建设工程施工合同签订履行过程中常见法律风险及防范措施

建筑企业在?建设工程施工合同?签订、履行过程中常见法律风险及防范措施2021年1月30日目录一、建设工程施工合同的概述二、建设工程招投标及合同签订过程所涉法律风险三、建设工程施工合同履行过程中常见法律风险四、建设工程施工合同履行过程中代理人引发的常见法律风险五、建设工程施工最新法规一、建设工程施工合同的概述4

建设工程施工合同的概念

建设工程施工合同是指施工人作为承包人从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建等施工作业，发包人〔建设单位或其他有关单位〕支付价款的合同。建设工程施工合同的分类建设工程施工合同施工总承包合同施工分包合同专业分包合同劳务分包合同

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〔一〕施工总承包合同1.施工总承包合同的概念

施工总承包合同是指发包人将建设工程施工内容包括地基根底、主体结构工程及全部或局部专业工程发包给一个施工单位或施工联合体完成的合同。2.与工程总承包合同〔EPC〕的区别EPC的概念EPC即设计—采购—施工一体化的工程总承包模式，在EPC模式中，业主与总承包人签订EPC合同，把建设工程的设计〔包括勘察〕、采购、施工效劳工作全部委托给总承包商组织实施。也称交钥匙工程。6

〔一〕施工总承包合同EPC合同与施工总承包合同的区别点〔1〕EPC合同中，承包人能充分发挥设计主导作用，易于掌控工程的本钱、进度和质量。〔2〕合同关系简单，责任明确。〔3〕业主承担风险小，承包人承担风险较大，但获利空间也比较大。〔4〕是目前建设市场推广的一种模式。7

〔二〕工程分包合同工程分包合同指总承包人将其承包的工程中除主体施工之外的如消防、电梯等专业工程或其他一些单位工程另行发包给具有相应资质的企业施工。1.工程分包合同的概念〔1〕总包合同有约定或发包人认可；〔2〕分包人有相应的资质条件；〔3〕分包工程不能是主体结构工程〔建筑法第29条〕；〔4〕分包人不能再次分包。2.工程分包需具备四个条件8

〔二〕工程分包合同业主指定分包是在总承包合同约定的施工范围内，业主将其中的一局部专业工程再行发包，也就是说分包人是按照业主〔发包人〕的意志确定的，而不是由总承包人的意志确定的，但分包合同由总承包人与分包人签订。业主指定分包的概念1、指定分包一般是不允许的；2、确需指定分包应得到总承包人的同意，签订三方协议。特别提示：9

〔三〕劳务分包合同劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成，双方就各自的权利、义务达成一致意见的合同。1.劳务分包合同的概念劳务分包的对象只能是劳务作业而不能是〔专业工程〕，且承包人应是具有相应资质的劳务企业，劳务分包仅计取直接费中的人工费及相应的劳务管理费〔劳务分包分为：抹灰、油漆、木工、钢筋、脚手架、混凝土、模板等工种〕。2.劳务分包的对象10

〔三〕劳务分包合同〔1〕将劳务分包给有相应资质的劳务企业风险小；〔2〕将劳务分包给无资质的自然人〔包工头〕风险大。3、劳务分包的法律风险4、实践中存在名为劳务分包，实为转包的情形如何认定：〔1〕总承包人是否成立工程部〔工程经理、技术负责人、五大员、八大员是否为总承包单位的人〕〔2〕主要施工设备，是否由总承包人提供〔3〕主材是否由总承包人采购二、建设工程招投标及合同签订过程所涉的法律风险12

合同本质上是当事人之间意思表示一致的结果，当事人之间对合同内容协商一致要经过要约、承诺完成。一般而言，一方发出要约，另一方作出承诺，合同就成立了。建设过程的招投标过程，即为缔约过程中的一局部。招标人发出招标文件为要约邀请，投标人提交的投标书为要约，招标人经评标后发出的中标通知书为承诺。建设工程招标过程法律风险很多，这里只介绍与合同效力及主要内容有关的几个方面：13

