论专家辅助人的专门性规定

论专家辅助人的专门性规定

专家辅助人员也被称为司法鉴定中的“技术问题”，是指拥有特定专业知识的人任命或聘请控制双方（原被告）。在司法鉴定前后，他们研究和监测了双方在诉讼中提出的具体技术问题，并支持被告和被告就争议提起诉讼。目前在我国的三大诉讼法典中,都没有关于专家辅助人的专门性规定,只是在一些司法解释中有所体现。具体而言,2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定:“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人承担。”该规定第一次在鉴定人之外规定了另外一种解释专业问题的主体——专家辅助人。然而,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关专家辅助人的规定仅仅只有第61条,而且对专家辅助人功能的说明也极其简单,仅仅规定了其出庭的任务在于“就案件的专门性问题进行说明。”在鉴定人仍然是我国现有立法框架下主要解决诉讼中专业问题的主体的情形下,专家辅助人的性质与地位如何界定?鉴定人与专家辅助人在功能上如何区分?在未来的鉴定体制与司法制度改革中,是以专家辅助人取代现有的鉴定人,还是让鉴定人与专家辅助人共存,分担不同的诉讼职责?上述问题无疑都是必须予以澄清的。事实上,在《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条出台后,许多学者对专家辅助人的性质与功能进行了学理解释。其中最具代表性的一种观点是,专家辅助人在诉讼中发挥着两方面的作用:(1)就案件的专门性问题进行说明、接受询问和对质;(2)帮助当事人对鉴定人进行询问。(p401)很显然,上述学者为理清专家辅助人的性质与功能及其地位提供了较好的思路。本文主要就刑事诉讼中是否应该设立专家辅助人制度以及如何设计专家辅助人制度提出自己的初步构想。一、为刑事诉讼中建立专业支持制度的必要性(一)主诉主诉方一般应进行诉讼在刑事诉讼中,控辩双方享有平等启动司法鉴定程序的权利,但由法院最终决定是否批准。由于选定具体的鉴定人的权力往往最终还是操纵在法院手中,就算控辩双方可以通过申请鉴定的方式发表意见,但因为涉及复杂的专门知识,鉴定过程、方法等本身也都是技术性很强的专业活动,控辩双方如果缺乏专业人士的帮助,对鉴定过程以及鉴定人就很难理解和监督。如果允许控辩双方聘请的专家辅助人对整个鉴定过程与方法以及科学原理进行监控和分析,就既有利于防止法官滥用权力暗箱操作,增加鉴定的透明度,弥补辩护方取证能力偏弱的局面,也可以使诉讼真正按照控辩对抗和法官居中裁判的格局展开。同时,在大多数鉴定人不出庭的司法现状之下,如果专家辅助人出庭参与诉讼,庭审中的质证和辩论才能真正落到实处,从而确保法院采信鉴定结论时的可靠性与科学性。(二)司法鉴定的调整需要撤销公安机关和检察机关东北部的鉴定部门,设置专家辅助人制度鉴于以前公检法“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”等种种弊端,2005年全国人大常委会颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》,取消了法院内设的鉴定机构,撤销了检察机关(自侦部门除外)的鉴定机构,并且明确规定公安机关内部的鉴定部门不得接受社会的委托从事鉴定活动,只能对自行侦查的案件进行鉴定。但是,大多数学者认为上述改革并不彻底,因为公安机关和检察机关自侦部门内部的鉴定机构依然保留,“自侦自鉴”的问题依旧无法避免,司法鉴定的混乱局面仍然不能从根本上改观。笔者认为,上述规定在一定程度上有利于保证鉴定人和鉴定机构的客观中立立场,但完全撤销公安机关和检察机关内设的鉴定部门也不合适。因为各国政府均对服务于侦查工作的鉴定机构、犯罪实验室投入了不菲的资金,我国也不例外。与其他普通鉴定机构相比,侦查机关内设的鉴定机构在实验室的建设、仪器设备的配置和维护、技术的研发和创新、以及技术人员的培养和配备方面均有得天独厚的优势。