鉴定结论的审查认证与反思如何建立我国鉴定结论采纳规则以美国专家证言判断标准为参照

鉴定结论的审查认证与反思如何建立我国鉴定结论采纳规则以美国专家证言判断标准为参照

一、传统鉴定结论难以保证,对可靠性审查需求的缺失评估结论的验证包括两个方面：采取行动和信任。在我国,鉴定结论与其他种类的证据一样,在采纳方面主要考虑两个因素:相关性和合法性。由于我国对鉴定人实行的是“有固定资格”原则,在审前选任鉴定人、委托鉴定时就已经对鉴定人的资格进行过审查,除非鉴定人在鉴定过程中有违反法律的情况,否则鉴定结论都是可以被采纳的。而采纳后的鉴定结论基本上是直接生效的,缺少对鉴定结论可靠性的实质审查。法官之所以对鉴定结论直接采用,主要有两方面的原因:一是法官不具备相应的专业知识,缺乏审查鉴定结论的能力;二是鉴定结论又被称为“科学证据”,“科学”的名称使得许多法官误认为它具有绝对的可靠性,将鉴定结论看作“证据之王”。科学性的证据使得人们只看到了科学本身给人们带来的好处,而忽视了科学走进法庭的过程中可能存在的负面影响:伪科学或“垃圾科学”1可能披着科学的外衣对事实审理者产生不适当的影响。例如,据美国联邦调查局报告,在美国西弗吉尼亚,一种错误的基因测试方法在10年间被数百位案件的专家证人使用,导致数百名被告被判处有期徒刑。一位化学家因在报告中使用了错误的试验方法,导致数百名无辜的被告被宣告强奸罪名成立。这种因鉴定方法不可靠导致鉴定结论错误从而造成误判的实例在我国也并不鲜见。如何区分冒牌理论与有充分经验支持的科学理论,这是鉴定结论可靠性审查的核心问题,但这个问题长期以来被我国的法官所轻视或忽视。在我国诉讼中常用的鉴定结论如指纹鉴定、笔迹鉴定、枪弹鉴定、DNA鉴定等,都是科学界和国外法庭已经普遍接受后,才进入我国法庭的,因此被认为无需法官再在法庭上对这些鉴定的原理与方法的可靠性进行审查。然而,随着科学技术的飞速发展以及社会生活的复杂化,法庭审判中需要运用越来越多的专业知识,如果等待立法预先规定哪类鉴定结论可以作为证据在法庭上使用显然是不可能的。因此,在面对“新”科学技术或专门知识的鉴定时,法官是否应该采纳它?如何进行审查认证成为必须解决的问题。在这个问题上,美国专家证言的采纳标准值得我们借鉴。二、防止科学的林分状况对司法正义的影响美国一直较为重视对专家证言可采性问题的研究,其根本原因是为了实现司法正义。在兼顾提高司法效率和控制成本的同时,亦可防止伪科学披着科学的外衣对事实审理者产生不适当的影响。美国专家证言采纳标准虽经过虽80余年的历史变迁,但始终都围绕着两个标准:相关性与可靠性标准。(一)专家证言的相关性在1923年之前,美国法庭采纳专家证言的标准就只有相关性标准。对于专家证言而言,相关性指的是,有关问题不在普通的经验或知识的范围内,而要求特别的经验或知识,那么与争议问题相关联的,在特别的科学、艺术、商业领域内拥有相关知识或技能的专家意见可以作为证据被采纳。专家证言的相关性同时包括了3个方面内容:(1)争议的问题与案件事实相关;(2)争议的问题涉及专门的、非普通的经验和知识;(3)对专门问题提供意见的专家证人必须具有专家资格。其中第(3)项是审查相关性的核心内容,即“专家”必须具有专家资格。如果提供意见的人没有专家资格,则专家意见就成了无根据的猜测,与争议问题自然不存在实质的相关性。由于美国对专家证人的资格认定一直实行的是“无固定资格”原则,因此,对专家资格的认定完全由法官进行自由裁量。(二)弗赖伊检验标准是专家证言可采性标准在1923年之前,美国法庭对专家证言采纳的是相关性标准,即主要是专家资格标准。至于专家证言确立的基础,其原理和方法的可靠性2从未成为可采性考虑的要素。这一问题似乎被忽略了,但是随着新技术的不断发展,这个问题成为法庭不可回避的问题。1923年,在弗赖伊诉合众国(Fryev.UnitedStates)案中,被告自愿做了“收缩压测谎检验”(早期的测谎测试)。被告认为其专家证言满足了相关性标准,因此是可采的。而原告却对被告方专家证言依据的检验方法的科学有效性3提出了质疑。最终,一审法院没有采纳被告的专家证言。