〔一〕因对发包人的发包资格、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险。〔二〕工程工程在合法性方面存在的风险。〔三〕对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险。〔四〕在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险。〔五〕招标后，签订黑白合同的法律风险。〔六〕中标通知书发出后，当事人双方未能签订建设工程合同的法律风险。〔七〕招标前谈判协商，通过走招标程序确定施工单位的法律风险。〔八〕对外出借资质、让他人以自己名义投标或签订施工合同的法律风险。14

〔一〕因对发包人的发包资格、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险我国目前在建设工程领域仍处于卖方市场，建筑企业僧多粥少，遇到工程工程招标，施工单位在投标前及投标过程中往往不考察发包人的资质及履约能力等因素，有时在中标后合同履行过程中才发现发包人主体资格、履约能力、财产状况均存在问题，使建筑企业陷入进退两难的困境。案例兰州某建筑公司与白银某房地产公司签订施工合同约定在甘南林业局所属的土地上开发商品房〔一〕因对发包人的发包资格、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险防范措施对不了解的招标事项作尽职调查，对发包人进行调查。具体包括：1.调查发包人与工程的所属关系〔工程实际所有人是否是依法成立的法人组织或分支机构；代建人是否有授权及授权的范围、在合同中三方的权利义务关系；如发包人为建设单位的筹建处、指挥部，查清楚其是否已合法成立？有无独立的财产、其开办单位的情况〕。2.发包人注册资本到位情况、主营业务及银行信用等。3.对发包人的诚信、履约情况进行调查。〔一〕因对发包人的发包资格、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险17

〔二〕工程工程在合法性方面存在的风险目前仍存在局部建设工程本身不合法的情形，如：1.建设方未取得土地使用证〔划拨、出让〕或土地用途〔工业用地、住宅用地、商业用地〕不符合规定；2.立项、规划手续不齐全；3.发包人工程必须招标而躲避招标。防范措施在必要时可作尽职调查，并对风险作出评估。18

〔三〕对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险1.招标文件中明确规定不允许投标文件和招标文件有偏差，但由于投标人对招标文件中的关键条款〔如工期、质量等级、履约担保、质量保修金条款、延误工期的违约责任〕未认真审查，在投标函中未作出实质性响应，从而导致评标时被废标。19

〔三〕对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险兰州某医院综合楼施工招标时，招标文件规定质保金为结算价款的5%，而甘肃某建筑企业在投标函中承诺按合同价款的5%，评标委员会认为其未实质性响应招标文件被当场废标。案例防范措施由专人仔细审查，在投标保函中作出谨慎的响应。20

〔三〕对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险2．对固定价款合同中的风险因素未认真评估，导致合同风险太高。防范措施投标前，应对材料涨价的因素、人工涨价的因素、税款变动的因素等进行评估，必要时可在答疑中提出。21

〔三〕对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险3.对招标文件中给出了清单工程量，同时又规定中标后施工图范围内的工程量及单价均不予调整的，要在投标时组织人员对照图纸和发包人给出的清单工程量进行核对，找出偏差，答疑时提出，由发包人对其清单工程量进行更正。4.许多建筑单位在投标时对发包人招标文件合同条款中约定的付款时间及付款方式未作评估，往往对招标文件中合同条款不予重视，甚至不了解，想在中标后再谈付款条件，但由于该条款为实质性条款，按相关法律规定，中标后，不允许双方改变。因此，在中标合同签订时，建筑企业才发现问题的严重性，陷入两难之境。22

〔四〕在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险?招标投标法?第三条规定：在中华人民共和国境内进行以下工程建设工程包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

〔1〕大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、公众平安的工程；

〔2〕全部或者局部使用国有资金投资或者国家融资的工程；

〔3〕使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程。

1.必须招标的工程及范围23

〔四〕在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险国家计委于2000年5月1日发布的?工程建设工程招标范围的规模标准规定?对具体招标范围进行了详细说明：煤炭、交通运输、邮电、通讯、水利、市政设施、生态环境、商品住宅建设〔包括经济适用房〕均为关系公共利益、公众平安的工程且规定上述范围的各类工程建设工程，包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，到达以下标准之一的，必须进行招标：〔1〕施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；〔2〕重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；〔3〕勘察、设计、监理等效劳的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；〔4〕单项合同估算价低于第〔1〕、〔2〕、〔3〕项规定的标准，但工程总投资额在3000万元人民币以上的。必须招标的工程及范围24