据悉,北京市公安局刑侦总队刑事技术支队以及北京市公安局法医鉴定中心两机构的近两年内,总计投入约1.3亿人民币用于鉴定设备的更新、维护、研发以及鉴定的实际运作。而且,侦查机关内设鉴定机构的鉴定人员更有机会从事刑事侦查中各类司法鉴定。例如,仅2003年,全国公安机关就勘验刑事案件现场176万余起,检验鉴定90万余起。(序言)这种经验积累、考察鉴定人员水平、刺激新技术引进和开发的机会显然不是普通鉴定机构所能比拟的。侦查机关内设的鉴定机构财力雄厚、技术先进、经验丰富,完全撤销公安机关和检察机关内设的鉴定部门不仅是巨大的浪费,也是《关于司法鉴定管理问题的决定》实施后,鉴定结论更彼此矛盾的原因之一。如果在刑事司法鉴定中设置专家辅助人制度,一定程度上既可以消除“自侦自鉴”的弊端,又可以充分利用侦查机关得天独厚的鉴定资源,并理清侦、控、辩和审四方之间的关系,整个诉讼过程可以公正高效地运行。笔者对此的初步设想是,赋予法院启动鉴定程序的决定权,但侦查机关、检察机关和被告方都拥有委托专家辅助人的权利。在侦查和起诉阶段,被告方可以聘请不同地域的侦查机关中的鉴定人充当专家辅助人,对侦查机关的鉴定活动进行监督和分析,维护被告人的权利;如果对法院启动的鉴定程序以及鉴定结论不服,侦查机关和检察机关可以聘请本部门的鉴定人员充当专家辅助人,以增强庭审的对抗性,并适度制约法官的权力;在审判阶段被告方也可以聘请不同地域侦查机关中的鉴定人充当专家辅助人,监督法院聘请的鉴定人的鉴定活动以及侦查机关的专家辅助人与鉴定人,切实有效的维护自己的合法权益,并增强庭审的对抗性。(三)专家辅助人参与诉讼对现有鉴定结论的影响从理论上讲,专家辅助人参与诉讼,能够及时发现鉴定结论中的缺陷及问题,可以及时且有针对性地申请补充鉴定或重新鉴定,而不至于没有目的随意申请。同时,专家辅助人在诉讼过程中除了要对鉴定人的工作和鉴定意见进行监督审查外,还要帮助当事人理解鉴定相关的科学问题,由专家辅助人向当事人解释和说明鉴定意见,当事人更容易接受,当事人更能够客观冷静地对待不利于自己的鉴定意见,而不至于只要鉴定意见对自己不利,就申请补充鉴定或重新鉴定。事实上,专家辅助人参与诉讼,对已有的鉴定结论有以下三种影响:一是对鉴定结论没有合理怀疑,整个质证有助于法官采信该鉴定结论,并形成内心确信;二是对鉴定结论存在合理怀疑,鉴定人又不能给出合理的解释,使得法官难以采信该鉴定结论;三是鉴定人与专家辅助人对鉴定结论争议颇大,法官难以形成采信或者不采信的内心确信。在第一种情形之下,专家辅助人一旦介入诉讼,鉴定人所作的鉴定结论一次性就可以解决案件中有关专门性问题的争议;第二种和第三种情形下,针对专家辅助人的合理怀疑和重大分歧,只须重新再启动一次鉴定,法官通过对比两次鉴定结论的质证情况,并结合专家证人与鉴定人之间的差异就可以决定是否予以采信。可以说,无论是理论上还是司法实践中,专家辅助人制度可以控制司法鉴定的次数,提高司法鉴定的效率,保证诉讼活动公正和有效地进行。二、“技术顾问”制度事实上,有大陆法系立法传统的国家和地区,均有类似于专家辅助人的制度设置,该制度对于保证鉴定结论的可靠性和科学性以及诉讼程序的顺利进行发挥了较大功效。例如,《俄罗斯刑事诉讼法典》第58条就明确规定了专家辅助人的条件、权利与义务;(p55)第168条、第251条和第270条分别规定了专家辅助人在侦查阶段提供帮助的前提以及在庭审中的具体操作性规定;(p134,188,196)《德国刑事诉讼法典》第85条规定:“为了证明过去的事实、情况需要询问具有特别专门知识的人员时,适用关于证人的规定。”(p25)考察有大陆法系立法传统的国家,意大利刑事诉讼法对于专家辅助人的规定较为典型和全面。在意大利,专家辅助人被称为“技术顾问”,与其他大陆法系国家一样,意大利的鉴定人被认为是“审判官的科学辅助人”,或者是“科学的法官”。因此鉴定人必须保持中立客观的地位,鉴定的启动只能依据法官的授权才能进行。不论是在侦查中还是在审判中,侦查机关和当事人要进行司法鉴定都必须向法官提出申请,由法官决定是否就案件中的专门事项进行鉴定。这能使鉴定工作不受控辩双方利害关系的影响而客观地进行,有利于提高鉴定结论的权威性和公正性。