哥伦比亚地区上诉法院在支持一审法院排除“收缩压测谎检验”的专家证言时,提出了一个采纳科学证据的新标准——弗赖伊检验标准。弗赖伊检验标准的内容是:“当科学原理或发现处在实验和论证之间难以界定的阶段时,在这个模糊地带,该科学原理的证明力必须被确认,当法庭努力采纳建立在公认的科学原理或发现基础之上的专家证言时,该专家证言推论的基础必须是充分地建立在其所属领域的普遍接受的基础上。”至此,弗赖伊检验标准成为新的专家证言可采性标准。弗赖伊检验标准又被称为普遍接受检验标准,即专家证言依赖的原理和方法必须建立在其所属领域普遍接受的基础之上。专家证言可靠性判断的主体是科学团体,法庭愿意采用普遍接受标准是因为它不要求法官理解有争议的科学主张,是否采纳科学证据的权力由法官让位给了科学团体。自弗赖伊检验标准确立以来,一些州自始至终都坚持弗赖伊检验标准,有些州放弃了弗赖伊检验标准或者选择其他的替代性检验标准。赞成者们认为通过确保法官将他们对新技术的可采性决定建立在科学家们普遍接受基础之上,可以在一定程度上促成法庭成员之间关于科学证据裁决的一致性857。而反对者则认为,这个规则过于保守。弗赖伊检验标准将妨碍基于新兴学科和跨学科研究结果的科学证据的适用。(三)专家证言的基础和帮助性1975年7月1日《联邦证据规则》开始生效。《联邦证据规则》702条(简称“702规则”)规定:“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人,可以以意见或其他形式作证。”根据“702规则”,专家证言可采性的标准是:(1)证言的基础证言的基础应当是科学、技术或其他专业知识。无论这些知识是如何获得的,是通过经验还是通过正统的正规学习获得的;(2)专家证言的帮助性专家意见能帮助法官或者陪审团理解证据或者确定的争议事实;(3)专家资格证人是凭知识、技能、经验、训练或教育在科学、技术或其他专业领域有资格的专家。但对于“702规则”的“帮助性”是属于相关性,还是可靠性,“702规则”本身并没有做明确的阐述。“702规则”没有提及弗赖伊检验标准。有学者认为,联邦证据规则已拒绝了弗赖伊标准,联邦证据规则是更开明、更开放的相关性检验标准。帮助性属于相关性的要求之一。也有学者认为,该规则没有清楚地拒绝弗赖伊检验标准,因此,普遍接受标准仍然未被触动。“702规则”对专家证言可采性的规定除了包括相关性标准外,是否还包括可靠性标准,这个可靠性标准是什么?由谁做出可靠性的判断等问题并没有做出清楚的规定。直到1993年美国联邦高等法庭通过“道伯特案”对联邦证据“702规则”及科学证据的采纳标准进行了新的诠释。(四)专家证言可采性的一般理论依据:道伯特检验标准道伯特检验标准源于1993年的“道伯特诉梅里尔·道药品公司”(简称“道伯特案”)一案(Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,Inc.,1993)。在“道伯特案”中,最高法院明确指出联邦证据“702规则”要求可靠性和相关性的两步分析。首先,科学证据的可靠性以科学有效性为基础。要满足可靠性,专家证言必须以“科学知识”为基础。“科学”是指以科学的方法和步骤为基础取得的知识。“知识”意味着排除了主观的确信或无根据的猜测。推论和断言必须源于科学方法才称得上是科学知识。确定科学证据可靠性的焦点是结论所依据的原理和方法,而不是建立在方法之上的结论。联邦高等法庭还提出了4个判断科学证据可靠性的“一般的遵循原则”,帮助法庭对可靠性进行审查。道伯特检验标准是:(1)可检验性争议的科学理论或技术能被检验或者已被检验了吗?(2)同行审查该理论和技术已经受同行审查和出版了吗?(3)错误率争议技术潜在的错误率是多少?(4)普遍接受该理论或技术在科学团体中普遍接受的程度?依据这4个标准确定提出的科学证据是否等于科学知识。可检验性是以科学家波普尔的证伪理论为基础的。波普尔认为,科学方法是产生假设,检验假设,看它们是否可以证伪。构成科学解释的陈述必须能经得起检验。一个理论具有科学地位的标准是它的可证伪性、可检验性。关于同行审查,审理“道伯特案”的法庭认为,科学方法很大程度上依靠同行的评论过程。