反垄断法的社会价值

反垄断法的社会价值

反垄断法是促进竞争、维护自由裁量权和经济活力的一般法律。与此相当的名称还有竞争法、反限制竞争法、反托拉斯法、公平竞争法、反对限制性贸易行为法等,它们因国而异。反垄断法是市场经济的内在要求,为实行市场经济的国家所不可缺少。为适应发展社会主义市场经济和我国加入世界贸易组织的需要,我国目前正在研究制定《反垄断法》。研究我国反垄断立法中的具体制度问题固然是必要的,探讨反垄断法的基本理论问题也是有意义的。反垄断法的基本价值就是一个重要的基本理论问题。一、反垄断法的价值取向法律价值是法学的基本范畴之一。张文显将法律价值界定为“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要,在人与法之间形成价值关系,法律才有价值(有用性)可言。”1并且认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”。1史际春认为“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求。”同时,“效益也日益成为法的价值之一”。“经济法的价值表现为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐,他们在本质上是统一的,但又表现为不同的方面。”漆多俊认为“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会(实质)公平和建立在这样基础上的社会秩序。”反垄断法作为法律暨经济法的一类,无疑也应当具有上述基本的价值。然而,反垄断法在总体上体现上述法律暨经济法的基本价值时又不能不具有自己的特点。有学者认为,由于竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象,是反垄断法各基本价值的集中体现,是反垄断法判断规范对象的永恒尺度,因此竞争构成反垄断法的特有的法价值。有学者具体指出,社会整体效益是反垄断法的根本价值,竞争秩序是反垄断法的基本价值,这种基本价值又包含着丰富的内容,体现了自由、效率、公平等具体价值。有学者主张,站在建立和发展社会主义市场经济体制和保护竞争、发展社会生产力的立场上,理应将建立、健全和维护社会主义市场竞争秩序作为反垄断法的价值判断标准。确实,竞争是反垄断法中最核心的概念,其在反垄断法中具有独特的、重要的意义。由于垄断被界定为对竞争的某种形式的限制或阻碍,因此反垄断法无疑就是以保护竞争为直接目标的。从这个角度来说,反垄断法的基本价值也的确蕴涵在保护竞争之中。问题就在于,竞争本身到底指的是什么?经济学意义上的竞争是指经济主体在市场上为实现自身经济利益和既定目标而不断进行的角逐过程。竞争作为伴随市场经济而存在的体制要求和体制现象,构成了市场经济体制的内在要素,市场经济运行过程自始至终表现为竞争过程。尽管“竞争是经济学家的主要范畴,是他最宠爱的女儿,他始终爱抚着她”,但是她在西方经济学家心目中的理想模式及相应的政策主张却并非一致和一贯的。西方经济学中的竞争理论本身也经历了一个发展和演变的过程,从亚当·斯密的古典自由竞争理论到马歇尔、奈特等的新古典完全竞争理论和琼·罗宾逊、张伯伦等的不完全竞争或垄断竞争理论,从克拉克的可行性竞争理论到他的有效竞争理论,从梅森、贝恩、谢勒等的产业组织理论的可行竞争或有效竞争理论(竞争理论的哈佛学派)到芝加哥学派的竞争理论,从康岑巴赫的最佳竞争强度理论到霍普曼的竞争自由理论,还有鲍莫尔的可竞争理论,等等。不同的竞争理论流派都有各自的理论模型和政策主张,它们从静态到动态,从理想到现实,从规范到实证,对竞争进行了深入、细致的探讨,为经济学作出了不同程度的贡献,也对各国在不同时期竞争政策和反垄断法的制定和执行产生了直接或者间接的影响。由于前述反垄断法具有很强的经济政策性和相应的灵活性特征,因此反垄断法受各个时期的主流经济理论及相应的国家竞争政策的影响就很大。“关于促进竞争、保护竞争的法规(主要是公平竞争法、反垄断法)是以产业组织分析为直接理论基础的。”(11)正统的产业组织理论以哈佛学派为代表,它依照结构—行为——绩效的分析框架,首先分析市场结构的状况,包括市场份额、进入壁垒、集中程度等,然后分析市场结构对市场行为的影响,包括企业的生产行为、定价行为、广告行为等,再进而分析上述各类行为的经济绩效,如企业的创新强度、利润率水平和资源配置状况等。