反垄断立法的历史回顾与展望

反垄断立法的历史回顾与展望

竞争机制是市场经济的灵魂和核心，反垄断法是维护竞争机制的最重要法律。1正是从这个意义上,美国认为反垄断法是市场经济的“大宪章”。但就反垄断法的普遍的适用性而言,存在着一个重要例外,即豁免与适用除外。一、学界对待适用外来语外语时的豁免和排除权的观点反垄断法的适用除外,即对特定主体或领域不适用反垄断法。另一个与其关系密切因而经常并列的概念是反垄断豁免。豁免与适用除外的关系,历来众说纷纭、争议颇多,二者究竟是何关系?学者对此有不同的认识:有的学者认为,适用除外等同于豁免。也有人认为,适用除外等同于豁免,但仅仅是适用除外的一种情形。还有学者指出,适用除外等同于豁免,二者只是翻译方法的不同。也有人把适用除外等同于法律适用的豁免权。许光耀教授在概括其他学者的结论的基础上,提出了自己的意见,阐述较为深入。2许光耀教授认为:反垄断法的适用除外(exception)是指对特定经济领域不适用反垄断法,将其除外于反垄断法的适用范围。该领域即使表面上符合垄断行为的构成要件也不受反垄断法的调整。而豁免(exemption)则是有“网开一面”的意思,即对于违反反垄断法的行为,由于其符合反垄断法本身规定的免责条件,因而反垄断法对其不予禁止。二、适用于除外孔和免除之间的差异和接触(一)豁免概念的界定笔者认为,许教授的上述认识澄清了适用除外与豁免之间的区别:规制方式、自由裁量权、规制对象、效力范围以及发展趋势方面都存在重大差异。3但是,上述观点也存在一些可以继续探讨的问题。首先,对适用除外和豁免作严格的界定和区分虽然有利于厘清二者差别,但却难以解释美国反托拉斯法中豁免的概念。美国反托拉斯法中似乎仅有豁免(exemption或immunity)的概念,并没有所谓的适用除外(exception)。而美国反托拉斯豁免的含义恰恰就是许教授所称的适用除外。其次,将适用除外理解为对反垄断法适用范围的完全排除似乎过于绝对,容易产生误解。4无论在欧盟还是在美国,适用除外并不意味着对反垄断法适用的完全排除,美、欧对各种适用除外也均有“例外”,不是绝对的。(二)反托拉斯法豁免制度的适用范围如果考察主要国家的反垄断法豁免制度,特别是欧盟和美国的反垄断法豁免,就会发现:两者虽然都称其为反垄断法的豁免(exemption),但其实两者的含义却根本不同。在表现形式上,美国的反垄断法的豁免制度主要是在《反托拉斯法》之外的其他单行法律中加以规定的,个别的豁免制度是通过法官在相关判决中设立的。单行法中对《反托拉斯法》的豁免基本上不属于反托拉斯法的研究范畴。而欧盟的反垄断法豁免则主要由其《竞争法》条款本身加以确立,反垄断豁免制度本身就是《竞争法》不可或缺的组成部分。更为本质的区别是,美国反托拉斯法豁免实际上主要是指反垄断法的适用范围,即针对特定的行为或特定的行业、领域(如保险业),《反托拉斯法》是否以及在何种程度上可以适用,其主要的判断标准和考察因素并不是特定行为、领域对竞争的影响,而是与反托拉斯法平行的其他法律制度是否存在合理的理由排除反托拉斯法的适用。而在欧盟,竞争法的豁免制度则主要是指合法性判断,即对特定行为是否可以因其带来的益处大于危害而免受竞争法规制,其主要判断标准和考察因素就是竞争法自身的基本原则和制度,如特定行为对竞争的限制程度、是否存在合理的抗辩理由等。(三)反托拉斯豁免的概念欧共体竞争法的豁免与美国反托拉斯法豁免的差别不仅源于两者成文法和判例法固有的在法律制定、解释和实施上的区别,更是由于欧美对反垄断法的实施上的不同逻辑。从表面上来看,《谢尔曼法》第1条和《欧共体条约》第81条(1)均禁止一切形式的对竞争的限制,几乎如出一辙,5但两者在立法逻辑及相应的豁免规则上存在重大差异。