〔四〕在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险?甘肃省招投标条例?第十条规定:“本条例第六条至第九条规定招标范围内的各类工程建设工程，包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设工程有关的重要设备、材料等的采购，到达以下标准之一的，必须进行招标：〔1〕施工单项合同估算价在50万元人民币以上的；〔2〕重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的；〔3〕勘察、设计、监理等单项合同估算价在30万元人民币以上的；〔4〕单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但工程总投资额在1000万元人民币以上的。必须招标的工程及范围25

〔四〕在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险2.中标无效的情形〔1〕招标代理机构违反保密义务或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；〔2〕招标人泄露应当保密的情况的行为〔泄露获取招标文件的其他潜在投标人、标的等〕；〔3〕投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的；〔4〕投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；〔5〕违法进行实质性内容谈判，影响中标结果的；〔6〕招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的工程在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。26

〔四〕在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险3.未依法招标的法律后果〔1〕必须招标的工程未经招标；〔2〕必须招标的工程虽招标但中标无效的。双方所签?建设工程施工合同?均无效27

〔五〕招标后，签订黑白合同的法律风险当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质内容不一致的，应当以中标合同作为结算价款的依据。中标后，出于某种原因招投标双方可能会另行签订一份工程价款、工程质量等实质性条款与备案的中标合同价款〔“白合同〞〕不一致的施工合同〔“黑合同〞〕。实践中存在两种情况：1.工程价款增加或质量标准降低；2。工程价款减少或质量标准增加。?招标投标法?第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。28

〔六〕中标通知书发出后，当事人双方未能签订建设工程合同的法律风险开标后材料涨价，投标人中标后想增加合同价款，招标文件未附合同专用条款或专用条款就重要条款约定不明而双方未能就合同条款达成一致意见，发包人想压低合同价款或提高质量标准等，均可能导致双方未能签订建设工程合同。29

〔七〕招标前谈判协商，通过走招标程序确定施工单位的法律风险在目前建筑市场当中，采用这种操作模式的不少，有的工程因是三边工程暂无法招标只能先施工后补办招标手续的；或需要施工方代办前期手续而承诺由其施工的；或施工方同意垫资等，业主承诺由施工方施工〔当然招标手续由施工方办理〕，从形式上施工单位找另几家施工单位陪标进行假招标，然后办理招标手续〔工程施工招标、投标管理办公室〕或招标备案手续〔经申请自主招标的工程〕，但客观上讲，它是违反招标投标法规定的，在双方产生争议时，一方主张或因第三方主张很可能导致招标无效、合同无效。30

〔八〕对外出借资质、让他人以自己名义投标或签订施工合同的法律风险许多建筑企业将自己的施工资质出借〔挂靠〕，让他人以自己名义投标或签订施工合同，并收取一定的管理费或挂靠费。但这种出借资质的行为不单导致借用人签订的施工合同无效，而且出借人需承担巨大的法律责任。存在以下情形之一的，属于挂靠：〔一〕没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；〔二〕有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；〔三〕专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；〔四〕劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；1.行政责任包括没收违法所得〔挂靠费或管理费〕、罚款、降低甚至撤消资质〔?建设工程质量管理条例?第六十一条违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，撤消资质证书。〕〔八〕对外出借资质、让他人以自己名义投标或签订施工合同的法律风险32

2.对工程质量不符的损失承担连带责任?建筑法?第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处分款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，撤消资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。3.对借用人施工所欠的材料、设备、劳务报酬等款项承担责任在出借资质的情况下，借用人对外采购等行为是以出借人的名义进行的，因此如果借用人因该工程施工产生欠款，出借人将承担还款责任。〔八〕对外出借资质、让他人以自己名义投标或签订施工合同的法律风险三、建设工程施工合同履行过程中常见的法律风险34

〔一〕施工企业违法分包、转包的法律风险〔二〕建设工程质量问题的法律风险〔三〕工期延误的法律风险〔四〕企业人员对合同内容不了解的法律风险〔五〕合同解除的法律风险35