认为市场结构决定市场行为,进而决定市场绩效,有什么样的市场结构,就有什么样的企业行为和经济绩效。60年代至70年代初,美国联邦最高法院的若干判例就充分体现了哈佛学派的这种结构主义反垄断理论。1968年美国司法部颁布的企业合并指南就全盘接受了哈佛学派的理论。但在70年代后,这种正统的产业组织理论得到了一定的修正和补充,形成了新的产业组织理论。新理论建立了双向和动态的分析框架,不仅考虑市场结构对市场行为的影响,也分析企业行为对市场结构的反作用。同时,产业组织理论从重视市场结构的研究转向重视对企业行为的分析,即由结构主义转向行为主义。从70年代起,以芝加哥学派为代表的行为主义学派认为,企业行为是企业决策者基于自己的组织结构和经营目标而作出决策和实施决策的结果,与企业所处的市场结构状况没有太大关系。因此与正统产业组织结构主义学派重在分析市场结构对企业行为的影响不同,行为主义学派重在分析企业内部产权结构、组织形式、经营目标和预期对企业行为的影响。受其影响,美国以及其他西方国家的反垄断法也从主要指向企业的市场份额和市场集中度逐渐转向主要反对损害竞争和消费者利益的企业行为。在该学派经济学家的影响下,美国司法部1982年和1984年颁布了新的企业合并指南,放宽了判定商业活动反竞争的标准,美国的立法、司法和执法机关对兼并采取了本世纪以来最为放任的立场。在反垄断法中,虽然不同国家、不同时期的反垄断法都以保护竞争为基本使命,但是各自所具体指代的含义及其所要达到的具体目标也是不完全一致的。“如果说各个法域的竞争法均以规范经营行为、维护市场竞争的基本内容为其共同特征的话,那么,在保护竞争的名义下,其所保护的利益和实现的功能却各有不同,从而使其规则的内容、解释和适用表现出种种差异。例如,竞争法之保护竞争,可以是指保护公民的经济自由,并维护政治民主的经济基础;可以是指保护竞争者,如中小企业,从而维持具体经济交往中的利益平衡;可以是指保护特定或不特定的消费者的利益;也可以纯粹是指保护竞争过程本身,从而确保市场机制发挥其资源高效配置作用和对生产效率的促进作用;还可以是指打破区域或市场之间的资源流动壁垒,推动更广大市场的一体化,等等。”(12)因此,对于反垄断法所保护的竞争本身,还需要根据一个国家或地区的特定时期的经济、社会条件进行具体分析,在政策上也就有一个优先取舍的问题了。例如,美国在战后反垄断法发展完善的过程中,反垄断法在宗旨上逐步摈弃强调国家干预财富分配的“收入再分配说”、片面压抑大企业的“中小企业保护说”和“政治权利分散说”、倾向于地方保护主义的“社区对经济事务控制说”等,最终确立了反垄断法的目的是维护正常、适当的市场竞争,使社会资源尽可能达到得以最佳配置的ParetoOptimality(帕累托最优状态),发挥最大的社会效益。(13)关于欧盟竞争法的目标也有多种多样的表述,但其直接目标可概括为提高经济效率、维护交易公平和保护共同市场的完整统一。(14)这里,保护共同市场的完整统一这一目标是由欧盟作为旨在实现一体化的特殊国际组织的性质和任务所决定的。波斯纳认为,反垄断法旨在通过维护市场竞争机制和自愿交换或重现市场,确保整个社会的经济效益、公平竞争和民主程序。(15)综合上述理论和实际情况,可以认为,反垄断法的基本价值在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的,而在保护竞争或维护竞争秩序时所要实现的具体目标在不同国家、不同时期则是不完全相同的。但是,总体来说,它都要体现公平和效率的要求。而自由、平等、秩序都已经包含在这两者之中了,因为竞争的自由、平等本身就是公平竞争的题中应有之义,而有效率的竞争也必须以自由开展为前提;竞争秩序作为竞争的行为规范或准则以及相应形成的有序状态,它主要关注的反垄断法的形式结构,而公平和效率则是强调反垄断法的内容与结果,因此,反垄断法所维护的竞争秩序也应当以公平和效率为内容和结果,就是说,这种竞争秩序应当是体现了公平和效率的秩序。在这里,反垄断法所体现的公平是实质公平,它所体现的效率是社会整体的效率。因此,可以说,反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。二、对一些形式上的自由和平等,没有任何实质上的不公平反垄断法首先应当体现实质公平的价值。正义与公平、公正所表达的意思基本相同,都是人类所追求的一种理想。(16)“公平是正义的核心。”