论劳动合同的效力

论劳动协议的效力摘要：劳动协议法对劳动关系的调整以劳动协议效力为媒介，是整个劳动协议法体系中最重要的构成部分。但现实中，劳动者往往不重视劳动协议的签订，对权利义务以及有关法规欠缺一定的理解，往往导致协议最终无效或者部分无效，致使权益受到严重损害。劳动协议的效力鉴定具有一定的特殊性，本文将从劳动协议效力的基本定义、概念、现行法律法规，司法实践之间做出的突破，来为完善我国劳动协议法体系献出微薄之力。关键词：劳动协议的效力；约束力；劳动法一、劳动协议效力的含义及判断原则（一）劳动协议效力的含义劳动协议的效力是劳动协议依法具有的对当事人和第三人的法律约束力。劳动协议效力体现着国家对劳动关系的引导和评价，是劳动协议法律属性的充足体现，是劳动协议走向合理、公正、效率的保证。劳动协议目的与否预期实现及实现程度，完全取决于劳动协议效力的法律位阶。劳动协议法第二十六条、二十七条和二十八条规定了劳动协议无效制度，分别波及劳动协议无效、部分无效以及劳动协议无效的法律后果。［1］［1］黄越钦.劳动法新论【m】.北京：中国政法大学出版社，（二）劳动协议效力的判断原则在民事协议法理论中，有效协议是完全具有有效要件的协议，无效协议（包括可撤销协议）是缺乏有效要件的协议，故协议的有效要件与无效（可撤销）事由一般是对应关系。据此，《协议法》所规定的协议无效（可撤销）的事由可概括为：（1）主体不合格；（2）意思表达不真实；（3）内容违法；（4）签订程序违法。《劳动协议法》所规定的劳动协议有效要件与无效事由则不完全对应，即有效要件的涵盖范围超过无效事由的涵盖范围。于是，存在一种虽然缺乏有效要件但不一定是无效劳动协议的特殊劳动协议形态，对此可称为瑕疵劳动协议。其效力问题需要做出专门解释。1．主体原则劳动协议的有效，须以主体合格为要件。但《劳动协议法》第26条未将主体不合格明确列为劳动协议无效的事由。那么，可否将主体不合格作为第26条中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形，从而认定其劳动协议无效呢？在《劳动协议法》中，对用人单位不合格的劳动协议的后果在劳动协议无效后果之外做出专门规定而对劳动者不合格的劳动协议的后果未作专门规定。这表明，在主体不合格的劳动协议与否为无效劳动协议的问题上，因主体不一样而有差异。对此问题，需明确下述要点：（1）主体不合格的劳动关系的法律合用有关主体不合格的劳动关系，尤其是非法用工主体的劳动关系的法律合用,一种观点认为,在现阶段受劳动执法能力的限制,劳动法宜只调整合格主体的劳动关系,故非法用工主体的劳动关系应当作为民事雇佣关系由民法调整。本人认为，不合格主体的劳动关系应当由劳动法调整。其理由重要在于：第一，根据法理和立法例，作为各个法律部门调整对象的社会关系，既包括合格主体的社会关系，也包括不合各主体的社会关系。第二，就不合格主体的劳动关系合用民法与合用劳动法比较，合用劳动法更有助于保护劳动者利益，而合用民法一般会使用工成本较之合用劳动法有所减少，这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生。第三，在不合格主体的劳动关系中，劳动者的地位一般低于其他劳动者，故其对劳动法保护的需求更为强烈。因此，将不合格主体的劳动关系排斥在劳动法合用范围之外，与劳动法的主旨相悖。［［2］冯彦君.劳动法【m】.长春：吉林大学，在《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》和人力资源社会保障部《有关非法用工单位伤亡人员一次性赔偿措施》中，已经有将不合格主体的劳动关系纳入其调整范围的规定。《劳动协议法》第93条也表明，不合格用人单位的劳动关系应当合用劳动法。