1.违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分局部项工程分包给其他单位或个人施工的行为。存在以下情形之一的，属于违法分包：〔一〕施工单位将工程分包给个人的；〔二〕施工单位将工程分包给不具备相应资质或平安生产许可的单位的；〔三〕施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的局部工程交由其他单位施工的；〔四〕施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；〔一〕施工企业违法分包、转包的法律风险〔五〕专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业局部再分包的；〔六〕劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；〔七〕劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；〔八〕法律法规规定的其他违法分包行为。2.转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。〔一〕施工企业违法分包、转包的法律风险存在以下情形之一的，属于转包：〔一〕施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；〔二〕施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；〔三〕施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立工程管理机构或未派驻工程负责人、技术负责人、质量管理负责人、平安管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；〔四〕施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；〔一〕施工企业违法分包、转包的法律风险(五〕劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费〞之外的全部工程价款的；〔六〕施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；〔七〕法律法规规定的其他转包行为。〔一〕施工企业违法分包、转包的法律风险39

4、违法分包、转包需承担的责任〔1〕行政责任。包括没收违法所得〔管理费〕、罚款、降低甚至撤消资质〔?建设工程质量管理条例?第六十一条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，撤消资质证书。〕〔2〕对工程质量不符的损失承担连带责任。?建筑法?第六十七条二款：承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。第六十八条在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。〔3〕对违法分包、转包的承包人以建筑企业名义所欠的材料、设备、劳务报酬等款项承担责任。违法分包、转包的承包人一般为个人，其在从事对外采购等行为时一般以建筑企业的名义进行，在对外欠付款项的情况下，法院一般会以表见代理来认定其行为代表建筑企业、判决由建筑企业承担偿付责任。〔一〕施工企业违法分包、转包的法律风险40

〔4〕对发包人构成违约A.发包人有权解除合同?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第八条：承包人具有以下情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：······〔四〕将承包的建设工程非法转包、违法分包的。B.向发包人承担违约责任。

?解释?第三条：因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。〔一〕施工企业违法分包、转包的法律风险41

〔二〕建设工程质量问题的法律风险按照?建筑法?及其他相关法律的规定，工程质量由总承包单位负责。总承包单位将工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。但发包人有以下情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任〔承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任〕。1.提供的设计有缺陷。2.提供或者指定购置的建筑材料、建筑构配件。3.直接指定分包人分包专业工程4.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用局部质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体结构工程质量承担民事责任。42

〔三〕工期延误的法律风险1.工期约定不明、不具体的法律风险；2.付款不及时引起的工期延误；3.设计变更引起的工期延误；4.平行发包时，交叉施工干扰引起工期延误等；5.其他因素引起工期延误等〔中间工程、隐蔽验收工程、发包人未及时提供甲供材料、图纸等。〕43

〔四〕企业人员对合同内容不了解的法律风险施工企业人员在合同履行中，往往仅对合同中关于付款的约定内容比较关心，而无视了其他约定。比方合同中约定采购时材料单价超出原定价格5%时应以书面形式报业主确认，否那么业主不承担该项费用，而施工企业人员由于不清楚合同的此项约定在业主未确认情况下采购，超出费用可能由施工企业自己承担。44

〔五〕合同解除的法律风险1.因承包人责任导致发包人解除合同的情形〔1〕明确表示或者以行为说明不履行合同主要义务的；〔2〕合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；〔3〕已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；〔4〕将承包的建设工程非法转包、违法分包的。45

2.因发包人责任导致承包人解除合同的情形发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：〔1〕未按约定支付工程价款的；〔2〕提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；〔3〕不履行合同约定的协助义务的。〔五〕合同解除的法律风险46

3.合同被确认无效或者解除的法律后果建设工程施工合同解除或者被确认无效后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款〔实际施工人请求按合同约定支付价款的，应当准许〕；已经完成的建设工程质量不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。因一方违约导致合同解除的，违约方应当按合同约定赔偿因此而给对方造成的损失。〔五〕合同解除的法律风险四、建设工程施工合同履行过程中代理人引发的常见法律风险〔一〕代理制度1.代理的概念：代理人以被代理人名义，在代理授权范围内与第三人确立民事法律关系的行为，而法律后果由被代理人承担。2.代理人：施工单位的工程经理、材料员、预算员、施工员等都是代理人。〔二〕代理制度相关的法律风险3.行使代理权的限制〔1〕不得自己代理，不得双方代理，不得与第三人恶意串通、损害被代理人的利益。〔2〕没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为。4.表见代理概念：指代理人虽然不具有代理权，但第三人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为对被代理人有效。

