美国南方法院二重代表诉讼制度研究

美国南方法院二重代表诉讼制度研究

改变子公司诉讼的障碍2005年修订后的《公司法》在中国首次引入了股权代表争议制度。普遍认为,该制度是小股东纠正公司治理不善的主要工具之一。当公司董事、高管及控制股东等为了私利而侵害公司利益时,股东代表诉讼可以为中小股东提供救济的渠道与武器。然而,在母子公司的架构中,如果发生了子公司经营者为了自身利益而损害母公司利益的行为,或者母公司的董事、高管等通过其控制的子公司实施对母公司不利的行为,按照立法的字面解释,由于母公司股东并不持有子公司的股份,不是子公司的股东,就不能代表子公司提起针对该董事、高管等的诉讼。在这些情形,股东代表诉讼将无法发挥其保护股东利益的功能。为了解决股东代表诉讼在母子公司架构中的上述困境,一种务实的做法便是突破母子公司之间的法人格障碍,允许母公司股东直接代表子公司提起诉讼。美国特拉华州二重代表诉讼制度也许对弥补我国公司制度的这一缺失有所启迪。一、两个代表争议及其在美国的争议(一)美国法上的诉讼二重代表诉讼(thedoublederivativesuit)是指,在母子公司的架构中,当子公司的利益遭到损害,且母公司与该子公司均拒绝起诉追偿时,由母公司股东以自己名义代位子公司提起的代表诉讼。当此种侵害发生在孙公司,母公司股东代位孙公司提起诉讼时,该诉讼被称为“三重代表诉讼”(thetriplederivativesuit),依次类推。这些由母公司股东代位子公司、孙公司,以及曾孙公司等而提起的诉讼,总称为“多重代表诉讼”(multiplederivativesuit)。(1)在单一公司结构中,公司利益在受到他人侵害且公司又怠于诉讼的情况下,股东可以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼,此即股东代表诉讼。股东代表诉讼最早可追溯至19世纪中期英国的Fossv.Harbottle案,该案确立了“Harbottle规则”。(2)在此之后,美国法院超越了Harbottle规则的路径,并在Hawesv.Oakland案中首度肯认了股东代表诉讼。(3)二重代表诉讼制度是随着美国控股公司的出现和发展而产生的一项法律制度。早期的美国普通法是禁止一公司持有他公司股份的。但正如学者Childs所言,“以控股公司架构母子企业关系之模式,可获致财务性与运营性两大利益,”(4)故投资者往往通过信托这一工具来规避当时的法律。鉴于强烈的社会需求,1888年,新泽西州公司法率先承认一公司可持有他公司股份,并得到美国各州公司法的纷纷效仿。(5)由此,控股公司开始在美国大量出现。(6)然而,在控股公司的框架下,公司内部控制人有可能利用母子公司的架构恶意阻断该公司股东提起代表诉讼,从而使既有的股东代表诉讼无法提起。为回应这一问题,由母公司股东代表子公司提起二重代表诉讼的案件在美国开始出现。如,1917年纽约州的Holmesv.Camp案就是这样的典型判例。该案承审法院认为,在子公司的损害会最终及于母公司股东时,按照股东代表诉讼的一般要求,母公司股东将缺乏救济渠道,故应当承认母公司股东代表子公司利益提起诉讼,即应赋予母公司股东提起二重代表诉讼的权利。(7)(二)诉讼上的理由二重代表诉讼并未像股东代表诉讼那样从一开始就在美国获得普遍的认可和接受,围绕是否应当承认二重代表诉讼的问题,美国法上发生了旷日持久的争论。在1938年UnitedStatesLinesv.UnitedStatesLinesCo.案之后,争论得到了进一步升级。(8)直到上世纪80年代,各州法院的观点仍存在着较大分歧。