(17)因此,对于公平、正义、公正三者往往并不作严格区分。尽管“正义有着一张普洛透斯似的脸(aProteanface),变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(18),但公平正义作为法的灵魂和根本价值成为历史上各不相同的法律制度的共同基础,它都应当体现自由和平等的固有要求。可以说,任何法律都应以维护一定的公平正义为目标,正义是法律的首要价值,以致“无论在中国或西方语言中,法律都是正义的同义语。”(19)“法即正义,正义乃法的本质。”(20)不过,不同的法律所要强调和体现公平正义的具体方面和侧重点又是不同的。反垄断法所体现的公平正义是社会的公平正义,是实质的公平正义。这是相对于对相同情况作相同法律调整要求的形式正义而言的。当然,反垄断法也应当体现这种基本要求,但又在此基础上加以了扬弃,它还要求对不同的情况、不同的人作不同的法律调整,对那些形式上、表面上公平而实质上不公平的情况加以矫正。“现代私法保障的形式的自由和平等,在现实中对经济的社会的弱者带来不自由和不平等。经济法(中心部分是垄断禁止法就具有纠正这种不自由和不平等,而实现实际的自由和平等的一面。”(21)反垄断法无论是对垄断状态的控制还是对垄断行为的禁止,也不论是对经济性垄断的调整还是对行政性垄断的规制,都是以促进和保障在自由、平等基础上开展竞争为目标和使命的。正如有学者针对微软垄断案所分析的:微软实力强大,95%的电脑开机时都在闪烁微软的logo,司法部没有管,但是,微软利用windows和IE的捆绑来排挤对手,甚至1995年它还直接要求网景停止开发Netscape,就违反了法律。我们需要的是平等和自由的竞争,任何人在市场竞争中不能凌驾他人之上,这才是正义的根本。这种正义观念,从亚里士多德开始就是法律追求的目标。而且,法律追求的目标不仅如此。微软想收购lotus,不行,司法部干预让IBM来干;收购Intuit,不行,司法部让这个计划流了产。那么多的兼并,那么多的收购,为什么要偏偏微软不能做呢?在平等和自由的竞争之外,除了这种形式上的正义之外,法律还要追求实质上的正义。(22)同时,包含自由和平等的竞争秩序得到维护也就使得竞争者(尤其是中小企业)和消费者的合法权益得到保护。尽管反垄断法的着眼点并不在于对单个竞争者利益的保护,而在于实现社会公平正义,尽管有竞争就会存在胜利者和失败者——这也正是优胜劣汰的竞争机制发挥资源配置作用的形式,但是,如果竞争者(特别是中小企业)的失败是因其他竞争者(往往为大企业)的非法垄断行为所致,那么这些竞争者的平等、自由的竞争机会和条件就被限制、剥夺。同样,如果消费者因为非法垄断行为而选择机会减少并支付更高的价格,那么这些消费者就失去了自由、平等的竞争所带来的实惠,这种受到人为破坏和扭曲的竞争也是不公平的。反垄断法的介入就是要矫正那些形式上公平(借助于经营自由、契约自由)而事实上不公平的结果。美国反托拉斯法的政策目标重点虽然几经变化,但强调作为整体的消费者福利的目标则是一贯的。20世纪80年代初,美国联邦法院对美国电话电报公司(AT&T)强制实施反垄断法,将其一分为八。半年后,美国的电话费大幅度下降,受益的是老百姓。作为欧盟竞争法重要内容的《罗马条约》第85条,在规定可豁免的某些限制竞争行为的条件时,其中重要的一条就是必须使消费者能从该行为所带来的效率及所生的利益中获得公平的一份。日本《禁止垄断法》的保护法益,是作为公益的自由竞争经济秩序,而这种法益只要由《禁止垄断法》加以维护和促进,消费者就有了选择商品和服务的自由。这种自由正是《禁止垄断法》给予消费者的自由。(23)因此,保护自由、平等的竞争机会、条件和作为整体的消费者福利,是反垄断法体现实质公平价值的必然要求。三、强调经济效率为第一目标的政策目标。在这也反垄断法还应当体现社会整体效率的价值。虽然公平正义是法律的基本的首要的价值,但是公平正义价值并不能完全涵盖法律的全部价值,植根于经济生活中的法律还应当具有效益或效率的基本价值。反垄断法作为直接调整经济关系的法律,其更应该将效率作为自己的基本价值目标。在市场经济条件下,效率主要通过竞争来实现,因为竞争是市场经济活力的源泉,通过竞争,市场在资源配置中的基础性作用得到发挥;通过竞争,市场主体在优胜劣汰的竞争动力和压力双重作用下不断地改善经营管理,提高技术水平,提高质量,改善服务,从而促进国民经济发展,也使消费者从中得到实惠。