〔三〕代理人的不当代理行为应承担的法律责任〔1〕民事责任〔2〕行政责任〔3〕刑事责任〔四〕工程经理制度下的施工企业法律风险

由于工程经理在工程施工中处于施工企业代理人的法律地位，对外有权代表公司与业主及分包、材供单位处理合同有关的重大事项，对内负责组织工程施工的实施、是工程施工的直接领导者和组织者。因此，施工企业具体施工工程的成败、效益都与工程经理密不可分，需要对工程经理可能给施工企业带来的法律风险进行规划和防范。案例(一)

2002年7月，江苏徐州某公司就其生产厂房施工事宜，与某扬州公司签订施工承包合同〔GF-1999-0201施工范本合同〕，并在合同中指明由“李某〞担任工程经理，负责工程施工，并约定了工程价款及工期要求。此后，李某却与另一家建筑公司签立合同，约定将该工程全部交该公司进行施工并加盖工程部印章，同时，在施工过程中，李某还向发包人要求，将部份工程款项支付给李某指定的某家公司。后因工程进度拖延，发包人向某扬州公司主张解除合同，赔偿损失。

本案中双方争议的焦点集中在李某作为工程经理，其将工程转包的行为以及指定发包人将工程款项支付与承包人以外的公司到底是个人行为还是代理行为，同时，工程部经理印章可否用于与他人订立合同也是双方争议所在。由于某扬州公司并未在订立合同时向发包人明确对工程经理的授权范围，也未对工程部印章的刻制、使用作出限制，导致在案件审理中处于不利地位。

案例〔二〕

2003年9月，南京某公司〔发包人〕与南通某建筑公司〔承包人〕采用GF-1999-0201合同范本签订施工承包合同，合同中指定刘某担任工程工程经理，并就价款、工期等事项达成一致。施工中，刘某与发包人补充订立?工程质量及进度保证书?，就所施工的工程质量达标等级作出保证，并承诺如工程未能按合同期限竣工交付，愿每天支付3万元的延期违约金，刘某在承诺书上签字并加盖了工程部印章。该工程竣工后，承包人与发包人进行工程结算时，发包人提出因竣工交付延误，应从未结工程款中按?保证书?中确定的标准扣除延期违约金。

在本案中，双方争议的焦点同样集中在工程经理权限范围及工程部经理印章的使用上，如果承包人在订立合同时就将工程经理的权限范围及工程部印章的使用事项作出明确的限定，本案中的纠纷是完全可以防止的。

案例〔三〕

某建筑公司在青海承包一建筑工程，由贺某作为工程经理负责具体施工。贺某为施工方便，私刻一枚公司工程部方章，与西宁某物资租赁签订租赁合同，从该租赁处租赁了施工设备，但仅支付部份设备租赁款项，另外，贺某还为另一分包商向其供给商提供了付款保证担保。施工中贺某从发包人处结获部份施工款项并携款潜逃，此后租赁公司及供给商均因未得到付款而向发包人主张清偿。

在本案中，贺某向外订立合同，从发包人处获得付款及对外提供担保的法律效果是否由公司承担是本案的争议焦点，其症结仍然在于工程经理权限范围的约定与限制不明。以上案例虽然无法包括工程经理给施工企业带来的全部风险，但从中可以集中反映出工程经理的授权范围不明确是导致大多数风险的根源所在。