欧共体竞争法从形式上讲禁止一切限制竞争行为。《欧共体条约》第81条(1)规定“所有”以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或者有此效果的行为都是违反竞争法的。从理论上讲,这一规定与上述美国反托拉斯法一样,存在着可能打击到有促进竞争效果之行为的问题。但欧盟在司法制度上不允许法官通过对法律的解释创造先例,因而在解决这一问题时采用的方法完全不同于美国。欧盟直接在竞争法中对普遍禁止限制竞争行为做出例外的规定,即对那些积极效果大于消极效果的限制竞争行为不予禁止,这就形成了欧盟竞争法的豁免。6与欧盟不同,美国是一个判例法国家。在司法实践中,美国法院通过确立“合理原则”解决了《谢尔曼法》存在的打击到有促进竞争效果之行为的可能性。在美国看来,作为市场经济的基本法则,竞争机制的维持与保护至关重要,因此作为维持与保护竞争机制的最重要手段——反托拉斯法的适用也就具有普遍性。但是,反托拉斯法的适用在特定情况下有可能与美国的其他核心原则相冲突,比如民主制度、联邦制度。在此情形下,美国法律必须对反托拉斯法的适用作必要限制,这就是反托拉斯这一普遍原则的例外——豁免制度。可见,美国反托拉斯豁免制度虽然名为“豁免”(exemption),但其实质却是本文所讨论的“适用除外”。值得注意的是,“豁免”在美国反托拉斯法中并不是一个十分精确的概念,其仅仅是对排除适用反托拉斯法的一个“松散”称谓而已,7与欧共体法律中直接规定的“豁免”的地位完全不同。从这个意义上讲,美国的反托拉斯法豁免的确可以等同于适用除外。这从美国政府和学者对豁免的解释中可以清楚地看出。在美国反托拉斯现代化委员会(AMC)的最终报告中,豁免被解释为“任何使得反托拉斯法规定应当承担的责任和损害赔偿的完全适用得以减轻的成文法规定”。8美国著名反托拉斯法学者Areeda对豁免(immunity)的解释是(适用)范围的排除(exclusionsfromcoverage);9在其另一本书中,豁免(exemption)被解释为“各种不同的对反托拉斯法适用的限制(limitationsonthereachofantitrustlaws)”。10三、中国反垄断法的相关规定和评论(一)豁免与非经济衰退中国和欧盟同为成文法国家,相对于中美法律制度而言中欧具有较强的可比性。更为重要的是,中国《反垄断法》中有关反垄断的豁免的规定借鉴了欧共体竞争法的相关规定。因此本文主要以欧共体竞争法为参照作具体制度的比较。从结构和措辞上看,中国《反垄断法》第13-15条与《欧共体条约》第81条(1)、(3)非常相似:11首先对限制竞争协议作出原则性禁止,然后列举了可以被排除在禁止范围之外的积极要件和消极要件;如这些要件得以满足,则可以不适用前款规定的禁止性规定。尽管如此,中国《反垄断法》第15条与《欧共体条约》第81条(3)还是存在一些区别。第一,相对于欧共体获得豁免的四个要件,理论上中国的《反垄断法》仅要求其中的三个即可。欧共体竞争法要求的四个要件分别是:(1)有利于改善产品的生产或销售或有利于促进技术和经济进步;(2)限制对上述目标的实现来说是必不可少的(indispensable);(3)消费者能够公平分享由此产生的利益;(4)不得使相关企业有能力消除竞争。可见,欧共体要求审查限制竞争条款对实现协议效率的必要性,如果限制竞争条款对协议效率的实现不是必需的,则不能获得豁免。中国《反垄断法》则不要求这么做。也就是说,即便限制竞争条款对整个协议提高竞争效率而言可有可无,在中国该条款仍然有效,仍然可以获得豁免而不受《反垄断法》约束。