有关二重代表诉讼的争论主要围绕两个基本的问题展开:其一,应否承认二重代表诉讼;其二,在何种条件下可以提起二重代表诉讼。其中,第一个问题是前提,第二个问题是在第一个问题得到肯定的基础上必须面对的问题。围绕是否应当承认二重代表诉讼的问题,争论形成了支持派和反对派两大截然相反的阵营。反对派认为不应承认二重代表诉讼,其反对理由之一是,因为存在替代性的救济手段,故没有必要再承认二重代表诉讼。一些法院认为,当子公司受到损害时,即使母公司的董事会拒绝代表子公司提起诉讼,二重代表诉讼也是没有必要的,因为母公司股东可以提起单一的股东代表诉讼去矫正母公司董事会的不起诉决定。对此,典型的判例如Untermeyerv.Valhi案。在该案中,Untermeyer是CSX公司的股东,CSX是Sea-Land公司的母公司,原告Untermeyer代表Sea-Land公司根据美国1934年《证券交易法》第16条(b)的规定提起代表诉讼,要求被告Valhi向Sea-Land公司返还短线交易所得之利益。本案上诉法院认为:《证劵交易法》第16条(b)仅允许发行人Sea-Land公司或其股东起诉,由于原告不是Sea-Land公司的股东,故其不具备起诉的资格;在Sea-Land公司没有向被告Valhi起诉的情形下,原告可以请求CSX公司以股东身份代为提起诉讼;如果原告认为被告Valhi与CSX公司之间存在秘密约定,进而导致CSX公司怠于提起代表诉讼,那么原告仍可对CSX公司的经营阶层提起代位诉讼,因此其并非完全没有救济途径。鉴于上述分析,该上诉法院驳回了原告提起的诉讼。(9)除此以外,反对二重代表诉讼另一理由是:如果法律承认二重代表诉讼,则可能被某些别有用心的人所利用。如,承认二重代表诉讼,可能导致某些人在从新闻报道中获悉某公众公司报出丑闻后迅速买入该公司股票,进而提起诉讼。(10)实践中,很多代表诉讼由律师启动,并且在通常情况下也由其操纵和运作,动机往往并非是为了公司的利益。如果这种现象泛滥,对公司的利益保护反而会造成负面的影响。就反对二重代表诉讼的各种观点,一些学者从不同的角度对其提出了质疑。对前述第一个理由,即母公司股东所提起的单一代表诉讼可作为二重代表诉讼的替代性救济手段,学者们普遍认为其存在着诸多明显的缺陷:(11)首先,从举证的角度来说,母公司所受到的间接损害难以评估;其次,由于母公司股东所提起的单一代表诉讼并不是最终救济,还需要母公司针对子公司的损害提起另一个代表诉讼才能追诉到真正责任人;并且在母公司存在多个股东的情形下,如果每个股东都提起这样的代表诉讼,不但增加诉讼成本,还存在诉讼扩散的风险;第三,当母公司针对子公司提起另一个代表诉讼并获得救济后,会使得子公司的其他股东以及债权人的利益受损。(12)对于第二个反对理由,即二重代表诉讼可能被别有用心者利用的问题,一些学者认为,由于公司才是股东代表诉讼的真正原告,所以通过股东代表诉讼而获得的利益并非直接为提起诉讼的股东所有,而是只能归公司所有,只不过提起诉讼的股东可以要求公司对合理提起的诉讼所发生的费用给予补偿而已。因此,尽管承认二重代表诉讼可能为第三人利用,但最终利用的结果并不一定是对公司不利。同时,导致这种利用的真正原因是股东代表诉讼,因为,只要法律承认股东代表诉讼,这种利用在单一公司结构下也可能存在,并非只有在承认二重代表诉讼的情况下才会发生。在另一方面,支持二重代表诉讼者更大有人在。众多学者和法院从不同的角度,也提出了支持二重代表诉讼的各种理由。其中,1987年伊利诺伊州法院在Brownv.Tenney案的论证中提出的六种理论最具代表意义。