〔五〕施工企业工程经理风险防范建议1、严格选任。在施工开始前的工程经理选任中，应考核工程经理是否具有符合工程管理要求的能力、经验、业绩及专业技术、管理、经济、法律和法规知识，并着重考察其职业道德、团队精神及过往违纪情况。2、授权限制。工程经理的施工代表人地位与权限来源于施工企业法定代表人的直接授权，因此，从授权内容上对工程经理权限进行适当的标准与限制是防范工程经理引发法律风险的源头措施。具体有以下几点可资注意：〔1〕明确授权。在开工前，以授权委托书的方式明确工程经理的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合同附件或在施工开始前向发包人和已确定的分包商及材供单位送达，保存其签收记录。〔2〕授权排除。在对工程经理的授权中，将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除，包括事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项〔如接受发包方付款等〕以及对外提供担保等。〔3〕控制印章。由于工程部印章具有不需备案、易于伪造的特点，因此，在工程施工中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用工程部印章，应当在工程承包及分包、材供合同中就工程部印章的使用范围及事项作出明示，并可在工程部印章外表作必要的权利限制标记。

3、责任控制。在工程经理工作启动前，企业法定代表人应与工程经理协商订立工程管理目标责任书，对工程的各工程标、企业与工程经理之间的责任、权利和利益分配、工程所需人、材、机等资源供给方式、工程经理应承担的风险和工程经理奖惩的依据、标准及方法进行明确约定，并可提取风险抵押金，以使工程经理的责、权、利相互统一。4、加强监控。在工程施工进程中，加强对工程经理工作的检查监督，要求工程经理定期报告工程进度等情况，及时发现隐患，降低风险发生概率。五、与建设工程相关的新法规介绍1.建筑工程五方责任主体工程负责人指的是哪五方？建设单位工程负责人勘察单位工程负责人设计单位工程负责人施工单位工程经理监理单位总监理工程师建筑工程五方责任主体工程负责人质量终身

责任追究暂行方法

根本概念2.建筑工程五方责任主体工程负责人质量终身责任：

是指参与新建、扩建、改建的建筑工程工程负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。主管部门住房城乡建设部：县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门：负责对全国建筑工程工程负责人质量终身责任追究工作进行指导和监督管理。负责对本行政区域内的建筑工程工程负责人质量终身责任追究工作实施监督管理。五方工程负责人对自身原因导致的质量事故和质量问题承担责任建设单位工程负责人勘察单位工程负责人设计单位工程负责人施工单位工程经理监理单位总监理工程师施工单位工程经理对工程质量承担全面责任施工导致的事故或质量问题承担责任设计致的事故或质量问题承担责任勘察导致的事故或质量问题承担责任监理导致的事故或质量问题承担责任符合以下情形之一的，追究工程负责人的质量终身责任：〔一〕发生工程质量事故；〔二〕发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问题；〔三〕由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用；〔四〕存在其他需追究责任的违法违规行为。追究工程负责人的质量终身责任的内容：〔一〕1.建设单位工程负责人为国家公职人员的，将其违法违规行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对工程负责人给予相应的行政、纪律处分；2.勘查、设计、监理、施工单位工程负责人为注册建筑师、勘察设计注册工程师、监理工程师及相关注册执业人员的，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，撤消执业资格证书，5年以内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册；〔二〕构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任；〔三〕处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款；终生责任的表达：建设时提交书面承诺，竣工后设立永久性标牌在建筑物明显部位设置永久性标牌，载明建设、勘察、设计、施工、监理单位名称和工程负责人姓名。建立质量终生责任信息档案，竣工后移交城建档案管理部门姓名，身份证，执业资格，承诺书，授权书等。住建管理部门及时公开工程负责人责任追究情况，将处分情况记入个人信用档案，给予信用惩戒离职、退休后发现质量责任，仍追究相应责任。如为公职人员的，给予降级、撤职、开除处分，降低或取消相应待遇。即使责任单位已被注销、撤消营业执照或破产，工程负责人仍追究相应责任。建筑施工工程经理质量平安责任十项规定一、建筑施工工程经理〔以下简称工程经理〕必须按规定取得相应执业资格和平安生产考核合格证书；合同约定的工程经理必须在岗履职，不得违反规定同时在两个及两个以上的工程工程担任工程经理。二、工程经理必须对工程工程施工质量平安负全责，负责建立质量平安管理体系，负责配备专职质量、平安等施工现场管理人员，负责落实质量平安责任制、质量平安管理规章制度和操作规程。建筑施工工程经理质量平安责任十项规定三、工程经理必须按照工程设计图纸和技术标准组织施工，不得偷工减料；负责组织编制施工组织设计，负责组织制定质量平安技术措施，负责组织编制、论证和实施危险性较大分局部项工程专项施工方案；负责组织质量平安技术交底。四、工程经理必须组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验，未经检验或检验不合格，不得使用；必须组织对涉及结构平安的试块、试件以及有关材料进行取样检测，送检试样不得弄虚作假，不得篡改或者伪造检测报告，不得明示或暗示检测机构出具虚假检测报告。建筑施工工程经理质量平安责任十项规定五、工程经理必须组织做好隐蔽工程的验收工作，参加地基根底、主体结构等分部工程的验收，参加单位工程和工程竣工验收；必须在验收文件上签字，不得签署虚假文件。六、工程经理必须在起重机械安装、拆卸，模板支架搭设等危险性较大分局部项工程施工期间现场带班；必须组织起重机械、模板支架等使用前验收，未经验收或验收不合格，不得使用；必须组织起重机械使用过程日常检查，不得使用平安保护装置失效的起重机械。建筑施工工程经理质量平安责任十项规定七、工程经理必须将平安生产费用足额用于平安防护和平安措施，不得挪作他用；作业人员未配备平安防护用具，不得上岗；严禁使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量平安的工艺、设备、材料。八、工程经理必须定期组织质量平安隐患排查，及时消除质量平安隐患；必须落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量平安隐患整改要求，在隐患整改报告上签字。建筑施工工程经理质量平安责任十项规定九、工程经理必须组织对施工现场作业人员进行岗前质量平安教育，组织审核建筑施工特种作业人员操作资格证书，未经质量平安教育和无证人员不得上岗。十、工程经理必须按规定报告质量平安事故，立即启动应急预案，保护事故现场，开展应急救援。建筑工程施工转包违法分包等违法行为