(2)用人单位不合格的劳动协议的效力不合格用人单位，是指不具有合法经营资格而在生产经营活动中实际使用他人劳动力的单位。在以往的规范性文献中，有的称为“非法用工单位”或“非法用工主体”，有的称为“未经工商部门登记的用人单位”。其特性有：一是已构成经济实体，符合“企业、个体工商户或民办非企业单位”的外在特性，不包括个体工商户和个体民办非企业单位以外的个人。二是不具有合法经营资格，即无营业执照（或民办非企业单位证书），或者未经依法登记、立案，或者不具有承包人资格，或者被依法吊销营业执照（民办非企业单位证书）或撤销登记、立案；三是在生产经营活动中雇用他人劳动。用人单位不合格虽然是劳动协议不生效的事由，但《劳动协议法》未将其列为劳动协议无效的事由，并且，第93条在劳动协议无效的后果之外，就用人单位不合格的劳动协议的后果另行作出规定。可见，虽然无效劳动协议所引起的劳动关系和用人单位不合格的劳动关系都属于事实劳动关系，但劳动协议无效和用人单位不合格的法律后果有所不一样：一是劳动协议无效须经确认（包括发生争议时劳动仲裁机构或法院确实认），否则不发生劳动协议无效的法律后果；而用人单位不合格无需通过确认就可发生对应的法律后果，劳动者可直接依法主张权利，有关行政机关可直接依法查处。二是劳动协议被确认无效后，其与否存续，由无过错的当事人选择；用人单位不合格的劳动协议，则应当强制终止，除非用人单位由不合格依法转化为合格。三是就责任主体而言，劳动协议无效的责任由有过错的当事人直接承担；而用人单位不合格的劳动协议，其责任的承担者不仅有用人单位，并且尚有用人单位的出资人。四是就责任内容而言，无效劳动协议签订至被确认期间，劳动者已付出劳动的，用人单位应当参照本单位相似或者相近岗位劳动者的劳动酬劳水平向劳动者支付劳动酬劳；而在用人单位不合格的劳动协议的存续期间，劳动者已付出劳动的，其责任除依法支付劳动酬劳外，还包括依法支付经济赔偿和赔偿金。［3［3］余世平，刘新主编.劳动法实务余案例评析【m】.北京：中国工商出版社，（3）劳动者不合格的劳动协议的效力不合格劳动者，是指不具有劳动者资格的受雇人。到达法定最低就业年龄是劳动法所规定的具有劳动者资格的必备条件。在此意义上，不合格劳动者一般指未到达法定最低就业年龄的受雇人，即童工。有关劳动者不合格的劳动协议与否为无效劳动协议的问题，在《劳动协议法》中还不确定。首先，劳动者不合格未被明确列为劳动协议无效的事由，并且，无效劳动协议被确认后还可存续的规定不应当合用于劳动者不合格的劳动协议。这表明，劳动者不合格的劳动协议可不作为无效劳动协议。另首先，对劳动者不合格的劳动协议，未在劳动协议无效的后果之外另行规定其后果。这与用人单位不合格的劳动协议比较，似乎表明劳动者不合格的劳动协议可作为无效劳动协议。对此，有两种选择，第一，将劳动者不合格的劳动协议作为无效劳动协议，但对其后果应当做尤其规定，即其被确认无效后应当终止，而不得合用可存续的规定。第二，将劳动者不合格的劳动协议不作为无效劳动协议，而对其后果在劳动协议无效的后果之外另行规定。无论作何种选择，必须肯定的是：劳动者不合格的劳动关系属于事实劳动关系，应当被强制终止，而其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护。2．形式原则《劳动协议法》虽然将书面形式规定为劳动协议的有效要件，但未将无书面形式列为劳动协议无效的事由，并且还确认口头（推定）劳动协议的有效性。因而，劳动协议的形式瑕疵仅指劳动协议未采用书面形式。上文已述及，劳动关系的“外壳”与内容和劳动协议的双重功能的都具有可分性，书面劳动协议生效的后果与口头（推定）劳动协议生效的后果存在差异。［4［4］董安生.民事法律行为【m】.北京:中国人民大学出版社，法律设定协议形式对于劳动协议效力的意义，即形式瑕疵与否作为劳动协议无效的事由，应当以与否更有助于保护劳动者利益为原则。