该院认为,二重代表诉讼可以从以下理论中获得支撑:(1)刺破法人面纱理论(piercingthecorporateveil)。认为当法院刺破公司面纱,进而将母公司与子公司看作一个实体时,应允许母公司股东代位子公司提起代表诉讼;(2)共通控制理论(commoncontrol)。认为当母公司与子公司受相同之人控制时,由于母公司的股东是唯一真正能够提起诉讼的当事人,故应允许其提起二重代表诉讼。(3)受托人理论(fiduciarytheory)。它将代表诉讼中的公司与股东看作是受托人与受益人之间的关系,基于这种关系,认为承认二重代表诉讼是正当的。(4)代理人理论(agencytheory)。认为子公司是母公司的代理人,故母公司股东针对公司代理人提起二重代表诉讼具有正当性。(5)特定履行理论(specificperformance)。认为由于母公司享有对子公司的控制,因而其负有纠正子公司不法行为的义务,故应允许母公司股东通过提起二重代表诉讼强制该母公司履行此项义务;(6)母公司股东最终受害理论(ultimateharmfallsontheparent’sshareholders)。认为由于对子公司的侵害将不可避免地落到母公司股东身上,故提起二重代表诉讼是正当的。(13)但有趣的是,伊利诺伊州法院虽然在本案中充分论证了二重代表诉讼的合理性,但却并没有基于上述六种理论之一做出判决。该案的判决是基于没有发现证明禁止二重代表诉讼的合理理由而做出的。实际上,股东代表诉讼制度所体现的政策目的是有效防范公司控制人利用其控制地位为谋求自身利益而损害公司利益,所以承认二重代表诉讼就是为了使这一政策目的不仅在单一的公司框架下能够实现,而且在母子公司的结构框架下也同样能够实现。正如DavidW.Locascio教授所言,股东代表诉讼具有赔偿(compensation)和阻断(deterrence)两个目的,它们同样是二重代表诉讼的基础,故应将股东代表诉讼的理论基础扩展适用于二重代表诉讼。详言之,一方面,通过二重代表诉讼对子公司的救济将使母公司获益,并间接地使母公司股东获益;另一方面,二重代表诉讼对于阻断子公司内部控制人的不当行为,也将起到一个非常重要的作用。(14)因此,从加强企业集团治理的角度出发,为了使得母子公司结构中的股东获得与在单一公司结构中同等的保护,承认二重代表诉讼是必要的。(三)代表诉讼的适格要件在肯认了二重代表诉讼的正当性后,接下来应当明确的就是,在何种情形下应当承认二重代表诉讼。对于这个问题,争论的焦点主要是,二重代表诉讼与单一的股东代表诉讼是否适用同样的要件。实际上,许多法院拒绝二重代表诉讼,并不是认为其没有必要,或认为单一的股东代表诉讼就已经足够,而是因为它们以单一股东代表诉讼的要件对二重代表诉讼案件进行审查,故很多案件并不符合股东代表诉讼的构成要件,尤其是它不能满足股东代表诉讼在持股要件方面的要求。对于这一问题的争论,也形成了两种截然不同的观点:一些法院或学者认为,应当严格执行股东代表诉讼的标准,而另一些法院或学者则认为,二重代表诉讼不必受单一股东代表诉讼构成要件的约束,特别在适格要件(15)和请求要件方面,应当根据二重代表诉讼的要求对股东代表诉讼的一般规则做出调整。为了更好的认识这个问题,有必要回顾一下美国法上单一股东代表诉讼的法律构成。根据美国《商事公司示范法》以及《特拉华州普通公司法》等法律文件的规定,提起单一股东代表诉讼通常应满足以下基本要件:(一)损害要件。即公司利益受到侵害。这种侵害可来自公司内部,即公司董事、监事及其他高管人员对公司利益的侵害,也可来自公司外部,即第三人对于公司利益的侵害。(二)适格要件。