻远瞩、高屋建瓴经过各国立法者与理论学者的考验,更会在中国的性骚扰立法与研究中发挥基础性指导作用。(二)雇主interpersonal雇主责任无疑是性骚扰法律制度的一个亮点,从上文中关于美国性骚扰立法进程可以看出,性骚扰法律救济制度经历了一个从单纯的个体侵权责任向雇主责任过渡的历程。很显然,个体的侵权责任的立论基础在于对性骚扰本质缺乏认识而仅做了肤浅片面的理解,因此在法律上对受害人的救济十分不利,根本不利于事件的解决,更可能阻碍或削弱受害人提出申诉的动机。因为作为一个理性的经济人,谁也不会以一个入不敷出甚至得不偿失的诉讼或控告来与失业、名誉受损、丧失经济来源、被报复、使工作条件更加恶化等一系列结局抗衡。不难看出,雇主责任的提出正是理论界、立法者对性骚扰本质认识进步的结果,从而使对受害人的救济变得实际有效。我国台湾学者普遍认为“就法理上而言,性骚扰应该说是工作上损伤人的尊严之一种人格权侵害行为;对于受害者(多数是女性)而言,是一种胁迫而且侮蔑的行为。”在通过的“两性工作平等法草案”中即将性骚扰列入其中,但学者们普遍关心的则是性骚扰的判断标准,因为这涉及到雇主在何种情况下承担责任。在美国被法律认可的两种性骚扰类型交换型性骚扰与敌意工作环境均是要求雇主承担严格责任,美国平等就业机会委员会EEOC(EqualEmploymentOpportunityCommission)在1980年公布的性骚扰指导大纲中规定了雇主的免责情形,大致是根据以下条件来认定:一、雇主是否知道或是否应该知道性骚扰事件的发生;二、雇主是否采取了必要的手段以防止性骚扰事件的发生。而在日本,则认为雇主知道与否并不使雇主免责,因为雇主对自己的雇员在工作期间发生的违法行为当然负有连带责任。雇主责任的细则不必赘述,美国在1991年民权法案的修正案中正式予以规定,对于雇主的恶意或者漠不关心所造成的损害,受害人可以提出告诉并要求赔偿。而根据雇主的过错程度,法庭可以在补偿性赔偿的基础上对雇主处以惩罚性赔偿。同时法律还明确规定了雇主的在预防性骚扰发生上的义务,如对员工的教育与培训,申诉渠道的建立和事件的及时处理,这些都既有利于受害人在要求雇主承担责任时的举证,更有利于落实雇主预防机制的建立。因为性骚扰的普遍和大量发生不是可以通过诉讼这样昂贵而稀缺的社会资源可以解决的,往往可以通过雇主责任的强化,在企业内部管理中予以解决,高效、成本低廉,又尽可能避免了激烈的解决方式,更通过企业文化的建设而可能从人们的观念层面上解决性骚扰问题,这也正是反对社会结构性歧视的女权主义者们希望看到的。总体看来,美国的性骚扰法案的立法基础是公民权利平等,禁止基于性别对劳动者进行歧视。歧视的方式如果为交换型性骚扰或敌意工作环境,则被法律确认为工作场所的性骚扰,雇主如果没有尽到法律要求的合理义务任由性骚扰事件的发生,则将成为被告,承担补偿性和惩罚性的经济赔偿。巨额的赔偿金使受害人愿意公开自己的隐私同时面对企业的敌视和失业的危险。而雇主责任的强化使得企业重视性骚扰事件的预防,严格遵守法律对于其保护劳动者合法权益,维护平等工作环境的义务。各国的性骚扰立法由于都是在效仿美国的基础上进行的,所以旨意无二。“在欧洲,許多国家把性骚扰立法作为劳动法的一部分,因为性骚扰经常发生在