论民事诉讼中的勘验

论民事诉讼中的勘验

在民事证据收集机制的民事纠纷中，除当事人之间不公平的事实、已知的事实和法官职能应该了解的事实外，法官应当以法律程序的证据收集顺序的事实为基础，并将已知的证据用作基础。在大陆法系的民事诉讼立法中,勘验皆被确定为法定的证据调查方式之一,我国也不例外。不过,若细细推究我国现行民事诉讼法关于勘验之规范,则不难窥见其存在重大的结构性缺陷,亟待完善。一、“一人一权”的考察标准是为被诉人进行勘验的前提条从语义上讲,勘验是指勘验人以自己之五官作用感知事物之物理上的性质或状态并在此基础上进行事实判断的一种认知活动。在德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区的民事诉讼立法中,勘验(DerAugenschein)是与人证(DerZeugenbeweis)、鉴定(DerSachverständigenbeweis)、书证(DerUrkundenbeweis)、当事人讯问(BeweisdurchParteivernehmung)等证据并列的五种证据类型之一,均设专节(目)对其予以规范。1依学理上之解释,在证据法意义上,所谓勘验,是指法官基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上之状态,并以其认识结果作为证据资料之证据调查。勘验是法官依五官之综合作用为之,不以视觉为限,依听觉、嗅觉、味觉、触觉直接检查事务之性状、现象皆属于勘验。例如,在确定土地境界的事件中,法官察看土地与境界线之状况是以视觉进行勘验;在噪音污染事件中,法官现场调查噪音程度是以听觉进行勘验;在恶臭污染事件中,法官现场调查恶臭的程度是以嗅觉进行勘验;在侵害专利权的事件中,法官调查食品的味道,是以味觉进行勘验;调查衣料的质地是否相同,是以触觉进行勘验,诸如此类,不一而足。1笔者认为,欲正确理解勘验的内涵,必须把握以下三个方面:第一,勘验是法官自己本人基于感官作用认识某一客体,并适用与其相关的经验法则进行事实判断。因此,在法官欠缺特别的专门知识与能力或者欠缺必要的经验法则,因而不能对勘验的对象形成正确的认识之场合,法官进行勘验时即需要鉴定人在场进行协助。例如,法官在检查病人的病情时,往往需要作为鉴定人的医生在场,向其提供有关该病人的病情之报告;法官在勘验具有瑕疵的买卖标的物房屋时,通常需要作为鉴定人的建筑师在场,就瑕疵部分向其报告补修所需之费用或应减少之价金;法官在检查某物的性状时,可能需要作为鉴定人的化学分析师就该物的成分进行化学分析,并向其报告,等等。因而在德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区的民事诉讼中,为了使法官能形成正确的勘验结果,法官进行勘验时,可依职权命令鉴定人进行鉴定以协助其勘验。譬如,德国民事诉讼法第372条第1款规定,受诉法院于勘验时,可命令鉴定人一人或数人参与;第2款规定,受诉法院可委托其成员一人或委托其他法院进行勘验,也可以嘱托其指定参与勘验的鉴定人。日本民事诉讼法第233条规定,受诉法院、受命法院、受命法官或受托法官进行勘验,于认为必要时,可以命令鉴定。我国台湾地区“民事诉讼法”第365条规定,受诉法院、受命法官或受托法官于勘验时得命鉴定人参与。不过应注意的是,鉴定人虽参与法官之勘验,但其仅为法官进行适切的事实判断提供必要的帮助,并非由鉴定人代替法官进行勘验,故而将来作为争点进行判断的仍是法官关于勘验对象的事实判断,此与鉴定人在法官完全不参与场合下之单独鉴定有所不同。第二,作为证据调查,勘验通常是由法官亲自实施的,仅在不能或不便接近勘验对象时才使用辅助人具体实施勘验活动并听取其关于事实判断之报告。毋庸讳言,法官进行勘验时,有时需要他人协助始能完成勘验,如现场测定距离,除去障害物等即需要他人帮助,这种帮助仅为单纯地、机械地提供劳务,并不需要特别的专门知识。从最严格的意义上讲,提供此种劳务以协助法官进行勘验的人即称之为勘验辅助人,其特点在于不向法院提供任何关于勘验对象之事实判断。除此之外,还存在其他法官不能接近勘验的对象进行事实判断,故也需要勘验辅助人协助始能完成勘验之情形。以下三种场合最为常见:其一,接近标的物以具有特别技能为必要,法官通常无此技能,因而不能基于自身的感官作用直接认识标的物从而不能实施勘验,如在高山、海底进行勘验等;其二,虽不需要特殊的技能,但法官实施勘验存有障碍。