书面形式比口头（推定）形式具有更强的证据效力，规定劳动协议采用书面形式，可以减少由于未采用书面形式而使某些权利义务不明确，导致劳动者利益受损害的风险；尚有助于对劳动关系运行和社会保险的规范化管理。不过，劳动关系具有持续性和动态性，劳动协议无论采用何种形式都具有不完全性，一种劳动关系的完整合意往往需要由书面与口头（推定）的合意形式的组合来完毕，其中多种合意形式对建立劳动关系、明确权利义务都不可或缺，甚至在有些场所，口头（推定）形式对建立劳动关系的意义比书面形式更重要。因此，《劳动协议法》未将形式瑕疵作为劳动协议无效的事由，使形式瑕疵不成为影响劳动关系建立和合法有效的原因；而只将形式瑕疵作为一种可以补正的协议瑕疵，并将限期补正规定为用人单位的义务。即用人单位应当在开始用工后1个月之内补订书面劳动协议，若未在此限期内补订书面劳动协议，就应当承受不利后果；若未在开始用工后1年内补订书面劳动协议，就应当承受更重的不利后果。可见，如此制度安排较之将形式瑕疵作为劳动协议无效的事由，更有助于保护劳动者利益。3．内容、意思原则劳动协议以内容合法为要件。根据劳动法理论和《劳动法》、《劳动协议法》的规定，劳动协议内容合法的规定包括，第一，具有法定必备条款；第二，权利义务明确；第三，约定劳动条件不低于劳动基准和集体协议规定原则。然而，《劳动协议法》仅将“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”内容明确列为劳动协议无效的事由。可见，内容违法的劳动协议未必无效。即是说，除了免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的劳动协议或其条款为无效外，欠缺法定必备条款、劳动原则不明确属于意思表达不完全的情形，不适宜导致劳动协议无效。这是由于，劳动协议是不完全协议，意思表达不完全只要不影响劳动协议的成立，就不应当对已成立的劳动协议的效力有影响。在国外的实践中，意思表达不完全对于劳动协议效力的影响甚微。“只要雇员开始工作就表达接受工作要约，双方的劳动协议即告签订，即形成劳动关系。这中间不仅可以没有协商的过程，并且除了工资和一般性工作描述之外，甚至可以没有其他明示的劳动协议约定条款”。（1）欠缺法定必备条款的劳动协议的效力劳动协议欠缺法定必备条款，其后果不是劳动协议无效或部分无效，而是劳动协议未成立或未完全成立。其理由在于，第一，劳动协议成立即当事人双方就建立劳动关系和明确权利义务到达合意，欠缺法定必备条款所表明的是未就劳动协议重要内容到达合意，故对劳动协议只波及成立与否的问题，而未波及效力评价问题。第二，劳动协议欠缺法定必备条款在实践中导致劳动协议不成立的现象不会多见。由于欠缺的一般是明确当事人双方权利义务的条款，而不是建立劳动关系的条款（如当事人条款）。只有欠缺建立劳动关系的条款，才有也许导致劳动协议不成立，不过鲜见这种极端现象。虽然书面劳动协议中缺漏当事人条款，只要有用工的事实，就已建立劳动关系，当事人也是可确定的。第三，《劳动协议法》在劳动协议无效后果之外对欠缺法定必备条款已做出应当补正的规定，即在第81条规定，用人单位提供的劳动协议文本未载明《劳动协议法》规定的劳动协议必备条款的，由劳动行政部门责令改正。这表明，欠缺法定必备条款不属于第26条所规定的作为劳动协议无效事由的“违反法律、行政法规强制性规定的”情形。欠缺法定必备条款虽然不致劳动协议无效，但有也许给劳动者导致损失。《劳动协议法》第81条规定，用人单位提供的劳动协议文本未载明《劳动协议法》规定的劳动协议必备条款而给劳动者导致损害的，应当承担赔偿责任。其中值得注意的是，第一，这种赔偿责任须以用人单位对欠缺法定必备条款有过错为要件，即欠缺法定必备条款是由于用人单位提供的劳动协议文本有缺漏所导致的。第二，这种赔偿责任属于缔约过错赔偿责任，而非违约赔偿责任。