当然,与其他大陆法系国家一样,这种鉴定立法体例也同样有其自身的缺陷:一是难以使有利于和不利于被追诉者两方面的鉴定情况都得到充分的注意;二是使鉴定结论难以得到作为专业人员的对方鉴定专家的质证,增加了审判人员因缺乏对专业问题的实际审查能力而误判的可能;三是法官与部分鉴定人之间委托关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向,也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论开“绿灯”而产生误判。为了弥补上述缺陷,意大利作为较好地融合大陆法系与英美法系先进立法经验的国家,大量吸收了英美专家证人制度中的一些合理因素,确立了较为系统、全面的“技术顾问”制度。第一,关于技术顾问的选任机制。《意大利刑事诉讼法典》第225条规定:“在决定进行鉴定后,公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问,各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。在国家救助法规定的情况和条件下,当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”(p78)从该条规定可以看出:首先,技术顾问的任命与鉴定人的任命是截然不同的,鉴定人必须根据法官的授权,技术顾问则是由控辩双方自行任命的。其任命的方式分为两种:一是由控辩双方各自选任,一是由国家为当事人出资指定。可见聘请技术顾问是当事人的一项诉讼权利,国家有义务保证无力聘请技术顾问的当事人得到免费提供的技术顾问。同时技术顾问的立场并非要求是完全中立的,他往往是从有利于己方当事人的角度就案件中的专门性问题提供帮助。不过,这并不是说技术顾问可以不顾案件事实而无原则地维护己方当事人的利益,他仍然必须遵循科学原则以及基本事实的前提下进行。第二,关于充任技术顾问的资质条件。《意大利刑事诉讼法典》没有对技术顾问的资质作出严格的限制,只是在第222条中通过排除法的方式规定了四种人不得充任技术顾问:(1)未成年人、被禁治产人、被剥夺权利的人、患有精神病的人;(2)被禁止包括暂时禁止担任公职的人、被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人;(3)被处以人身保安处分或防范处分的人;(4)不能担任证人或者有权回避作证的人、被要求担任证人或译员的人。(p77)从以上规定可以看出,与大陆法系对于鉴定人实行登记注册制不同,如《意大利刑事诉讼法典》第221条第1款明确规定:“法官在任命鉴定人时应当从在专门登记簿上注册或者在具备某一特定学科的专门能力的人员中进行挑选。当鉴定被宣告无效时,在可能的情况下法官设法委托其他鉴定人重新进行工作。”(p76)但对于充任技术顾问者的专业能力,并没有要求控辩双方必须从专业登记簿上或者在具备某一特定学科的专业能力人员中进行挑选,而是由控辩双方自行挑选。究其原因,笔者认为可能是因为一方面技术顾问受聘于控辩双方,决定选择什么样的技术顾问往往关系到各方能否获得最可靠的技术支持,受诉讼利益的驱动,控辩双方会力求选择专业知识功底深厚的专家充任技术顾问;另一方面,技术顾问得出的评论和意见并没有法律上的鉴定结论的效力,并不是法官据以定案的依据,而只是作为帮助法官判定鉴定结论是否可采信的一个手段。因此,虽然事实上意大利的技术顾问往往是某一领域的专家,但是立法上对充任技术顾问的资质却并没有作出特别的规定。第三,关于技术顾问的诉讼地位。虽然意大利刑事诉讼法中没有明确规定技术顾问的诉讼地位,但是,从其在诉讼中的权利和义务来看,其地位类似于证人,享有一系列的权利并承担相应的义务。如《意大利刑事诉讼法典》第225条、第230条明确规定,技术顾问可以开展以下工作:(1)参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见,不过其评论和意见并不是鉴定结论;(2)参加鉴定工作,向鉴定人提议进行具体的调查工作、发表评论和保留性意见;(3)如果技术顾问在鉴定工作完成之后任命的,他可以对鉴定报告加以研究,并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点。