如有恐高症的法官在高处进行勘验;其三,法官虽能基于自己的感官作用认识标的物,但依社会观念这样做并不适当,如男性法官检查女性身体。在上述诸场合,法官只能委托勘验辅助人具体实施勘验,并听取其关于勘验对象认识结果之报告。在第一种场合,须由具备特殊技能因而认识标的物不困难之人(高山勘验时如登山家,海底勘验时如潜水员)作为勘验辅助人,第二种场合须由不存在勘验障害之人(无恐高症的人)作为勘验辅助人,第三种场合须由社会观念上认为适切者(对女性身体检查时须由女性为之)作为勘验辅助人,分别由他们依自己五官作用感知标的物,并将认识结果报告给法官。由于在上述情形下,法官关于勘验对象之认识是基于勘验辅助人所作之报告,从此种意义上讲,勘验辅助人类似受法官委托之证人。不过,由于其可以被代替,并且由于法官于勘验时使用勘验辅助人无须当事人申请而可依职权为之,故将其作为证人对待并不适当。总之,勘验辅助人既不是鉴定人亦不是证人,其仅为法院的辅助人,法官不能亲自实施勘验时,利用这样的辅助人是被允许的,尽管其法律地位并没有在各国的民事诉讼法中作出具体的规定与确切的阐明。2第三,勘验是以法官对被调查对象的性质、形状的直接认识为内容,故其与以文书之记载及人的陈述所涉之思想内容为调查对象的书证与人证迥不相同。因而,在民事诉讼中,法官若将文书作为调查的对象,仅在以文书中的笔迹、纸质为调查的内容时始为勘验;法官若将人作为证据方法,仅在以其容颜、声音等身体特征作为调查的内容时始为勘验。前述作为法官勘验对象的人或物在理论上即称之为勘验标的物。一言以蔽之,勘验标的物只须能为法官基于五官作用直接感知即可,至于其为有体物、无体物、生物、无生物则在所不问,即人的身体亦可充之。二、书证与人证:权利能力与种类之证据调查从某种意义上讲,在民事诉讼中,法官进行勘验以外的其他任何一种形式的证据调查也均须经由法官的五官作用进行事实上的判断。尽管勘验与其他形式的证据调查均离不开法官的五官作用,但勘验与其他形式的证据调查却存在构造上的根本差异。表现为:在勘验,法官是直接认识勘验标的物,依自己之判断能力判断事实,并将其作为证据资料。而其他形式的证据调查,均是由法官以外之人先行作出事实判断,然后再由其向法官传达。譬如,在人证与当事人讯问这两种证据调查中,乃证人与当事人就关于其体验之事实所作之判断以陈述之方式向法官传达;在书证的证据调查中,是法官经由阅览文书之方式知悉文书作成人记载于文书中的关于事物之判断、记录、感想、意思、欲望(所谓“思想”);在鉴定这种证据调查中,是鉴定人将关于某一经验法则存否之判断及将其适用于具体的事实所得之事实判断以陈述之方式向法院传达。3一言以蔽之,在勘验以外的其他形式的证据调查中,法官均是以他人所形成的事实判断作为认识的对象或内容,而就勘验而言,法官则是以自己直接感知到的关于勘验标的物之性质、状态为认识内容。由于在勘验以外的证据调查中,均是以法官对传达人(在人证为证人,在当事人讯问为当事人,在书证为文书作成人,在鉴定为鉴定人)所形成的事实判断之认识作为证据资料,而在法官认识之前,传达人无论是对事物的认识还是在此基础上所形成的事实判断均存在发生错误的可能(也即传达过程中发生错误),故从经验法则上讲,相比于勘验,法官经由其他类型的证据调查所得的证据资料之证据力一般较弱。就此而言,勘验当可称之为最基本的证据调查形式。但是,与确认诉讼乃诉之原型观一样,勘验在实践上的意义并不能给予过高的评价。在诸种证据调查形式中,勘验之运用并非最多。在民事诉讼中,无论在理论上还是在实践上,更为重要的显然是书证与人证。4不过,在基于人证与书证之证据调查不容易得到判断基础事实的纷争类型中,勘验则占据极为重要的位置。例如,在土地境界确定纠纷中,法官现场勘验系争土地的状况,即甚有必要;又如在知识产权纷争中,往往亦需要法官勘验系争物的生产过程及状况。5三、我国民事诉讼法上的勘验人综观我国现行民事诉讼法,专门规范勘验的有第63条、第73条、第124条、第125条共计四个立法条文。其中,第63条规定:“证据有下列几种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录。以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”第73条规定:“勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。”