它要求科学家设计出可重复的数据和方法,并且准确解释如何进行实验。同行审查增加了方法上实质错误被发现的可能性。审理“道伯特案”的法庭也指出,在谈到个别科学技术的情况下,法庭一般应当考虑已知或潜在的错误率,但是,审理道伯特案的法庭没有对错误率给予定义和解释。普遍接受也是道伯特检验的标准之一,但普遍接受标准不再是“规则”,而只是“指导性”的590。第二,相关性以“702规则”的“帮助性”标准为基础。法官必须决定专家证言是否将有助于事实审理者理解证据,“702规则”要求提供的专家证言与案件事实有充分的关联性,以便有助于陪审团解决争议的事实。第三,审理“道伯特案”的法庭确立的新标准要求审判法官充当“守门员”,以确保任何被采纳的科学证据或证言不仅是相关的,而且是可靠的。这一规定,实质上是强调对专家证言可采性的评断是法官的职责,否定了弗赖伊检验标准中将专家证言可靠性的裁决权让渡给科学团体的做法。继“道伯特案”之后,联邦最高法院在审理KUMHOTireCo.v.Carmichael(1999)案时指出,道伯特检验标准适用于一切专家证言。道伯特检验标准并不区分专家证言的种类,当然,并非所有的专家证言都必须完全适用道伯特检验标准中评估可靠性的4个原则,具体如何适用道伯特检验标准的4个原则需根据特定案件的特定情况而定。道伯特检验标准的4个原则是“指导性”的,而非“规则”。道伯特检验标准引发了美国科学证据采纳标准的一场革命,此后对科学证据可采性标准的争议一直就没有停止过。(五)专家证言可采性在“道伯特案”之后,1998年8月8日新修订的《联邦证据规则》第702条出台。新修订的联邦证据“702规则”规定:“如果科学、技术或其他专业知识,将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实,因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人,可以意见或其他形式对此作证。但须符合下述条件:(1)证言基于充足的事实或数据;(2)证言是可靠的原理或方法的产物,并且(3)证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。”新修订的联邦证据“702规则”在原联邦证据“702规则”的基础上,增加了3个可采性标准,分别为:充分性、可靠性和适用性,进一步明确专家证言可采性要同时满足相关性与可靠性的双重标准。从以上分析可以看出,美国专家证言采纳标准从最初的相关性标准逐步发展到相关性和可靠性的双重检验标准,其主要目的就是防止专家证人以不科学的原理和方法为基础提出貌似可靠的专家证言,这不但无助于事实审理者理解证据或裁决争议事实,反而可能被事实审理者赋予过高的证据价值而导致司法的不公。三、组不同的问题对于我国法官而言,鉴定结论的审查认证一直是一个比较棘手的问题。为了防止法官在对鉴定结论进行审查认证时滥用自由裁量权,有必要借鉴美国在专家证言审查方面的做法和经验,确立我国鉴定结论的采纳规则。(一)确立鉴定结论可采性规则第一,可采性标准并非英美法系制度特有的产物。随着弱化职权主义,将控辩双方平等对抗的法庭调查引入我国的审判制度中,通过证据认定案件事实不再单纯是裁判者一方的任务,控辩双方可以与裁判者一起共同来发现和认定案件事实。为了规范法官在查证、质证和认证等各个环节的行为,需对法官的自由裁量权加以有效的制约。为了使当事人对程序的进行、对证据的调查具有可预测性,我们已经借鉴和移植了若干证据的可采性规则,对保障司法公正起到了积极的推动作用。第二,司法鉴定及对鉴定结论的审查判断是一项复杂的司法活动,它将科学或其他法官并不擅长的技术、经验等引入到法律领域。另外,法官是缺乏专业科学知识和技能的外行,在鉴定体制和鉴定结论的审查程序本身就不健全的情况下,对鉴定结论进行审查判断,必然是一项十分困难的任务。就我国目前法官对鉴定结论审查判断的实际情况来看,由于缺少规则的约束,完全由法官依自由裁量权进行判断,不仅法官抱怨无从入手,公众对鉴定人和法官也缺乏信任。