一带一路建设中可能出现的法律问题-车丕照

“一带一路”建设可能涉及的法律问题清华大学法学院车丕照2015年10月28日何为“一带一路”？一带一路（theSilkRoadEconomicBeltandthe21st-CenturyMaritimeSilkRoad，简称OneBeltOneRoad或BeltandRoad，缩写OBOR或B&R）是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。

缘起与定位2013年9月和10月由中国国家主席习近平分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想。“一带一路”是合作发展的理念和倡议，是依靠中国与有关国家既有的双多边机制，借助既有的、行之有效的区域合作平台，旨在借用古代“丝绸之路”的历史符号，高举和平发展的旗帜，主动地发展与沿线国家的经济合作伙伴关系，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。[

“一带一路”沿线国家一、东南亚11国(印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、文莱、越南、老挝、缅甸、柬埔寨、东帝汶)二、南亚10国(尼泊尔、不丹、印度、巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、马尔代夫)三、中亚10国(哈萨克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、阿富汗)

四、西亚18国(伊朗、伊拉克、格鲁吉亚、亚美尼亚、阿塞拜疆、土耳其、叙利亚、约旦、以色列、巴基斯坦、沙特阿拉伯、巴林、卡塔尔、也门、阿曼、阿拉伯联合酋长国、科威特、黎巴嫩五、中东欧16国(阿尔巴尼亚、波斯尼亚和黑塞哥维那、保加利亚、克罗地亚、捷克、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、马其顿、黑山、罗马尼亚、波兰、塞尔维亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚)六、独联体4国(俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、摩尔多瓦)七、蒙古、埃及（亚洲43国，中东欧16国，独联体4国，非洲1国，共64国）

地理概念历史概念政治概念法律概念

现行法律制度法律制度创新国际经济法框架

2015年7月7日上午，最高人民法院召开新闻发布会，公布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》。民四庭庭长罗东川介绍有关情况并通报了8起人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例。1、新加坡环保公司与大拇指公司股东出资纠纷案大拇指公司是新加坡环保公司在中国设立的外商独资企业，2008年6月30日，大拇指公司经批准注册资本增至人民币3.8亿元。大拇指公司于2012年4月27日以新加坡环保公司未足额缴纳出资为由提起诉讼，请求判令新加坡环保公司履行股东出资义务，缴付增资款4500万元。福建省高级人民法院一审认为，新加坡环保公司未履行股东足额缴纳出资的法定义务，侵害了大拇指公司的法人财产权，大拇指公司有权要求新加坡环保公司履行出资义务，补足出资。据此，判令新加坡环保公司向大拇指公司缴纳出资款4500万元。新加坡环保公司向最高人民法院提出上诉。

2014年6月11日，最高人民法院二审审理认为，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定，我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项，应当适用我国法律；外国投资者的司法管理人和清盘人的民事权利能力及民事行为能力等事项，应当适用该外国投资者登记地的法律。根据新加坡公司法的规定，在司法管理期间，公司董事基于公司法及公司章程而获得的权力及职责均由司法管理人行使及履行。因此新加坡环保公司司法管理人作出的变更大拇指公司董事及法定代表人的任免决议有效。

由于大拇指公司董事会未执行唯一股东环保公司的决议，造成了工商登记的法定代表人与股东任命的法定代表人不一致的情形，进而引发了争议。根据《中华人民共和国公司法》的规定，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准；而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。本案起诉不能代表大拇指公司的真实意思，裁定撤销原判，驳回大拇指公司的起诉。

该案明确了外国公司的司法管理人及清盘人在中国境内民事权利能力和行为能力的认定规则，清晰界定了公司代表权争议的区分规则。2、德国蒂森克虏伯公司与中化国际（新加坡）买卖合同纠纷案2008年4月11日，中化新加坡公司与德国克虏伯公司签订了购买石油焦的《采购合同》，中化新加坡公司按约支付了全部货款，但德国克虏伯公司交付的石油焦HGI指数仅为32。中化新加坡公司认为德国克虏伯公司构成根本违约，请求判令解除合同，德国克虏伯公司返还货款并赔偿损失。江苏省高级人民法院一审认为，根据《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定，德国克虏伯公司提供的石油焦HGI指数远低于合同约定标准，导致石油焦难以在国内市场销售，签订买卖合同时的预期目的无法实现，故德国克虏伯公司的行为构成根本违约。判决支持中化新加坡公司的诉讼请求。德国克虏伯公司向最高人民法院提出上诉。