认定查处管理方法〔试行〕

第一条为了标准建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工平安，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据?建筑法?、?招标投标法?、?合同法?以及?建设工程质量管理条例?、?建设工程平安生产管理条例?、?招标投标法实施条例?等法律法规，结合建筑活动实践，制定本方法。第二条本方法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政根底设施工程。第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。第四条本方法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。第五条存在以下情形之一的，属于违法发包：〔一〕建设单位将工程发包给个人的；〔二〕建设单位将工程发包给不具有相应资质或平安生产许可的施工单位的；〔三〕未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；〔四〕建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；〔五〕建设单位将一个单位工程的施工分解成假设干局部发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；〔六〕建设单位将施工合同范围内的单位工程或分局部项工程又另行发包的；〔七〕建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；〔八〕法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条本方法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条存在以下情形之一的，属于转包：〔一〕施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；〔二〕施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；〔三〕施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立工程管理机构或未派驻工程负责人、技术负责人、质量管理负责人、平安管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；〔四〕施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；〔五〕劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费〞之外的全部工程价款的；〔六〕施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；〔七〕法律法规规定的其他转包行为。

第八条本方法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分局部项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第九条存在以下情形之一的，属于违法分包：〔一〕施工单位将工程分包给个人的；〔二〕施工单位将工程分包给不具备相应资质或平安生产许可的单位的；〔三〕施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的局部工程交由其他单位施工的；〔四〕施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；〔五〕专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业局部再分包的；〔六〕劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；〔七〕劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；〔八〕法律法规规定的其他违法分包行为。

第十条本方法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十一条存在以下情形之一的，属于挂靠：〔一〕没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；〔二〕有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；〔三〕专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；〔四〕劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；〔五〕施工单位在施工现场派驻的工程负责人、技术负责人、质量管理负责人、平安管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳开工资或社会养老保险关系的；〔六〕实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；〔七〕合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；〔八〕法律法规规定的其他挂靠行为。

第十二条建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为，应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告；发现建设单位有违法发包行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

第十三条县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本方法进行认定，并依法予以行政处分。〔一〕对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据?建筑法?第六十五条和?建设工程质量管理条例?第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据?建筑法?第六十五条和?建设工程质量管理条例?第五十五条规定，