对上述关于勘验之规范作一番体系化考察,并将其与大陆法系民事诉讼中的勘验作一比较,则不难得出以下几点认识:第一,在我国的民事诉讼中,勘验虽然一如德国、日本及我国台湾地区等大陆法系民事诉讼立法例亦为实定法上的用语,但与大陆法系民事诉讼立法将勘验作为独立的证据类型或证据调查方式予以规范不同的是,我国现行民事诉讼法上的勘验仅指勘验人调查不能移转占有或者无法由当事人提交于法院的物证及现场,本身亦不具有独立的证据类型的意义。勘验笔录方为与证人证言及书证、鉴定结论等其他六种证据并列的证据类型。而在大陆法系民事诉讼立法中,勘验笔录仅为对法官所为勘验的结果之记载,并不是独立的证据类型。6第二,我国现行民事诉讼法中的勘验与德国、日本及我国台湾地区民事诉讼立法中的勘验在勘验主体上存在根本性的差异。如前所述,在德国、日本及我国台湾地区民事诉讼中,勘验作为证据调查方式是由庭审法官亲自实施,仅在不能或不便接近勘验标的物时才使用勘验辅助人具体实施勘验活动并听取勘验辅助人关于事实判断之报告。而在我国的民事诉讼中,勘验的主体并非庭审法官,而是作为法院工作人员的勘验人,这是从现行民事诉讼法第73条第1款“勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件……”之文义中所得出的结论。从我国现行民事诉讼法第45条“审判人员有下列情况之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”及第125条第2款“当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问”之文义中可以进一步推论,在我国民事诉讼中,勘验人似乃组成合议庭的审判人员或独任审判员以外的法院工作人员。从《人民法院组织法》(2006年10月31日修正)第三章(“人民法院的审判人员和其他人员”)关于法院工作人员设置的规定来看,属于人民法院工作人员的有:院长、副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员(第33条);书记员(第34条);执行员(第40条第1款);法医(第40条第2款);司法警察(第40条第3款),其中并无独立的专司勘验工作的勘验人之设置。显而易见的是,若作纯粹形式逻辑上的推演,我国民事诉讼中的勘验人应专指参与案件审理的审判人员以外的审判人员、法医、司法警察,但从职责上看,无论是法医还是司法警察均非勘验人人选,故勘验人在我国的民事诉讼中应由没有参与该需要勘验的案件之审理的审判人员担任。现行民事诉讼法第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件”之规定更可佐证上述论断之成立。第三,从勘验的对象上看,依我国现行民事诉讼法第73条第1款:“勘验物证或者现场”及民事诉讼法第63条:“证据有下列几种:……(二)物证”及第68条“……物证应当提交原物”之文义可知,在我国的民事诉讼中,属于勘验对象的仅是不能由当事人移转占有的物证或现场,而能由当事人向法院提交作为证据使用的物则以物证称之,并作为独立的证据类型予以规范,并非勘验的对象。而前文已提到,在德国、日本及我国台湾地区等大陆法系的民事诉讼立法中,勘验的对象为一切可由法官基于五官作用直接感知的以人或以物的形式存在的证据材料。只要不以文义或思想内容作为证据资料皆为勘验的对象,为人为物在所不问。因此,在前述国家或地区的民事诉讼立法中,并无物证这一证据类型存在,其民事诉讼立法中的物证与勘验在本质上实指称同一证据,仅语义不同而已。勘验之文义是在证据调查类型这一层面上使用,强调的是法官基于五官之作用直接感知被调查的对象。而物证则是在证据调查对象这一层面上使用,是指勘验之标的物本身。二者实乃同一证据之一体两面。四、证据法定原则的违背如上所述,在我国现行民事诉讼立法中,勘验仅是法院调查不能由当事人移转占有的物证或现场的行为,并非由庭审法官实施的独立的证据调查,与此相应,勘验笔录与物证一道共同成为七种法定证据中的两种证据类型。立法作如此安排,实在令人费解。因为作为直接感知证据材料的一种证据调查方式,勘验本可由庭审法官直接(或经由勘验辅助人之协助)实施,根本无须迂回地让受诉法院的其他法官实施。而如此安排的结果不仅不符合诉讼经济原则,也使得庭审法官不能直接形成关于勘验标的物之认识及事实判断,而仅能经由阅览勘验人制作的勘验笔录进行证据调查并从中获得相关的证据资料。这显然有违证据调查中的直接原则,并导致庭审法官不能获得形成判决基础的事实之“新鲜”印象而影响其心证之形成。7不仅如此,我国现行民事诉讼法将受诉法院对物之证据调查区分为物证与勘验两