为了确保鉴定结论能真正地帮助法庭解决案件争议的事实,防止不可信的鉴定结论进入法庭,确立鉴定结论可采性的规则,将原来作为证据价值审查的要素适当地转为对证据能力的限制,对法官的自由裁量权予以适当的限制,对于鉴定结论的正确认证将起到推动作用。第三,许多公众、法官及鉴定人将鉴定结论视为科学证据,而科学被看作真理的化身,既然证据是科学的,必然是可靠的,值得信赖的,这种观念导致一些法官对鉴定结论不加审查,直接采用,赋予鉴定结论过高的证据价值。而实践中,不少鉴定结论是建立在鉴定人主观臆断、猜测和伪科学的基础之上,或者是鉴定人马虎大意的产物,它们披着“科学”的外衣走进法庭,最终成为定案的根据。为了防止不可靠的鉴定结论进入法庭,有必要确立鉴定结论的可采性规则。(二)鉴定结论的评断如前文所述,我国鉴定结论在采纳标准方面包括相关性和合法性,但不同于美国相关性标准的规定。在我国,鉴定人是否具有鉴定资格属于合法性的内容,而法官对鉴定结论可靠性的评断不受任何规则的指导和约束,不加审查就采用的不占少数。美国专家证言采纳规则给我们的启示是:确立鉴定结论的采纳规则可以提高鉴定结论的总体可靠性,从而保证审判的公正性。本文认为,我国鉴定结论的采纳规则除了包括相关性规则和合法性规则外,还应当包括可靠性规则。1.关于案件事实的帮助(1)鉴定事项与案件事实应当具有关联性;(2)必要性。鉴定事项必须是双方存在争议的,超出法官常识和经验的专门性问题,只有在鉴定人专业知识的帮助下才能有助于法官确定证据的真伪或帮助法官发现案件事实。(3)鉴定中使用的原理和方法应当合理地适用于案件中的专门问题。在法律和科学上,适用性是相关性问题。有的鉴定原理和方法本身是可靠的,但未必适用于案件中的专门问题。例如,一位研究鸟类进化的专家在鉴定中运用动物的群体遗传学规律进行人的DNA测试与解释,这种鉴定结论不具有可采性。因为动物的群体遗传学原理和方法本身虽然可靠,但不适用于该案的人类DNA的分析。2.合法性规则(1)关于鉴定申请权根据我国三大诉讼法的规定,只有公、检、法三机关具有鉴定的启动权。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,在民事诉讼和行政诉讼中,当事人具有鉴定申请权。在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人和被告人只有申请补充鉴定和重新鉴定的权利,这反映了我国诉讼制度中的高度职权主义特征。但在司法实践中,常常会出现当事人自行委托鉴定的情形,尤其是在民事诉讼和行政诉讼中。本文认为,如果一方当事人自行委托鉴定的,如果法庭经审查确定鉴定结论满足合法性其他方面的要求,又满足相关性和可靠性的,应予以采纳。这既保障了当事人的诉讼权利,也避免了司法资源的浪费。(2)鉴定资格的确定。根据《反司法鉴定人我国实行的“鉴定权主义”原则,又称“有固定资格”原则。相关的法律、法规和有关权力机关将鉴定权既授予某些机构,同时又按照相关规定对鉴定机构内部的工作人员的资格审查后,对符合条件的个人授予其鉴定权,即赋予其鉴定资格。值得一提的是,鉴定人资格制度受司法鉴定范围大小的直接影响。随着科学技术的不断发展,诉讼活动中需要鉴定的专门性问题越来越多,范围越来越广。据有关专家统计,至少要包括28类1000多个学科,而且随着科技的发展,鉴定所涉及的还将不断增加。但是我国目前具有鉴定权的鉴定机构的业务范围主要限于一些鉴定数量较多的项目。对于一些鉴定数量很少,如古字画、文物珠宝鉴定等尚未实行鉴定资格制,但是这类鉴定已经开始进入诉讼中。对于尚未实行鉴定资格制的鉴定,应由司法机关聘任或当事人自行委托鉴定机构和鉴定人,法官根据该行业标准,运用自由裁量权对鉴定人的资格进行审查认定。(3)鉴定人回避制度的构成我国《刑事诉讼法》第31条对鉴定人应当回避的情形进行了规定。鉴定人回避制度的规定是以鉴定人的中立性作为出发点的。鉴定人客观、中立的立场是鉴定结论准确性的重要保障,因此,鉴定人应当按照诉讼法规定实行回避而未回避的,鉴定结论不具有可采性。