诉讼和解制度的反思与重构

诉讼和解制度的反思与重构

在所有国家的民事立法中，解决争端的制度都已明确。它对于促使当事人双方通过自行协商解决争议具有积极的作用。但就我国目前情况来看,除1986年12月2日通过并公布的企业破产法。(试行)已对破产诉讼中的和解问题作了较为详尽的规定以外,民事诉讼法(试行)(以下简称民诉法)仅在第46条、第51条以及第181条中涉及和解问题。因此,作为一项必可少的诉讼制度来说,不免过于笼统、抽象而难以适应诉讼实践的客观需要。另外,从我国民事诉讼法学的现状来看,对于和解问题也缺乏系统研究,学者著述中极少专门论及,这不能不说是一个不足。为此,有必要从理论上对和解问题加以探讨,并为立法机关日后修订民诉法、完善和解制度提出具体的立法建议。一、和解的司法审查介入民事诉讼中的和解是指双方当事人在诉讼进行中,自己进行协商,达成协议,解决纠纷,结束诉讼的一种活动。在民事诉讼中,虽然和解与调解仅有一字之差,但却是相去甚远的两种不同制度。首先,这两种活动的性质不同。和解是当事人双方行使诉讼权利的一种体现,是他们双方对自己的诉讼权利和实体权利依法加以处分的结果。而调解则是人民法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。其次,和解是当事人双方自己进行协商,达成协议,解决纠纷的活动,并无人民法院的审判人员直接介入其中。我们认为,所谓并无审判人员介入其中,应当理解为审判人员并不为双方当事人提出具体的和解方案,而不是说审判人员只能对当事人之间的和解持观望态度。事实上,由于和解本身所具有的积极作用,审判人员无疑应当鼓励当事人双方自行和解。而调解则是在人民法院审判人员的主持下,通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作,促使当事人双方达成协议,解决纠纷。而且,审判人员在调解时往往主动提出解决纠纷的具体方案以供当事人双方进行协商。由此可见,当事人之间解决纠纷的协议是否是在审判人员的直接介入及主持下达成的,是区分二者的关键所在。当然,在这里有必要说明的是,在有些国家,由于立法意旨有别于我国,故其法官对于当事人双方的和解也是有着程度不同的介入的。比如日本民诉法第136条第一款即规定:“法院不问诉讼进行到如何程度,都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行和解。”法国民诉法第127条更是明确规定:“在诉讼进行的整个过程中,当事人双方可以自动地或在法官建议下进行和解”。很明显,“试行和解”也好,“在法官建议下进行和解”也罢,都没有有将法官直接介入其中并提出和解方案的可能性加以排除。但这样一来,以我们的观点来看,则其和解与法院调解区别甚微。最后,当事人双方的和解可以在诉讼进行中的任何阶段上完成。具体就我国情况而言,当事人双方不仅可以在审判程序中(即案件受理后至判决作出前)自行和解,而且在执行程序中也可以自行和解。而人民法院的调解活动则只限于在审判程序中进行。申言之,为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现,故在执行程序中,人民法院是不能进行调解的。二、和解的种类。根据民诉法综合各国立法例来看,从不同角度,按不同标准,可以把民事诉讼中的和解划分成不同种类。其中,除依当事人双方达成和解协议时所处的诉讼程序不同划分而成的审判程序中的和解与执行程序中的和解在我国民诉法中已有明定外,其他种类的和解在我国民诉法中尚无明确记载。因此,了解和解的这些种类,借鉴、吸收其合理部分,对于完善我国民事诉讼中的和解制度无疑是必要的。(1)局部和解的概念顾名思义,所谓全部和解,是指解决本案全部争议的和解;所谓部分和解,又称局部和解,是指解决本案一部分争议的和解。