最高人民法院审理认为，案涉国际货物买卖合同纠纷的双方当事人营业地分别位于新加坡和德国，而该两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且当事人未排除该公约的适用，因此本案审理首先适用该公约。对于审理案件中涉及到的问题公约没有规定的，例如合同效力问题、所有权转移问题，应当适用当事人选择的美国法律。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，德国克虏伯公司交付的货物与合同约定不符，构成违约，但新加坡石化公司能够以合理价格予以转售货物，不构成公约规定的根本违约情形。据此，于2014年6月30日作出终审判决，撤销原判，改判德国克虏伯公司承担部分货款及堆存费损失。

该案准确适用国际条约，并对于国际条约没有调整的事项，依法支持当事人选择的准据法。该案明确了适用《联合国国际货物销售合同公约》认定根本违约的标准，增强了我国司法实践中公约适用的统一性、稳定性和可预见性。3、哈池曼与上海申福、日本德宝货损赔偿纠纷案2008年8月23日，涉案1001.53吨苯酚在西班牙维尔瓦港装船，承运人德宝公司签发了清洁指示提单。申福公司经背书受让了该提单，并据此在卸货港青岛港提取了船载货物。因承运期间苯酚色度升高造成货损，申福公司提起诉讼，要求德宝公司和实际承运人哈池曼公司连带赔偿货物损失人民币8,347,849.57元及其利息损失等。

青岛海事法院以货物修复费用计算货损赔偿额，判令德宝公司、哈池曼公司连带赔偿申福公司货物损失人民币3,715,676.30元及利息；驳回申福公司的其他诉讼请求。山东省高级人民法院采用实际价值差额法，予以部分改判。哈池曼公司向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2013年12月6日作出再审判决，认为：根据《海商法》第55条,货物损坏的赔偿额，按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。货物的实际价值，按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。本案不涉及修复费用，应以货物实际价值差额即货物受损前后的到岸价之差计算货损。海商法第55条排除了市价损失，故承运人对涉案苯酚的市价损失无赔偿责任。据此，撤销一、二审判决，改判哈池曼公司、德宝公司连带赔偿申福公司货物损失人民币2,055,837.30元及利息，并驳回申福公司的其他诉讼请求。

根据我国海商法第五十五条的规定，承运人对责任期间货物损坏的赔偿额，有两种计算方法，按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。一审判决以货物修复费用计算货损赔偿额，但根据查明的事实，本案受损货物并未实际修复。二审采用实际价值差额法，但未扣除因货物市价下跌造成的损失。再审判决采用货物贬损率的计算方式，认定涉案货物的赔偿额，排除了市场价格波动对货损赔偿额的影响，符合海商法的规定，也为海事司法实践所采纳。4、塞拉利昂籍“LEDOR”轮遭阿尔巴尼亚船东基恩毕公司弃船系列纠纷案承运我国某公司2万吨进口铁矿石的塞拉利昂籍船舶“LEDOR”轮于2011年10月从印度陈奈港开往我国江苏南通港途中搁浅在福建莆田。海事部门认为该轮存在断裂、沉没、危及人命安全及污染海洋环境的风险，要求船东提交船舶脱险方案、过驳货物及船上存油过驳的措施，收货人则要求船东就地卸货，均未果。该轮船体老旧、压载舱及部分货舱破损、证书过期，阿尔巴尼亚船东基恩毕公司无力使船舶续航，遂将船舶连同十几名外籍船员及货物遗弃在福建莆田。

2012年7月，收货人向法院申请海事强制令和海事请求保全，请求扣押船舶和强制卸货。船上1名阿尔巴尼亚籍船长和17名叙利亚籍船员起诉要求船东支付工资；收货人起诉船东要求赔偿货物损失等；因该轮搁浅而受损的养殖户以及该轮搁浅期间为该船提供防污服务和物料油料供应、代理服务的各家公司等相继起诉，要求支付相关费用，由此引发了一系列类型各异的重大复杂疑难案件。

厦门海事法院受理上述案件后，一方面及时依法裁定拍卖船舶并发布公告、通知相关债权人进行债权登记，最终以超乎船东预估的高价变卖了船舶。另一方面及时依法定程序公开审理该轮引发的系列纠纷案件，最后作出一审判决，于2013年5月发生法律效力。随后，法院及时组织召开债权人会议，将船舶拍卖款按照法律规定予以分配。