(4)司法鉴定文书的总体要求最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第32条,司法部印发的《司法鉴定文书规范》和《司法鉴定协议书(示范文本)》的第7条都对鉴定文书的书写形式作了规定,基本包括7个部分:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。司法鉴定文书的制作应当符合相关法律法规统一规定的司法鉴定文书格式。但并非鉴定文书存在任何瑕疵都必须排除于鉴定结论之外。本文认为,只有在鉴定文书存在重大瑕疵的情况下,如司法鉴定文书只有鉴定人或鉴定机构的盖章,没有鉴定人的签名和执业证号的,才不具有可采性。如果鉴定文书存在其他制作上的微小瑕疵,例如个别字的打印错误,法官可允许其作书面说明。总之,法官应根据具体情况酌情决定是否排除存在瑕疵的鉴定结论。3.可靠性规则(1)鉴定方法的可靠性和准确性要求鉴定的实践要求。对于技术如鉴定原理和方法不可靠,无论如何,鉴定的最终结论也不可能准确。鉴定原理和方法的可靠性应属于采纳方面的问题,因为如果某类鉴定中使用的是已被确认为可靠的鉴定原理和方法,则该类鉴定的结论就有了可靠的基础。至于在个案中鉴定的最终结论是否准确还取决于鉴定人的经验、能力、态度、具体操作是否规范,论证是否具有逻辑性等因素,这些因素需根据案件及鉴定人的具体情况审查认证,属于采信的内容。法院在审查鉴定原理和方法的可靠性时,应当审查以下几个方面:(1)鉴定依据的原理和技术方法;(2)鉴定依据的方法是否符合国际、区域或国家标准。如果是新的鉴定方法,那么新的鉴定方法是否取得该领域专家的普遍接受或者是否取得同行科学文章的支持或者取得同行专家的评估和鉴定;(3)该技术方法的潜在错误率是多少等。鉴定原理和方法是否具有可靠性取决于其是否具有科学上的可信度和有效度,一个理论和方法是否具有可信度和有效度是通过接受检验完成的,任何理论在被检验之前都只能是一种假说。法律能接受的是已经经受检验,并被同行接受的理论和方法,一些科学假说虽然原则上是可以检验的,但在未检验之前仍然不能作为鉴定的依据,因为法律是保守的,法官不是预言家,法官对鉴定结论可靠性的评估必须以当时科技发展的水平为基础。鉴定人在鉴定过程中应当使用标准化的鉴定方法,标准化的鉴定技术方法是已经经过该领域专家审查、评估并被国际、区域和国家认可的鉴定方法。在我国绝大部分专业还缺乏统一的鉴定技术标准,已有的技术标准比较落后,远不能适应鉴定实践的需要。大量的新技术、新方法缺乏权威的有效性和可靠性的评审和认定,这种现象一方面不利于新技术、新方法的及时推广,严重阻碍了我国司法鉴定水平的整体发展;另一方面某些鉴定机构使用未得到同行审查和公认的新技术和新方法,损害了鉴定结论的科学性、可靠性。对于在鉴定中使用新技术、新方法的,应审查鉴定方法是否得到该领域专家的普遍接受或同行审查,同行审查是科学研究能够被社会接受的前提和依据。同行审查有一套专门的社会体制,保证由科学界的同行来评价和管理有关学术活动。在科学活动越来越复杂、科学语言越来越专业化的情况下,除了真正的专业同行,局外人已经很难掌握科学发现的具体内容。尽管像一切制度一样,同行审查制度也有缺点,但研究表明,在科学方法的确认领域里,起决定作用的仍然是客观的实践检验。错误率也是鉴定方法是否可靠的考虑因素之一。如果一个鉴定方法的已知或潜在错误率较高是很难被科学界和法庭接受的。(2)检材数量的数量和标准。对于检测内容方面,各鉴定资料和数据的具有真实性、充分性是保证最终鉴定结论准确的前提。真实性是对鉴定检材和样本质的要求。例如,笔迹鉴定的样本必须是可疑书写人本人所写;用于DNA鉴定的检材必须未发生腐败或严重的污染。用于鉴定的物证通常是案件发生时形成的,距离提取、送检已经有或短或长的一段时间,在送检前的这段时间里,有可能由于自然或人为因素的影响使检材的原始状态发生变化,影响鉴定结论的准确性。如果保管链发生断裂,或者检材的提取、包装、保存和送检不符合相关的行业标准,则鉴定结论不可采。正如在著名的“辛普森案”中辩护方的一句名言:“进去的是垃圾,出来的还是垃圾。”充分性是对鉴定检材和样本量的要求。对鉴定对象数量的要求随着科学发展水平和鉴定方法的不同而有不同的要求。随着对化学生物物证定量和定性检测的灵敏度和特异性的不断提高,对检材数量的要求也在不断减少。