因此,反垄断法通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的禁止,维持合理的市场结构,保证有效的竞争行为,从而促进和保障市场竞争机制功能的充分有效发挥,最终促进社会整体效率的提高。这样,反垄断法的效率价值也就是基于其对竞争的保护。例如,美国经济中的基本商业政策是促进和维护竞争,以此作为最理想的资源分配手段,而《谢尔曼法》“基于的前提是,无限制的竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步。由此所提供的环境将有助于保持我们民主的政治和社会制度。”(24)受法律经济学和芝加哥学派产业组织理论的影响,美国反垄断法越来越强调经济效率,其负责反垄断事务的司法部副部长威廉巴克斯特尔在1981年甚至宣布“反垄断法的惟一目标就是经济效率”;其继任者保尔麦格拉斯也声称,施行反垄断政策的惟一基础,应当建立在经济效率的概念之上。(25)当然,也不能就此断定美国反垄断法完全就是以经济效率为惟一目标了。“就法院的判决而言,显然的并没有依照ChicagoSchool的规范经济学,作为判决的唯一准绳。相反的,许多判决内容都明白的表示了反托拉斯法具有非经济效率的政策目标,而且这些非效率的目标往往凌驾在效率目标之上。”“虽然后来美国政府执行反托拉斯法的态度,已经渐趋缓和,但是法院对反托拉斯法的规范标准,并没有因此转而完全接受ChicagoSchool的理念。”(26)这应当被认为是反垄断法价值目标本身的非惟一性特点所决定的。就从最新的美国司法部对微软的起诉和联邦地区法院的判决来看,恐怕他们也没有完全接受唯效率的理论。美国司法部和地区法院对微软公司施以处罚之严厉,为80年代初分割美国电话电报公司以来之最。恢复和促进软件业的竞争和创新、保护消费者的利益应当是这次美国政府和地区法院分割微软的主要目的。杰克逊在1999年11月认定:微软一再滥用其对个人电脑操作系统市场的垄断力量来阻碍竞争和创新,从而损害了消费者的利益。当时的司法部长雷诺说,对微软采取反垄断行动是为了创造竞争环境,使消费者还有别的选择。她说,对消费者选择权和技术创新至关重要的是竞争,而不是公司规模。她强调:“美国成为世界工业巨人,靠的不是那些强盗王,而是竞争,是鼓励新的开发,鼓励年轻的企业家们打入市场”。美国司法部特别法律顾问大卫·博伊斯说,美国电话电报公司被分割为8家公司后,每一家公司都想方设法打入对手的领地。微软分割后形成的两家公司也将如此。他说,经营“办公室”和“探险家”浏览器的公司将会去做网景公司没能做成的事,即让“办公室”充当其它软件的“平台”。他认为,当软件开发者开始编写在“办公室”上运行的应用软件时,“视窗”公司将会推出自己的应用软件。同时,“办公室”公司还会编写在其它非“视窗”操作系统上运行的软件。这样一来,软件业的竞争将加剧,从而有利于推动技术创新。(27)笔者认为,强调反垄断法的效率价值是很有必要的,但不能走极端,不能唯效率是从,它还有一个与其他价值的平衡的问题。而且,由反垄断法的社会本位性所决定,这里的效率不仅指个别主体的效率,而且还着重强调整体的效率;不仅强调经济的效率,而且还强调社会的效率,因而是社会整体的效率。这当然要依靠保护有效竞争来实现,即实现竞争活力与规模经济效益的统一。“反垄断立法的关键问题之一就是要掌握这里的‘度’,既要克服过度垄断造成的弊端,又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样,运用竞争的活力抵制垄断的停滞性,利用垄断的组织性克服竞争的无序性,真正实现‘有效的竞争’。”(28)这也就决定了在反垄断法的具体制度设计以及制度实施中应当把握好其政策性和灵活性。四、价值目标的选择实质公平正义与社会整体效率共同作为反垄断法的基本价值,它们在本质上是一致的。只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率,也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。“反垄断法通过对一般的、不合理的垄断行为和垄断状态的禁止和对特殊的、合理的垄断行为和垄断状态的适用除外,既可以通过禁止垄断来保障有效竞争,以实现提高经济效率,保障经济公平的目的;又可以通过对特殊的垄断的鼓励,来防止过度竞争,以实现保护社会公共利益的目的。”(29)但是