第二,根据欧共体竞争法,只有为了提高经济效率的目的而达成的限制竞争协议才有可能获得豁免,但中国法律则不限于此。《欧共体条约》第81(1)规定的无论是产品的生产或销售的改善,还是技术和经济的进步,归结起来都是有关经济效率的提高的。但中国的《反垄断法》第15条第1款第(3)项至第(6)项的规定则并不能单纯归结为经济效率的考虑。为了节约能源、保护环境、救灾救助的目的,为了提高中小企业的竞争力,为了缓解经济衰退而达成的限制竞争协议,根据中国《反垄断法》都有可能获得豁免。第三,中国法律授权行政机关一定的自由裁量权,同时还规定其他法律也可以作出有关反垄断豁免的规定。根据《反垄断法》,其他法律和国务院都有权对特定行为给予豁免待遇。欧共体竞争法则没有类似的兜底条款。(二)《反垄断法》第15条在内容上,主要有以下四种通过上述对比,可以得出这样的结论:中国《反垄断法》规定的豁免条件比欧共体竞争法更为宽松,意味着未来中国企业可能更容易获得反垄断豁免。如果我们作进一步的深入考察就会发现,中国《反垄断法》中规定的豁免已经超出了微观的单个企业效率的考察,而是上升到了宏观层面的竞争政策与其他社会、经济政策目标的协调与优先适用问题上。节约能源、保护环境、救灾救助、中小企业发展等都是《反垄断法》在决定是否给予特定协议豁免待遇时应当考虑的因素。这样的做法一方面也是可以理解的:中国目前处于工业化进程即将完成、经济高速发展的重要阶段,政治、经济、社会等各种体制尚不健全,处于不断完善与变更之中,这种情形之下,法律应当赋予主管机关更大的灵活度和自由裁量权,不宜过于绝对和僵化。这样,各种选择可以在发展中加以比较,从而从中选择较优的方案。在另一方面,《反垄断法》第15条的规定涉及其他政策(社会、经济政策)与竞争政策的选择与取舍。如前所述,实际上该问题属于《反垄断法》的适用除外而非单纯的豁免问题。将适用除外问题规定在“垄断协议”一章而不是“总则”部分似乎不甚妥当,特别是把微观层面的限制竞争协议对经济效率影响的考察(即豁免问题)与宏观层面的各种政策的协调(即适用除外问题)混杂在同一条款中,笔者认为并不是理想的选择,有可能对执法部门造成困扰,也不利于企业和公众准确把握法律的实质精神。较好的选择是,以是否能促进经济效率的提高作为判断是否给予豁免的因素规定在“垄断协议”一章,而把竞争政策与其他政策的协调与适用作为总则的条款。此外,《反垄断法》第15条中专门对对外贸易和对外经济合作做出特殊规定的做法也值得商榷。按照《反垄断法》第15条第2款规定,如果是“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”,则协议可以不必“证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争”,也无须证明“能够使消费者分享由此产生的利益”。这样的规定似乎针对的是出口卡特尔的豁免。实际上,尽管美国等国的法律中也有外贸豁免条款,但其申请有一整套程序和条件,而且一般都以不能够影响国内市场的竞争为基准。然而,我们的外贸豁免条款根本不需要提供其达成的协议不会严重限制竞争并对消费者有利的任何证明,也不需要满足不影响国内竞争的要求,这就意味着类似统一出口价格这样的反垄断法首要规范的行为也可能得到豁免。毕竟,保护“正当利益”不是一个清晰的概念,不能确定是对国家、消费者还是某个行业、企业来说属于正当,这就容易造成以“正当利益”为借口,为保护企业、利益集团利益而损害市场竞争的事实大量出现。除此之外,必须明确的是,出口卡特尔即使在国内反垄断法的框架下得到豁免,但是基于反垄断法域外适用的原理和实践,这类核心卡特尔协议是在外国引起诉讼的重要违法形