股东代表诉讼必须由股东代表公司的利益提起,非公司股东不能提起股东代表诉讼。对于原告适格的要求,在美国法上主要包括两个方面:一是同时持股要件(ContemporaneousOwnershipRequirement);二是持续持股要件(ContinuousOwnershipRequirement)。同时持股要件在美国《商事公司示范法》以及《特拉华州普通公司法》都有规定。比如,根据美国《商事公司示范法》第7.41条规定:“股东不能启动或者继续一项派生程序,除非该股东:1.在被控诉的作为或者不作为发生时为该公司股东或者通过合法的转让从一名当时股东手中受让股票而成为公司的股东;2.在行使公司权利时公正、充分地代表了公司的利益。”(16)继续持股要件则被认为是普通法上的产物。在特拉华州,具有典型意义的Lewisv.Anderson一案的承审法院便认为,为了让股东有资格维持代表诉讼,原告“不但必须在受质疑之不当行为发生时和诉讼开始时是股东,而且必须在整个诉讼中保持股东身份”;(17)(三)请求要件。股东为维护公司利益,必须就相关侵害公司利益的行为向董事会提出其采取恰当措施的请求,而遭到董事会拒绝或没有在合理的时间内做出回复,方可提起代表诉讼。(18)根据美国《商事公司示范法》第7.42条规定,“只有股东已向公司书面要求采取恰当的行为,该要求提出后已过90日,或股东已被通知拒绝,或者等待90天期限结束将会使公司遭受难以弥补的损失时,股东才能提起代表诉讼。”(19)应指出的是,在特拉华州,关于该请求要件还存在着例外规定,即“请求无益”要件(demandfutility)。详言之,虽然股东在提起代表诉讼之前应当向董事会提出请求,但是当董事与被诉行为有涉或董事会成员与被诉交易存在利害关系而表明该请求无所助益,或者先诉请求的效果实际上是要求董事们起诉自己时,则可以免除股东的先诉请求。(20)对于如何适用该请求无益要件,在Aronsonv.Lewis案中,特拉华州最高法院导入了被称为“阿伦森测试”(Aronsontest)的判断标准,(21)即原告须证明至少有如下之一的情形存在:其一,董事并非中立且无利害关系;其二,被追诉之交易行为非系妥当执行商业判断的结果。(22)由于二重代表诉讼系股东代表诉讼之变形,故以上要件同样构成二重代表诉讼的判断基准。在这三个要件中,第一个要件实际上是诉讼发生的前提性要件,如果公司的利益没有受到损害,诉讼将无从谈起。进而,二重代表诉讼不可能在此前提性要件上有所突破。因此,争论主要集中在第二个和第三个要件上。对于第二个要件,即原告适格要件,是对作为当事人的股东提出的要求。但是,若将单一代表诉讼的要件套用在二重代表诉讼上,这个问题就会变得复杂起来:首先,这里的股东是母公司的股东,还是子公司的股东?其次,由于美国法上要求提起股东代表诉讼的原告应当满足在起诉时及整个诉讼过程中均保持该公司股东身份,而如果在诉讼过程中,公司发生了股份交换或股份转移(23)的情形,该起诉股东是否因此丧失原告资格?对于第一个问题,如果这里的股东是母公司股东,虽然他有权利提起直接诉讼和派生诉讼,但如前所述,其不能从根本上解决问题,特别是母公司的控制人通过子公司进行利益输送和财产转移的行为。如果是子公司股东,那么作为母公司的股东对公司受损将不能采取任何措施。只有在母公司股东对子公司利益受害的情况下能够有所作为,通过股东代表诉讼才能使母子公司框架下的利益输送、财产转移等侵害母公司的行为发挥作用。对于第二个问题,如果将发生股份交换的情况视为中断持有,就可能使部分对侵害行为有利害关系的股东丧失救济权。