由于用人单位提供有缺漏的劳动协议文本，属于违法缔约行为。（2）意思原则签订劳动协议的当时，当事人双方一般对未来劳动关系运行的全过程难以获得充足的信息，因而，内容的不完全性是劳动协议固有的缺陷。为弥补此缺陷，需要根据协议以意思自治为原则的原理和劳动条件基准、集体协议、劳动协议之间效力关系的原理.在立法中规定对应的补正措施，以保障劳动协议明确当事人双方权利义务的完备性与合法性。于是，《劳动协议法》第18条对约定劳动原则不明确的劳动协议规定了若干补正措施并作如下排序，第一，用人单位与劳动者可以就不明确的条款重新协商；第二协商不成，若集体协议有对应规定的，合用集体协议的规定；第三，没有集体协议或者集体协议未规定劳动酬劳的，实行同工同酬；第四，没有集体协议或者集体协议未规定劳动条件等原则的，合用国家有关规定。4．其他瑕疵劳动协议的界定无效劳动协议在法律属性上就是违反违反法律、行政法规强制性规定的劳动协议，劳动协议无效的多种事由都具有违反法律、行政法规强制性规定的属性。因而，《劳动协议法》第26条规定的劳动协议无效事由的第（三）项即“违反法律、行政法规强制性规定”，实际上是对前两项的补充，亦即前两项无效事由以外的其他无效事由。值得注意的是，“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动协议不一定都是无效劳动协议，例如，上述三种瑕疵劳动协议就不属于无效劳动协议。可见，除了上述三种瑕疵劳动协议外，尚有其他不属于无效劳动协议的其他瑕疵劳动协议。对此做出界定，需要如下几种层面进行分析。（1）法律规范层面的分析这里的“强制性规定”，是指与任意性规范相对应的强行性规范（又称强制性规范），即当事人不得通过意思自治排除其合用的法律规范，依其被违反而发生的法律后果不一样可分为取缔性规范和效力性规范。取缔性规范，其被违反所发生的法律后果，只是取缔违反此规范的行为，对行为人予以制裁，而不影响违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为并不因违反此规范而无效。效力性规范，其被违反所发生的法律后果中，不仅取缔违反此规范的行为，对行为人予以制裁，并且否认违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为因违反此规范而无效。据此分类，劳动协议（主体、意思表达、内容、形式、程序等）违反效力性规范的，才可确认为无效；只违反取缔性规范的，则不能确认为无效。由于取缔性规范与效力性规范划分的关键，取决于法律对违反强行性规范的法律后果的规定，划分劳动协议所应遵照的强行性规范是取缔性规范还是效力性规范，就应当以劳动法对劳动协议违反强行性规范的法律后果为根据。有的强行性规范，如规定意思表达真实的规定，其被违反的后果，《劳动协议法》规定为劳动协议无效，此即效力性规范。有的强行性规范，如规定劳动协议采用书面形式的规范，《劳动协议法》对其被违反的后果，并未规定劳动协议无效，只是规定用人单位限期补正；又如，规定用人单位合格的规范，严禁扣押劳动者身份证件设定担保或变相担保的规范，《劳动协议法》对其被违反的后果在劳动协议无效的后果之外另行做出规定。这就属于取缔性规范。（2）法律形式层面的分析这里的“法律、行政法规”表明，确认劳动协议无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为根据，而不得以地方性法规、行政规章为根据。只有违反了法律、行政法规的规定，才有也许导致劳动协议无效。至于地方性法规和规章能否作为判断劳动协议无效的根据的问题，需要根据详细状况进行分析。一般言之，这些规范性文献可以作为判断劳动协议与否无效的参照，而不得直接援引这些规范性文献为根据判断劳动协议无效。（3）法律部门层面的分析劳动协议合法，重要是符合劳动法，但不只限于符合劳动法。