在法庭询问中,当事人聘请的专家证人既可以在法官许可下直接向鉴定人发问,也可以在当事人及其律师对鉴定人的询问中给予必要的提示,还可以将自己有关鉴定意见的一些不同意见以书面形式提交法庭。由于参与诉讼的专家的作用在于辅助当事人进行法庭质证,可以直接对案件的证据资料发表意见,其发表的意见可以补强或削弱鉴定意见的证明力,技术顾问的意见应当在鉴定报告中予以注明。从以上所介绍的技术顾问的工作性质上来看,技术顾问具体来说就是运用自己的专业知识对司法鉴定过程进行监督、研究和见证。他们也可以就案件中的专门问题提出意见,并向法院提交书面意见。他们提交的意见能够影响法官对鉴定结论的审查判断,从证据法的角度而言,是对鉴定结论构成证明的文件,从这个意义上讲,技术顾问无疑是一种特殊的证人。意大利技术顾问的选任、资格条件、法律地位等,与英美法系国家中的专家证人有类似之处。英美国家并没有专门区分专家证人和证人,专家证人被看作是一种特殊类型的证人,鉴定结论也即专家证言,就是一种特殊的证人证言。专家证人的选任是由双方当事人自行选定和聘请,服务于本方的当事人。同时对专家证人的资格并没有作出明确的限制性规定,只要求具备一定的专业知识或者从实践中掌握了特别的或专门的经验的人。另外,英美法系国家的专家证人大体上可以分为两类:一类实质上就是鉴定人,即对证据材料进行鉴定并作出结论的专家证人;另一类就是对前一种专家证言进行审查、研究、分析和监控,帮助核实其证言的可靠性和科学性的专家证人。如美国辛普森案件中被告人就聘请了全美最优秀的DNA血液专家,以审查和质疑控方专家所作的血液DNA鉴定,这类专家证人本质上就是意大利的技术专家。可以说,意大利的技术顾问是在大量吸收英美专家证人制度基础上而设立的一种制度,完全符合意大利混合制诉讼结构的特点。总体而言,意大利通过借鉴英美国家的专家证人制度,并结合自身大陆法系鉴定制度的传统,成功构建了具有自身特色的技术顾问制度。该制度在实际运作中,通过双方技术顾问的分析、监控和见证,让得出的鉴定结论更具有科学性和可靠性,也更全面地揭示案件事实,可以保证审判人员听取各方面的意见。同时,赋予控辩双方平等地委托技术顾问的权利,双方各自的技术顾问从本方当事人的利益出发,平等争辩,体现了程序公正的基本要求。从实体上来看,法官的心证的形成又不是完全建立在技术顾问的评价上,而仍旧以查证属实的鉴定结论为基础,因此并不影响法官独立地判断和采信证据,可以避免对抗制诉讼中可能出现的控辩双方的专家证人通过诉讼技巧来左右事实认定的可能。三、专家辅助人对诉讼法的诉讼地位我国刑事诉讼法第82条将鉴定人、辩护人、诉讼代理人、证人并列规定为诉讼参与人。今后修改刑事诉讼法时,如果设置专家辅助人制度,其诉讼地位可以与上述四类诉讼参与人并列。不过,他们在诉讼中的权利和义务虽有交叉,但也存在一些区别。同时,设置的专家辅助人制度设置应该相对较为健全,包括其参与庭审的权利义务、充任专家辅助人的条件等。(一)专家辅助人的诉讼地位首先,专家辅助人与鉴定人的诉讼地位和作用有差异。虽然专家辅助人和鉴定人参与诉讼的目的都是为了解决案件中的专门性问题,但是诉讼地位却存在本质上的差异。在我国目前的立法中,只有侦查机关、检察机关和法院有权决定聘请鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定,当事人只有提出补充鉴定、重新鉴定的申请权,而且对鉴定人没有选择权,最终都必须由法院决定。而对于专家辅助人,是否委托完全取决于控辩双方,无需法院决定。另外,专家辅助人与鉴定人在刑事诉讼中的作用不同。鉴定人参加诉讼的目的是就案件中的专门性问题做出结论性意见,帮助法院公正地认定案件中的专门性事实。而专家辅助人主要是辅助犯罪嫌疑人、被告人以及控诉方进行诉讼,利用自己的专业知识协助他们对鉴定过程、鉴定意见等进行审查和监督,专家辅助人参与诉讼主要是服务于控辩双方利益的。其次,专家辅助人与证人不同。其一,证人只能就其感知的案件事实作证,而不能对案件事实提出自己的独立判断。