因此,如果在股东持股要件上不能突破,很多情形的二重代表诉讼将因为股东不具有资格而被法院拒之门外。诚如有学者所指出的那样,“持股要件”决定着二重代表诉讼制度的前途。(24)第三个要件是对股东提起代表诉讼的程序上的具体要求。在通常情况下,公司利益受到侵害,都应由公司直接采取适度的措施(包括直接诉讼等),维护自己的利益。直接诉讼或公司自己采取的其他救济措施是解决公司利益受损的正常救济渠道,只有在这种渠道被堵塞或不能发挥应有作用时,股东代表诉讼才有必要提起。基于股东代表诉讼作为一种救济手段的居次地位和补救性质,该要件要求股东在提起代表诉讼之前必须对公司怠于行使权利的状况有所作为,以督促公司采取适当的方式维护自己的权利。而只有在股东的努力不发生作用时,才能提起股东代表诉讼。但股东通过公司解决问题的努力在单一公司和母子公司的结构下所遇到的问题是不同的。在母子公司框架下适用该请求要件,无疑面临着以下问题:原告股东的先诉请求对象是母公司董事会还是子公司董事会?如果要求股东须向子公司董事会请求,应该考虑的问题是该行为是否存在干涉其他公司内部事务的嫌疑。在母子公司的框架下,母公司的股东有权要求母公司采取措施,是其作为股东应有正当的权利,有合法的依据;如果他要求子公司采取措施,就可能构成对其他公司内部事务的干涉。然而,在母子公司的结构下如果法律规定母公司股东不能对子公司有任何作为,母公司控制人就可能通过设立子公司并以子公司名义为不利于母公司的行为,在这种情形,母公司股东将一筹莫展。股东代表诉讼制度在母子公司的框架下便失去任何作用。因此,如果法律在母子公司的框架下仍然坚持单一股东代表诉讼的请求要件,母公司股东在要求母公司对损害公司的行为采取措施被拒绝时,他就只能对母公司提起直接诉讼或对其高管人员或侵害母公司利益的子公司提起股东代表诉讼。这些诉讼的结果将可能对母公司的利益保护无任何意义,因为通过子公司转移的财产可能通过子公司的高管转移到他自己私人的口袋中或其他人的手中,以子公司的财产承担责任最终可能是母公司以自己财产对自己承担责任。另外,特拉华州所遵循的“请求无益”要件,是先诉请求要件的例外规则。在单一公司中,请求无益的适用十分明确,即原告股东没有向董事会请求就直接起诉,则必须说明免于请求的理由,法院必须审查请求豁免的理由是否成立:如果成立,则予以受理;如果不成立,则予以驳回。由于董事是否在被诉交易中实施了适当的商业管理作为免除先诉请求的考虑因素之一,那么在母子公司框架下适用该请求无益要件可能面对的问题是:在公司进行了并购的情形下,法院审查的对象是原公司的董事会决议还是并购后现公司的董事会决议?由此可见,请求要件在母子公司框架下似乎有调整的必要。以上分析表明,二重代表诉讼对于单一股东代表诉讼的突破可能发生在两个基本的方面:一是股东持股要件在母子公司框架下的变通;二是请求要件在母子公司框架下的调适。二重代表诉讼在诉讼构造上能否突破单一股东代表诉讼制度预设的藩篱,实际上决定了二重代表诉讼作为一种相对独立的诉讼形式的命运。如果二重代表诉讼不能突破单一股东代表诉讼的各项要求,或者说,法院仍然按照单一股东代表诉讼的要求决定是否受理二重代表诉讼,那么,它就没有任何独立存在的制度价值。实际上,在美国,自二重代表诉讼出现后,相关的制度演化就一直沿着如何突破单一股东代表诉讼制度的约束而展开。这种制度演化的进程一直处于缓慢甚至停顿的状态,直至在上个世纪80年代,随着经济全球化和大规模的公司并购风潮的兴起,其进程才出现了加速的趋势。而作为美国公司制度创新先驱的特拉华州,在二重代表诉讼制度创新方面再次扮演了“领头羊”的角色。