该案系在外籍船东弃船的情况下成功审理系列疑难复杂纠纷的典型案例。法院通过高效组织船舶拍卖、召开债权人会议、依法分配船舶拍卖款，使境内外债权人权益得到及时实现。在执行扣船令和海事强制令过程中，法院指定国有船代为弃轮提供船舶代理服务，在船舶被依法变卖后，又与公安部门联系，根据这批外籍船员的特殊情况办理相应签证和出境手续，为外籍船员提供了充分的人道主义帮助。5、朗力公司与天地国际运输代理（中国）公司武汉分公司空运合同纠纷案2010年11月22日，朗力公司就委托办理国际航空快件运输事宜，与天地国际分公司签订《国际航空快件运输协议》。2011年3月至8月间，朗力公司多次委托天地国际分公司以快递方式向在法国的收货人运送货物。8月30日，天地国际分公司提取了朗力公司托运的5件商品，9月13日运抵法国里昂的4件商品被法国收货方签收。9月23日，天地国际分公司以电子邮件通知收货人及朗力公司，失踪的1件商品已找到并将于当日到达法国里昂。收货人回复电子邮件，拒绝接收。

此后，该件货物从法国通过海运方式运回中国并最终交付给朗力公司。朗力公司提起诉讼，请求确认合同解除，由天地国际分公司赔偿违约损失；天地国际分公司反诉朗力公司支付拖欠运费及利息。武汉市中级人民法院审理认为，天地国际分公司以航空方式实施了货物的跨国运输行为，其出具的运单项下对应有多件货物，上述货物在运输过程中均可视为独立物，因此货物中的每一件之上，均可视为存在一个独立的运输合同关系。涉案1件货物滞后十余日方运抵法国，且法国收货方拒收。而本案争议发生前，双方已发生持续的航空货物运输服务交易的实际履行期限最长未超过10日。

鉴于航空运输方式的快捷性以及先前交易形成的运输期限预期，天地国际分公司的运输迟延行为，构成根本违约。《协议》约定的承运人免责条款，因违反《统一国际航空运输某些规则的公约》的规定而无效，天地国际分公司应就其运输迟延造成的损失在公约法定限额内承担赔偿责任。据此，判决确认所涉的迟延货物的运输合同解除，天地国际分公司赔偿朗力公司损失，朗力公司向天地国际分公司支付运费及相应利息。双方均未上诉，该判决于2014年7月22日生效。

该案明确了以航空方式实施的跨国货物运输中，运输迟延导致收货人拒绝接受交付可构成承运人的根本违约，托运人可行使部分解除权，有权解除相关运输合同。同时明确了航空货物运输合同旨在免除公约规定的承运人责任或者降低责任限额的约定，违反《蒙特利尔公约》的规定无效，承运人应当在公约限额内向托运人承担赔偿责任。6、浙江逸盛公司与卢森堡英威达公司申请确认仲裁条款效力案逸盛公司与英威达公司于2003年4月28日及6月15日分别签署了两份技术许可协议，约定：“ThearbitrationshalltakeplaceatChinaInternationalEconomicTradeArbitrationCentre(CIETAC),Beijing,P.R.ChinaandshallbesettledaccordingtotheUNCITRALArbitrationRulesasatpresentinforce”。

2012年7月11日，英威达公司向CIETAC提出仲裁申请。2012年10月29日，逸盛公司以双方约定的仲裁本质上属于我国仲裁法不允许的临时仲裁为由，向宁波市中级人民法院申请确认仲裁条款无效。宁波市中级人民法院经逐级报请最高人民法院审查后，于2014年3月17日作出终审裁定，认为：当事人在仲裁条款中虽然使用了“takeplaceat”的表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文简称CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。本案所涉仲裁条款不违反我国仲裁法的规定，裁定驳回逸盛公司请求确认仲裁条款无效的诉请。