一般来说,部分和解所解决的争议必须在本案全部争议中具有相对独立性,且其和解不会影响对本案其他争议的继续审判。(2)法院内的和解不难看出,和解的这种划分,是根据诉讼当事人双方达成和解协议时所处的不同地点为标准来进行的。法院内的和解主要表现为开庭审理中的和解(又称当庭和解);法院外的和解必须是在诉讼程序开始以后而尚未结束之前,并且同样须经本案受诉法院的审查确认方可生效,但其审查确认通常应当先由当事人双方提出申请,否则应当继续审判。因为此时受诉法院无从得知当事人双方已经自行和解。(3)法律上和解的范围凡当事人双方达成的和解协议是以书面形式存在的,即为书面和解;凡当事人双方达成的和解协议是以口头形式存在的,则为口头和解。我们认为,民事诉讼中的和解是一项十分严肃的活动,直接涉及对双方当事人诉讼权利和实体权利的处分。因此在我国,就和解协议的形式来说,应以书面为原则,即当事人双方达成和解协议后,应当拟订和解协议书供受诉人民法院审查确认,以达慎重、明确、具体、合乎规范之目的。与此同时,从我国民诉法“便利当事人诉讼、便利人民法院办案”的基本精神出发,也不能对口头和解持完全否定的态度,但对其适用范围应当加以适当的限制。具体来说,口头和解以在第一审程序中的简易程序里准予适用为宜。此外,在法国的民事诉讼中,还有当事人双方自动和解与在法官建议下进行的和解之分(参见前述引用之法国民诉法第127条)。但应指出,民事诉讼中的和解,不论其表现形态如何,从本质上讲,最终总是由当事人双方自动(或自行)完成的,并不受法官意志的约束。况且在法官建议下进行的和解与法院的调解区别甚微,因此这种划分在我国并无实际意义。再者,应当提及的是,在日本的简易法院,还有起诉前的和解与起诉后的和解这一独特划分。因为根据日本民诉法第356条之规定,凡民事上的争执,当事人均可在正式提起诉讼以前向有管辖权的简易法院申请和解。如和解成立,即应记载于笔录,如和解不成立,且经在和解期日到场的当事人双方的申请,则应当立即命令进行诉讼上的辩论。因为在这种情况下,从提起和解申请的人提出申请之时起,即视为已经提起诉讼。在此以后,当事人双方仍可以进行(起诉后的)和解。依笔者拙见,起诉前的和解,虽然明载于民诉法并完成于简易法院内,故与其他诉讼外的和解有别,但从严格意义上讲,仍非民事诉讼中的和解。因为成立和解时,当事人毕竟尚未提起诉讼。所以在我国,凡争议双方在提起诉讼前达成的和解,均不应纳入民诉法的调整范围。最后应当指出,为了避免与后面的有关问题相重复,我们在上面只是提出了各种和解的划分标准或其简单定义,而没有就其程序上的具体要求及诉讼上的不同效果作进一步的详述。但仅凭这些,大家仍可发现,由于划分的角度不同,标准各异,故就某一具体的和解来说,显然同时可以作数种归类。不过这并不影响上述各种和解的独立意义,因为它们都是在我国的民事诉讼实践中客观存在并有待研究的实际问题。当然,笔者已作评述加以排除的不在此例。三、和解原则和解的原则是指诉讼当事人双方自行和解解决争议时必须遵循的指导原则。我们认为,我国民事诉讼中的和解应当在以下三项原则的指导下进行:(1)原因在实践中具有具体的作用虽然和解完全是当事人双方自行协商的结果,但其既然是民事诉讼中解决纠纷的一种方式,则不论其具有何种特点,也必须建立在事实清楚、是非分明、责任明确的基础之上。否则,和解协议的内容必然会含糊不清,当事人之间的民事权利义务关系也会无从确定,人民法院更无法在“以事实为根据、以法律为准绳”这一基本原则的指导下对其能否发生预定的法律效力进行审查、加以确认。(2)必须是对方当事人的自愿和解协议是诉讼当事人双方通过自行协商,在意思表示一致的基础上,对自己的诉讼权利和实体权利加以处分的产物。因此,达成和解协议时,必须出自双方当事人的自愿,而不能有任何外来的强迫或变相强迫,任何一方当事人也不得将自己的意志强加给对方当事人或以虚假的许诺来骗取对方当事人与自己达成和解协议。