劳务派遣用工中加班费纠纷的法律思考

劳务派遣用工中加班费纠纷的法律思考

榻榻米已成为中国劳动争议的爆发。在仲裁和诉讼中，10.89涉及到加班费。直接原因是，雇主没有组织工人抵抗，也没有全额支付加班费。在劳务派遣用工中,加班费纠纷同样是一个突出的问题。如何规范加班以及正确处理加班费纠纷问题,是劳务派遣单位以及用工单位都需要考虑的问题。“赵某”是劳务派遣公司的员工1997年4月,湖南农民工赵某经北京某央企招工到单位工作,被安排至单位下属的租赁站从事建筑器械的租赁、回收登记管理工作。单位没有依法与赵某签订劳动合同,也没有给她参加社会保险,在工作期间,单位给她的工资福利待遇一直是临时工标准,虽然干着和正式工一样甚至更多的工作,但每月只有几百元的工资,比正式工的工资福利待遇少了将近一半。由于工作性质的原因,租赁站经常安排赵某在八小时之外值班,一般情况下每个月有18~22天不等的时间被安排值班,但是租赁站从未支付过加班费,这种情况一直持续着,赵某虽然心里不服,但自己孤身一人又不会技术,为了挣一分糊口的钱,她只好忍气吞声。2008年1月之后,赵某在租赁站已经工作满十年,按法律规定她已经可以要求租赁站与其签订无固定期限劳动合同,但是恰逢《劳动合同法》实施,租赁站为了防止她提出签无固定期限劳动合同,就安排赵某与河南某劳务派遣公司签订劳动合同。赵某拒绝了租赁站的安排,并提出要直接与租赁站签订劳动合同,而且要签无固定期限劳动合同。由于双方在劳动合同签订问题上无法达成一致,租赁站在2008年4月停止了赵某的工作。赵某对租赁站的做法不满,依法提起劳动仲裁,要求签订无固定期限劳动合同、支付加班费、支付同工同酬待遇差额等。为了证明自己的主张,赵某提交了以下证据材料:(1)1997年至2008年期间的租赁器材交接单(有赵某签名),证明自己的工龄已经符合签订无固定期限劳动合同的条件;(2)2006年至2008年部分月份排班表,该表中注明值班员的值班时间为早8点至次日早8点,值班期间必须在岗在位、随叫随到,证明存在加班的事实;(3)同岗位正式工人工资单,证明租赁站未实行同工同酬,对劳动者实行差别待遇。租赁站对赵某主张的事实不予认可,认为赵某自2006年4月开始已与租赁站不存在劳动关系,而是属于河南某劳务派遣公司的员工。租赁站提交了如下证据:(1)劳务分包合同书,证明租赁站已经将租赁工作承包给河南某劳务派遣公司;(2)赵某与河南某劳务派遣公司签订的劳动合同书两份(自2006年4月1日至2008年2月28日),证明赵某与河南某劳务派遣公司存在劳动关系;(3)河南某劳务派遣公司员工花名册;(4)河南某劳务派遣公司的证明书、通知书等,证明赵某受河南某劳务派遣公司实际管理;(4)工资发放表,该表有赵某签字。合同内容为空白本案历经劳动仲裁、民事一审和民事二审三个程序,每个程序的裁判结果均有不同,对同一事实的认定标准也存在差异。综合分析,本案的争议焦点有以下几个方面:(1)赵某与租赁站是否存在劳动关系;(2)值班是否应当支付加班费;(3)同工同酬标准如何适用。针对第一个焦点问题,赵某在庭审时表示,自己从不知晓河南某劳务派遣公司的存在,签订劳动合同时,合同内容全部为空白,而且从租赁站提交的劳动合同看,合同中涉及用人单位名称的部分,全部为印章体文字,系本人签署完空白合同后再由河南某劳务派遣公司补充的用人单位信息,且该合同个人没有。在工作期间,工资也一直从单位财务人员处领取,自己根本没有与河南某劳务派遣公司的人有过任何接触。租赁站主张,劳动合同中有赵某的签字,且赵某不否认签字的事实,对于其所主张空白合同的事实,因其未能提供相应证据,不应予以采信。针对第二个争议焦点,赵某主张自己除八小时正常工作时间外,还要按照租赁站的安排值班,值班期间的工作与正常上班期间一致,每月的平均工作时间远远超过法定标准,租赁站应当支付加班费。租赁站认可赵某存在八小时外值班的情况,称安排值班系因工作特点所致,但主张值班期间工作任务少,绝大多数时间都是在休息,而且值班不能算加班。针对第三个争议焦点,赵某主张实行同工同酬是用人单位应当履行的义务,用人单位有义务举证证明自己履行了该项义务,自己已经举证了正式职工的工资标准,说明存在不同工同酬问题。租赁站答辩称,同工同酬是法律的原则性规定,但每个职工的教育背景、知识技能、工作经验不同,难以具体把握和执行。且,赵某与单位不存在劳动关系。