故这里的“法律、行政法规强制性规定”，应当泛指对劳动协议有规范效力的劳动法、社会保障法、民法、经济法等实体法部门的强行性规范。［5］［5］杨彬.劳动协议效力研究.【j】.吉林大学.劳动协议法与民法尤其是其中的民事协议法，是尤其法与一般法的关系。依法理，在劳动法无规定而民法有规定的场所，只要不违反劳动法的立法目的和基本精神，民法的对应规定可补充合用于劳动协议。因此，应当尤其重视运用民法中的强行性规范来评价劳动协议的效力。例如，《民法通则》第58条和《协议法》第52条将“以合法形式掩盖非法目的”的情形规定为民事协议无效的事由，而《劳动协议法》中无此规定。出于保护劳动者权益的需要，应当将民法中严禁“以合法形式掩盖非法目的”规范，补充合用于对劳动协议效力的评价。这在目前尤为必要。二、劳动协议欠缺有效要件的法律后果（一）可撤销的劳动协议1．可撤销劳动协议的基本概念和种类所谓可撤销协议，是指因意思表达不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表达归于无效的协议。《协议法》规定，下列协议，当事人一方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解签订的（2）在签订协议步显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的状况下签订的协议，受损害方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人祈求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。［［6］张妮.劳动协议效力研究【D】.武汉大学，2．劳动协议撤销权的合用情形《协议法》、《劳动协议法》等法律中，有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自懂得或者应当懂得撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人懂得撤销事由后明确表达或者以自己的行为放弃撤销权。《劳动协议法》规定，无效的协议或者被撤销的协议自始没有法律约束力。协议无效、被撤销或者终止的，不影响协议中独立存在的有关处理争议措施的条款的效力。3．可撤销劳动协议的完善提议我国《劳动协议法》仅规定了劳动协议无效制度，而没有规定劳动协议的可撤销制度，不能不说是一种较大的缺陷。从协议无效制度和协议可撤销制度的性质和功能上的巨大差异以及国内外的实践来看，我国未来的劳动协议立法中有必要引入这劳动协议可撤销制度。参照民事协议可撤销的可撤销制度，再结合劳动协议的自身特点和实际，本人认为，我国劳动协议可撤销的详细情形重要有如下三种：（1）存在重大误解的劳动协议或者显失公平的劳动协议，即当事人因对协议至关重要的事项产生了错误认识而签订的劳动协议以及当事人的权利义务明显不对等，一方明显蒙受重大不利益的劳动协议。（2）一方当事人乘人之危，使另一方在违反真实意愿的状况下签订的协议。在劳动协议领域，这一般体现为用人单位乘人之危，迫使劳动者在违反自己真实意愿的状况签订劳动协议。（3）因欺诈而签订的劳动协议。我国《劳动协议法》将欺诈和胁迫一起规定为劳动协议无效的事由，本人认为是值得商榷的。由于欺诈一般是以掩盖事实的方式误导对方当事人与自己签订劳动协议，其过错仍属于一般民事过错，并无严重的社会危害性，一般来说将此类劳动协议归为可撤销协议更为合理。（二）效力待定的劳动协议1．效力待定劳动协议的基本概念效力待定劳动协议是指劳动协议虽然已经成立，不过因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须有权人表达是承认才能生效。