否则,不仅往往难以达成和解协议,即使勉强达成,其基础也是不牢固的,当事人随时都可能翻悔,撕毁达成的协议,引起新的纷争,从而使诉讼进一步复杂化。(3)当事人双方自行和解所须受教育权的救济尽管和解是诉讼当事人双方自行协商解决争议的活动,但因其涉及到对双方诉讼权利和实体权利的处分,所以还必须以合法为前提。这就是说,和解协议的内容不能违反法律的规定,不能损害国家、集体或他人的合法权益,不能以此规避法定义务。否则,即使双方当事人出自真实自愿,亦属无效。为了保证上述三项原则在诉讼实践中得到贯彻执行,人民法院对于当事人双方达成的和解协议,应当无一例外地进行严格的审查。审查合格的,依法加以确认;审查不合格的,则应宣布无效,并继续进行审判(或者强制执行)。综上所述,可以看出,当事人双方自行和解所须遵循的原则与人民法院调解案件应遵循的原则在内容上并无不同。但是由于和解与调解是相去甚远的两种不同活动,所以仍有必要在日后修订民诉法时以适当方式另作规定。四、“相同效力”之解释当事人双方达成和解协议后,虽然各国立法对其加以确认的具体程序和方式有不同规定,但却几乎无一例外地肯定经过确认的和解协议无异于法院的确定判决。比如,匈牙利民诉法第148条第三款规定:“法院批准的和解同法院的判决具有同等效力”,日本民诉法第203条规定:“和解……已经记载于笔录时,该项记载与确定判决有同一的效力”,法国民诉法中虽未见有“同等效力”之类措词,但因在第131条规定“确认和解的记录摘要……相当于执行文书”,故仍体现了这一精神。同样,在我国,尽管民诉法中尚无类似上述规定的条款,但从诉讼理论上来讲,我们也没有任何理由可以得出与彼相反的结论。因为和解协议之所以能够产生与确定判决同等的法律效力,其根本原因就在于:人民法院在审查合格的基础上依法作出的确认本身就是国家审判机关对当事人双方所为之合法处分行为的认可,而这种认可则是人民法院行使审判权的一种特殊表现形式。具体来说,在我国,经人民法院审查确认的和解协议应当具有以下几个方面的法律效力:(1)和解协议的续行审当事人双方通过自行协商,达成了和解协议,就意味着本案争议已经解决,继续进行诉讼已无必要。因此,和解协议生效之日,即应成为本案诉讼程序终结之时,受诉人民法院不得就该案件续行审判(当然,部分和解的,则应就其未和解之争议续行审判)。由此可见,和解在民事诉讼中也是一种独立的结案方式。(2)解决实体权利义务争议的记录和解协议的内容,就其实质而言,不过是对解决本案实体权利义务争议的一种记录。所以,和解协议一经生效,双方当事人之间的民事权利义务关系即告确定。(3)必要时，可向人民法院申请强制执行具有给付内容的和解协议生效以后,负有义务的一方当事人即应按期自动履行。否则,对方当事人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行。(4)和解协议生效后当事人之间实体权利义务争议的解决既然和解协议的内容是对解决本案实体权利义务争议的一种记录,那么随着和解协议的生效,双方当事人之间实体权利义务争议的解决即成定局。因此,当事人不得以同一事实和理由再行起诉。但是法律另有规定的除外。(5)当事人双方达成和解协议的情况人民法院对和解协议的审查确认固然是其行使审判权的一种体现,但与其所作判决相比,毕竟有所不同。这不仅是因为和解协议本身是诉讼当事人双方出于真实自愿,在相互协商、慎重考虑的基础上自行达成的,而且还在于和解协议最后生效以前,也即人民法院关于确认和解协议的法律文书送达以前,当事人双方仍有再次斟酌的机会,如不同意和解的,尽可提出,由人民法院继续审判。所以,当事人对于第一审人民法院确认和解协议的法律文书不得提起上诉。这也是和解效力的一个方面。