对于联合审判决的效力在仲裁阶段,仲裁委员会经审理认为,赵某对于劳动合同中的签字认可,虽主张签订时为空白文本,但未能提交充分证据予以证明,故依法确认赵某与河南某劳务派遣公司存在劳动关系,对于赵某主张与租赁站存在劳动关系,及要求签订无固定期限劳动合同的请求不予支持。关于加班费争议,双方对于值班的事实无争议,但对于值班的法律属性存在争议,赵某主张值班期间的工作与正常工作期间相同,单位对该事实予以认可,但认为值班期间工作任务少。鉴于双方对事实无争议,而租赁站又未能举证证明值班期间的具体工作量,故酌情裁决租赁站支付加班费。对于同工同酬问题,因赵某未能证明适用的标准,故不予支持。赵某和租赁站均对裁决结果不服,起诉至人民法院。一审人民法院经审理后,维持了劳动争议仲裁委员会关于劳动关系和同工同酬的裁决,但认为值班不能等同于加班,值班期间虽然也有从事本职工作的内容,但值班最主要的任务是照看财物安全,且可以休息,工作任务较轻,在值班期间,应当由单位给予一定补贴,故对于赵某要求加班费的请求不予支持。赵某对一审判决不服,提起上诉。在上诉阶段,二审法院对事实进行了调查,审理认为赵某作为完全民事行为能力人,应当对自己行为可能产生的法律后果负责,其在劳动合同中签字的行为,说明其认可与河南某劳务派遣公司建立劳动关系,而其关于劳动合同签订背景的辩解,没有相关证据予以证明,不予支持。关于同工同酬问题,维持一审判决。二审法院认为,一审法院关于加班费的判决不当,应予撤销,赵某作为劳动者受用工单位的管理和安排,值班系其履行工作职责的体现,在值班期间也正常从事本职工作,且用工单位对值班期间的工作提出了具体而严格的要求,劳动者为此付出了额外劳动,用工单位应当支付加班费,但对于加班费的数额,由法院根据值班情况酌定。加班费纠纷中的举证责任分配加班费争议无论是在常规用工行为中,还是在劳务派遣用工行为中都广泛存在,而且一直是劳动争议的重点问题。根据《劳动法》等相关法律法规的规定,支付加班费的情形主要存在于实行标准工时制或综合计算工时制的岗位上。根据《劳动法》的规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,并且每月不得超过三十六小时。一般加班可以分为三种类型,第一类是延时加班,即在正常的工作日内需延长工作时间的;第二类是公休日加班,也叫双休日加班,即在休息日加班的;第三类是法定节假日加班,是指在国家规定的法定节假日期间工作的,目前我国全年的法定节假日共有11天,分别是春节3天、清明节1天、端午节1天、劳动节1天、中秋节1天、国庆节3天、元旦节1天。不同类型的加班,补偿措施也是不同的,根据法律规定,对于公休日加班的,可以另行安排倒休,也可以支付加班费,而对于延时加班和法定节假日加班法律只规定了支付加班费的补偿措施。根据劳动法第44条的规定,加班费计算标准为:1.安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;3.法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。在加班费纠纷中,一般争议的焦点集中在是否存在加班事实方面,这里就涉及一个举证责任分配的问题,即是否存在加班事实应由谁来举证。由于常见的能够反映加班事实的证据主要是用人单位的考勤记录,而考勤记录往往都由具有劳动管理职责的用人单位所掌握,因此,在《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》刚刚出台时,在加班费纠纷中,一般适用举证责任倒置原则,即让用人单位来提供考勤记录以证明是否存在加班事实,如果用人单位不能提供考勤记录,将会承担不利后果。由于之前我国长期处于劳动监管松弛的状态,用人单位对于劳动管理意识普遍比较薄弱,很多用人单位对于考勤管理都不完善,往往无法提供有效的考勤记录,致使在加班费纠纷中用人单位处于十分不利的地位,甚至面临承担支付高额加班费的风险。这种状况直到2010年7月最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》出台后才有所改观,劳动争议司法解释三第9条明确规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。在劳务派遣用工中,同样存在上述的加班问题。由于劳务派遣中劳动关系与用工关系的分离,被派遣劳动者的加班基本上都发生在用工单位,因此,就加班事实的举证往往也是与用工单位有关。如果确实存在加班的,用工单位应当向被