2．效力待定劳动协议的合用情形《劳动协议法》将效力待定劳动协议规定给如下三类。第一是无行为能力人所签订的协议。无民事行为能力人所签订的协议，必须由法定代理人事先容许或者事后承认才能生效。第二是限制行为能力人缔结的劳动协议。限制行为能力人签订的协议要具有效力，必须通过其法定代理人的追认。第三是无权代理人以被代理人名义缔结的劳动协议。合用于因无权代理的劳动协议，（包括了无代理权而签订的；超越代理权而签订的；代理关系中断后签订的劳动协议），法人或者其他组织的法定代理人、负责人超越权限签订的协议等。3．效力待定劳动协议的完善提议我国对效力待定劳动协议的肯定，是市场经济发展的产物，也是与世界立法接轨的需要，有效的增进了交易的发展。但目前我国有关效力待定协议的法律仍待完善，重要体现：（1）对第三人追认期限未作规定。协议法规定了第三人享有追认权，但没有时间限制，使该协议效力长期处在不稳定状态，这与为维护交易秩序稳定的立法目的相悖，也不利于保护相对人的利益，本人认为法律应明确权利人的追认期的期限，一般不应超过一种月。（2）无处分权人获得处分权没有时间限制。协议法只规定获得处分权协议即生效，没有规定超过确定期间协议就无效，首先使相对人权利和协议效力处在不确定状态，另首先也怂恿行为人怠于争取处分权，不利于提高效率和维护社会稳定。（3）赋予相对人撤销权。协议法规定行为人缺乏缔约能力或没有代理权的协议，善意相对人有撤销权，本人认为此规定缺乏科学性，效力待定协议中无论当事人与否有缔约能力和代理权，协议内容都是相对人的真实意思表达，相对人无权撤销，且当事人能力欠缺不会影响无论善意或恶意相对人的利益，协议效力决定权应所有赋予第三人即有权人。［7］曾红柳.无效协议制度研究【D】.武汉大学，（4）没有辨别协议有效和协议生效。效力待定劳动协议是指协议否有效取决于权利人或行为人与否采用修正措施，它强调协议本能否生效。而协议法规定，行为人缺乏缔约能力经法定代理人追认和无处分权人获得处分权协议有效；无权代理协议在未经追认，则协议不生效。本人认为［7］曾红柳.无效协议制度研究【D】.武汉大学，（三）无效的劳动协议1．无效劳动协议的基本概念无效劳动协议是相较于有效协议而言，是指协议虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认无效。无效协议是具有违法性的协议，无效协议的违法性特点，表明此类协议从主线上不符合国家意志，不具有法律效力，不受法律保护。2．无效劳动协议的合用情形有关无效劳动协议的分类可以划分为如下几类：（1）一方以欺诈、胁迫的手段签订协议，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。劳动协议被确认无效后，协议尚未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即终止履行。对于无效劳动协议导致的财产争议，在民法上有两种法律后果：返还财产和赔偿损失。在签订劳动协议中，假如当事人存在着共同故意和过错，其行为明显违法导致协议无效，依法当事人获得的财产要收归国家所有，这体现了法律对行为人故意违反法律严禁性规范的惩戒。3．无效劳动协议的完善提议在劳动关系建立和劳动协议签订与劳动协议被确认无效之阶段，劳动者一般已给付劳动并获得劳动酬劳。由于劳动力的支出具有不可回收性，故无效劳动协议已经履行的部分不能像无效民事协议那样采用恢复原状的处理方式。不过，劳动协议已被确认无效，就不能作为确定此阶段劳动权利义务的根据。于是，此阶段的劳动权利义务需要重新确定。本人认为，重新确定此阶段的劳动权利义务，应当遵照有助于劳动者的原则。这是由于，无论劳动者对于劳动协议无效与否有过错，用人单位都已经从劳动者付出的劳动中获得利益，尤其是获得剩余价值。