该案首次认可当事人约定由中国的常设仲裁机构依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》管理仲裁程序的条款效力，并明确该条款约定的是机构仲裁，而非临时仲裁。该案对当事人理解存在分歧的合同用词，采取了有利于实现当事人仲裁意愿的目的解释方法，在仲裁条款未明确限定仲裁机构特定职能的情形下，认定当事人关于常设机构适用另一仲裁规则的约定应理解为该机构依仲裁规则管理整个仲裁程序。7、太湖锅炉公司与卡拉卡托公司、中国银行无锡分行保函欺诈纠纷案太湖公司与卡拉卡托公司协议完成一项发电机组建设工程，双方合同明确约定如修改合同必须采用合同修正案形式，会议纪要、传真等不能产生合同变更的效力。如果太湖公司违约，卡拉卡托公司可以索付见索即付保函。后卡拉卡托公司以太湖公司违约要求保函出具方中国银行股份有限公司无锡分行兑付保函。太湖公司提起诉讼，称双方已经通过会议纪要修改了合同，卡拉卡托公司索付保函行为不符合合同约定，构成欺诈，请求止付保函。江苏省无锡市中级人民法院一审判决驳回太湖公司诉讼请求，太湖公司提起上诉。

江苏省高级人民法院审理认为，法院审查基础合同仅限于受益人是否存在明知基础交易债务人不存在违约事实或其他付款到期事实，仍然滥用索赔权恶意索赔的情形。未按合同约定的形式和程序作出修改合同的会议纪要不产生变更合同的效力。在基础合同中保函条款约定的性质、支付条件等存在争议的情形下，受益人按银行出具保函时的条件提出索付，不构成保函欺诈，应按“先赔付、后争议”规则兑付保函。江苏省高级人民法院于2014年5月27日作出终审判决，维持一审判决。

法院在该案判决中，充分尊重当事人约定适用的国际交易惯例，按照国际商会关于见索即付保函“先赔付、后争议”的处理规则予以裁判，严格把握保函欺诈标准，保障受益人依据保函迅速得到偿付的合法权利。8、波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰法院判决案宁波甬昌公司因与弗里古波尔公司发生买卖合同纠纷，先后于2004年和2006年在波兰绿山城地区法院和奥波莱地区法院提起诉讼，诉请弗里古波尔公司支付65454美元及相关利息。波兰上述法院均判决驳回宁波甬昌公司的诉请，但波兰弗罗茨瓦夫上诉法院改判宁波甬昌公司胜诉。其后，波兰最高法院裁定撤销波兰弗罗茨瓦夫上诉法院判决，将本案发回重审。

2009年4月8日，波兰弗罗茨瓦夫上诉法院作出判决，驳回宁波甬昌公司请求，并判令其退还弗里古波尔公司根据弗罗茨瓦夫上诉法院判决已经向其支付的54521美元及相关诉讼费用。波兰弗罗茨瓦夫上诉法院作出的该终局判决于2009年5月12日生效。2011年4月8日，弗里古波尔公司向宁波中院寄送申请承认与执行波兰法院判决的相关材料。2013年2月5日，弗里古波尔公司又补充提交了相关材料，该案正式立案。宁波甬昌公司提出异议，认为判决的申请强制执行期限已过，且代理其参加波兰相关诉讼的律师并未获得授权。

宁波市中级人民法院审理认为，我国和波兰共和国缔结了《关于民事和刑事司法协助的协定》，故应当根据我国民事诉讼法及该协定的有关规定审查是否应予承认判决。根据当时我国法律有关申请执行期限及诉讼时效中止、中断的规定，弗里古波尔公司的申请未过法定期限。而且，宁波甬昌公司在波兰诉讼期间均以授权书委托同一律师参与诉讼，该授权书对律师作出了概括授权，宁波甬昌公司亦领受了弗里古波尔公司支付的54521美元和相关诉讼费用，故律师代理行为应为有效。该院于2014年3月12日作出终审裁定，承认波兰弗罗茨瓦夫上诉法院于2009年4月8日作出的IACa231/9号民事判决。

诉讼v.仲裁一带一路建设

商事纠纷的

仲裁解决仲裁的一般特征第一，仲裁是一种由争议当事人之外的第三方介入的争端解决方式。第二，仲裁是一种民间的争端解决方式。仲裁机构并非国家机关，仲裁员也非国家公务人员，仲裁机构并不享有国家财政拨款；仲裁庭对案件的管辖并不基于国家权力。所以，在整个仲裁程序当中，其“自治”的性质也很明显。第三，仲裁的有效性基于当事人之间的合意以及国家对这种合意的承认。仲裁“既有契约的性质，同时也具有司