五、关于完善和完善和解制度的建议(1)判决的确认与强处如前所述,当事人双方在诉讼中达成的和解协议,不论其属何种类,均须经人民法院的确认方为有效。但是,人民法院的这种确认具体应采取何种方式,我国民诉法并无明释。从各国民事诉讼立法来看,其规定也不尽相同。归纳起来,大致有以下三种确认方式:其一,判决确认。比如罗马尼亚民诉法第131条第二款、第272条第一款分别规定:“如果当事人已经和解,审判员应加以确认,并把和解情况写进判决书中”;“和解应以文字记录下来并成为判决的主文”。其二,裁定确认。如苏俄民诉法典第165条第四款规定:“审判庭应当作出关于……批准双方达成和解的裁定”。另外,匈牙利民诉法第148条第三款中也有类似的规定。其三,记入笔录加以确认。例如法国民诉法第130条规定:“和解协议的内容,即便是局部的和解协议,应当在法官和当事人双方签字的记录中加以确认”。我们认为,由于当事人双方在诉讼过程中的自行和解本身就是一种独立的结案方式,故在我国采用判决确认或裁定确认的方式均有不妥,而以由受诉人民法院制作“和解协议确认书”为原则、以记入笔录加以确认为例外的确认方式为宜。具体来说,对于当事人双方达成的和解协议,受诉人民法院应当在审查合格的基础上制作“和解协议确认书”,由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院的印章。“和解协议确认书”一经直接送达当事人双方,即具有法律效力。对不需要制作“和解协议确认书”的,应将和解协议的内容记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。所谓不需要制作“和解协议确认书”的和解协议,应当是指:基层人民法院及其派出的法庭按照简易程序审理简单的民事案条时,当事人双方达成之后当即能够全部履行的和解协议;执行程序中当事人双方达成的和解协议;受诉人民法院认为不需要制作“和解协议确认书”的其他和解协议。(2)和解协议确认权“和解协议确认书”既是对诉讼当事人双方和解内容的记录,同时也是受诉人民法院批准和解协议的法律文书。因此,如前所述,“和解协议确认书”一经直接送达当事人双方,即发生法律效力。而在此之前,“和解协议确认书”则是未确定(即未生效)的法律文书。所以,在其制作完毕以后而尚未送达以前,一方当事人翻悔或在送达时一方当事人拒绝签收的,均应视为和解破裂,人民法院应当对案件继续进行审判。当然,如有可能的话,也可以进行调解。在此过程中,如果当事人双方又一次自行和解,人民法院应否再加确认?我们认为,只要和解协议不违背前述原则,仍应依法审查,加以确认。但必须慎重从事,以免多次反复,形同儿戏,造成诉讼滞延。(3)法律上实现和解我国民诉法第十三章“第二审程序”中虽未见有允许当事人双方自行和解之条款,但从“总则”第五章中“双方当事人可以自行和解”(第46条)的规定来看,第二审程序中也是允许当事人双方自行和解的。因为只有作此理解,才能够在整个审判程序中真正落实当事人双方的和解权,使“总则”的规定在整个审判程序中得到全面的贯彻执行。既然如此,则和解以后原审判决如何处理即应有明确、具体的规定。我们建议,在这个问题上,本着“两便”精神,不妨比照民诉法第153条的规定来加以解决。这就是说,第二审人民法院对于当事人双方在第二审程序进行中达成的和解协议,应当在审查合格的基础上,制作“和解协议书”,由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院的印章。“和解协议确认书”送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。(4)和解协议内容为错误时由于民事诉讼中的和解完全是当事人双方自行协商解决争议的产物,人民法院并未直接介入其中,故和解结案作为一种独立的结案方式来说,与其他各种结案方式(如