因此，法律首先应当保证劳动者不因劳动协议被确认无效而受到损害，尤其是保证劳动者因已付出劳动而应得到的利益；另首先，不得让用人单位因劳动协议被确认无效而获得不妥利益。为满足此规定，有两种处理方式可选择：（1）不妥得利。即由于无效劳动协议自始无效而不能作为此阶段劳动权利义务的根据，用人单位从劳动者的劳动给付中所得利益为不妥得利，应当返还给劳动者。故可按照不妥得利确实定规则来确定此阶段的劳动权利义务。（2）假定有效。即尽管无效劳动协议自始无效，但可假定劳动协议有效，并依此劳动协议确定此阶段的劳动权利义务。三、完善我国劳动协议法有关效力规定的提议（一）完善劳动协议无效认定体系无效劳动协议的处理是劳动协议效力问题上的难点。《劳动法》就此所做规定仅是明确了协议自始无效、所有无效和部分无效的辨别以及用人单位对其因原因导致协议无效应负赔偿责任，但对案件的详细处理这一权利义务分派的关键事项并未涉入。司法解释和多种规章对此问题也无系统的规定。这些导致理论和实务上的认识展现多样化。应当说，劳动协议无效处理上真正的难点是所有无效的劳动协议的处理。协议部分无效的处理相对简朴。首先，无效部分之外按劳动协议的约定确定权利义务；另首先，对无效部分，应按照法律、行政法规的规定确定当事人之间的权利义务。同步，在协议部分无效与所有无效的关系上，一般而言，波及协议基本关系和主体资质导致协议无效的，应属于协议的所有无效，其他问题上的无效约定则一般只导致对应条款或部分的无效。在无效劳动协议的基本处理措施上，审判实践中通行的观点是，无效劳动协议应按劳务关系处理。理论界一种较常见的观点则是，无效劳动协议应属事实劳动关系。其理由是，劳动力一旦付出，就无法恢复到协议订约前的状态，对因劳动协议无效而发生的权利义务关系，应视为一种事实劳动关系。在更详细的层面上，有观点认为，无效劳动协议因无法返还，故其处理不合用《协议法》有关协议无效处理的规定。有的观点则认为，无效劳动协议合用返还财产。但在合用返还财产的权利根据上又存在着不一样认识。有的认为这种返还财产祈求权的基础是返还不妥得利，有的则认为是所有物返还祈求权，而非返还不妥得利。也有观点提出，应调整协议无效的溯及力，即协议无效只对未来发生效力，而对已提供的劳务不发生法律效力。本人先对上述观点进行辨析，以便寻找处理无效劳动协议的思绪。就对无效协议的基本处理措施而言，本人认为两种观点均不可行。将无效劳动协议按劳务关系处理，只能给付劳动者基本工资酬劳，有失于对劳动者保护不利，且从逻辑上还会引起劳务关系应不经仲裁而诉讼，从而打乱劳动争议仲裁和诉讼的衔接。实际上，无效劳动协议争议也是劳动争议，无效劳动关系也是一种劳动关系。作为特殊的劳动关系，无效劳动关系的处理也应由劳动法进行调整。这是本人认为处理无效劳动协议应坚持的一种基点。而将无效劳动关系视作事实劳动关系处理，则将无效劳动关系和有效劳动关系相混淆。原因是，事实劳动关系只是无书面协议形式的劳动关系，符合劳动关系的有效要件。实践中无书面协议的劳动关系中有效的，即为事实劳动关系，反之则是实际上的无效劳动关系。此外，这种观点系从无效劳动协议下无法恢复原状而直接推出构成事实劳动关系，自身即缺乏论证。考察各国立法例，对无效劳动协议的处理，德国的劳动法学界最初是想在实质性劳动关系理论中寻求答案。这与无效劳动协议系事实劳动协议的论点异曲同工。但德国的这种学说一经产生即遭批判，缺乏生命力。［8］［8］刘志鹏.劳动理论法与判决研究【m】.台北，元熙出版企业.在立足无效劳动关系也是劳动关系的基点和把握无效劳动协议和有效劳动协议处理异同的难点以及找到无效劳动协议不合用返还的支点之下，本人认为，处理无效劳动协议既要遵照劳动法侧重保护劳动者合法权益的价值取向，也要充足考虑当事人双方的过错进行利益衡量。详细说，应辨别劳动协议无效的不一样状况，在与有效劳动关系有关的工资酬劳、社会保险、损失赔偿、工伤待遇上做出详细的处理