而专家辅助人对案件并没有亲身感知,只是对诉讼中的专门性问题进行审查判断,对案件中的鉴定结论和鉴定人陈述提供自己的独立判断。其二,证人具有人身的不可替代性,因此在刑事诉讼中占有优先地位。而专家辅助人则是受控辩双方委托而进入诉讼的,控辩双方对专家辅助人的人数、人选都有选择权,因而专家辅助人是可以替代的。其三,证人就案件事实提供证言是刑事诉讼法规定的法定义务,而专家辅助人参与诉讼是基于控辩双方对其的委托。由上可见,专家辅助人与证人存在本质上的差异。再次,专家辅助人与诉讼代理人的诉讼地位也存在差异。刑事诉讼中的代理人与民事诉讼中的代理人一样,是以当事人的名义在代理权限内代为或协助当事人进行诉讼活动的人。专家辅助人参与诉讼,是凭借自己所掌握的专门知识,以自己的名义对案件中的专门性问题进行的审查与说明,并帮助当事人进行质证和辩论,以维护当事人的合法权益。专家辅助人与诉讼代理人最大的区别就在于是否以当事人的名义进行诉讼活动。诉讼代理人正是以当事人的名义并经授权,而在诉讼中享有特殊的权利,并处于特殊的诉讼地位,而专家辅助人则不具有这种地位。同时,针对案件中的专业性问题,专家辅助人完全享有独立于当事人个人的意志,无需当事人授权即可独立提出自己的看法和见解。由上述可知,对于专家辅助人的诉讼地位,可以从其与控辩双方和法官之间的关系作简单的理解。首先,专家辅助人是接受控辩双方的委托,为其提供专业知识方面的服务,并维护委托方的利益。专家辅助人对专门性问题的认识和看法可以在庭前和庭审中及时向委托人阐明,从有利于委托人的角度出发进行庭审中的质证和辩论。但专家辅助人决不能无原则地迁就委托人,强词夺理,甚至违背基本的科学原理和科学方法;其次,专家辅助人参与诉讼的目的最终是为了法官能够从多方面了解案件中的专门性问题,使案件得到公正处理。一方面,专家辅助人对法官具有制约作用。专家辅助人为维护当事人的合法权益,对于专门性问题进行说明并对鉴定结论提出自己的意见,法官在认证时必须对专家的说明意见进行衡量和评价,从而制约了法官对证据取舍的随意性,有利于保障裁判的合法公正。另一方面,专家辅助人配合法官参与庭审。专家辅助人在法官的指挥之下,对专门性问题进行说明,以弥补法官专业知识的不足,帮助法官正确认定证据,供法官参考。这样可以使法官综合正反两方面的意见,有利于他们全面分析案情,作出客观公正的判断。(二)应将已经登记的司法鉴定人选任在我国,专家辅助人的选任既应该借鉴意大利技术顾问的做法,同时也应该结合我国目前的司法鉴定的立法与实践。具体而言,应该从以下两个方面进行着手:第一,对专家辅助人的资质作适当的限制。虽然意大利刑事诉讼法典对充任技术顾问的资质没有作出与鉴定人相同的资质要求。但在我国,从已经登记注册的司法鉴定人中选任专家辅助人,既是切实可行的,也有一定的现实必要性。首先,目前随着《关于司法鉴定管理问题的决定》以及《司法鉴定登记管理办法》的出台,各地已经基本上实行了较为系统的鉴定人和鉴定机构登记注册制度。根据司法部司法鉴定管理局统计:2005年,除西藏自治区外,全国审核登记的法医类、物证类、声像资料(含计算机司法鉴定、电子物证司法鉴定)司法鉴定机构共1385个,至2006年底增至1772个,增长率为27.9%;执业司法鉴定人共17692人,至2006年底增至22601件,增长率为27.7%。虽然笔者缺乏《关于司法鉴定管理问题的决定》以及《司法鉴定登记管理办法》出台后的司法鉴定机构和鉴定人的数量,但是毫无疑问,上述数据应该比2006年呈现增加的态势。因此,如果从已经登记注册的司法鉴定人选任专家辅助人,数量和质量上完全可以满足;其次,为了保证专家辅助人能够更好地维护委托方的权益,既可以从行业管理上进行规范,也可以让专家辅助人享有类似于辩护律师的权利和地位,更方便其为委托方提供帮助;再次,有利于减少庭审之间的不必要对抗。因为鉴定人都是经过登记注册的,如果让只要具备专业知识和技术的人充当专家辅助人,那么控辩双方就可能针对其专业知识和技术资格在庭审阶段进行争辩,控辩双方就有可能不将鉴定意见和鉴定结论作为质证的焦点,必然导致审判资源的浪费。综上所述,笔者认为,在我国,对于专家辅助人的选任,不必效仿意大利的做法,还是应该从资质条件上进行限制,原则上应该从已经登记注册的鉴定人中选任