二、单一股东代表诉讼制度设置的重构如前所述,二重代表诉讼的制度演进是在母子公司的框架下为实现股东代表诉讼的制度目的而不断突破单一股东代表诉讼制度设置的重重限制这一基本轨道上展开的。而单一股东代表诉讼制度在母子公司的框架下提起的限制表现在适格要件和请求要件上,特拉华州二重代表诉讼制度对单一股东代表诉讼制度的突破也体现在这两个方面。现分述如下:(一)继续持股的概念在单一的公司结构中,法律要求提起股东代表诉讼应满足“同时持股要件”和“继续持股要件”。所谓同时持股要件,是指原告股东在被诉交易发生时持有公司股份;而所谓继续持股要件,是指原告股东在起诉时以及整个诉讼过程中均应保持其具有该公司股东的身份。而很多二重代表诉讼案件,并不能同时满足这些要求,故而被法院拒绝。(25)因此,要使股东代表诉讼在母子公司的框架下能够发挥有效的作用,需要根据二重代表诉讼的特点在股东适格要件,包括同时持股要件和持续持股要件方面,做出适当的调整。1.结构利用—对“同时持股要件”的调整有关二重代表诉讼同时持股要件的调整最初发生在1988年Sternbergv.O’Neil案。(26)在本案中,RKOGeneral是特拉华州的一家公司,GenCorp是俄亥俄州的一家公司。在1955年,RKOGeneral公司被GenCorp公司收购,并成为其全资子公司。WNAC-TV是位于波士顿的一家电视台,其由RKOGeneral公司所拥有。在1980年,由于RKOGeneral公司和GenCorp公司的董事和高管作出大量虚假和误导性陈述,并隐瞒了美国证券交易委员会正在对GenCorp公司进行调查的相关事实,美国联邦通信委员会(FederalCommunicationsCommission)拒绝了RKOGeneral公司对WNAC-TV播放执照续期的申请。作为GenCorp公司的股东,RichardSternberg为恢复因申请遭拒而造成的损失,对RKOGeneral公司、GenCorp公司,以及部分这两个公司过去和现在的董事和高管提起了代表诉讼。但特拉华州衡平法院认为,Gencorp公司是不可缺少的一方当事人,但由于法院对于其并不具有属人管辖权,所以法院驳回了原告的诉讼。之后,Sternberg向特拉华州最高法院提出了上诉。按照美国《联邦民事诉讼程序法》第23.1条规定:在股东代表诉讼中,原告股东必须证明在被诉交易发生时是公司的股东,或者已依法从当时的股东手中受让了股份而成为该公司股东。《特拉华州普通公司法》第327条也规定:在公司股东提起的代表诉讼中,应当在诉状中写明,原告在被起诉的交易进行时是公司股东,或者原告的股份是在交易之后依法转移给自己的。但特拉华州最高法院最终认为,在子公司发生的不当行为会使子公司遭受损失,同时该损害效果将及于母公司,故应当承认母公司股东提起二重代表诉讼的权利,否则在程序上将没有办法来追诉这些案件中的不当行为。通过本案,特拉华州最高法院最终突破了美国《联邦民事诉讼程序法》第23.1条,以及《特拉华州普通公司法》第327条关于“同时持股要件”的规定。也就是说,在同时持股要件方面,法院仅要求提起诉讼的股东在被诉行为发生时持有母公司股份即可,并不要求其必须持有子公司的股份才能提起针对子公司行为的诉讼。2.提起代表诉讼的诉讼应指出的是,Sternbergv.O’Neil案属于在被诉行为发生之前就已经存在了母子公司构造的情形;而在美国的司法实践中,大量的案件属于在被诉行为发生后,公司发生了股份交换或股份移转等企业重组的情形,进而形成了母子公司的构造。在这种情形,应如何处理?这便涉及到股东代表诉讼中“继续持股要件”对二重代表诉讼的适用问题。具体而言,在被诉行为发生后形成母子公司构造的情形,由于原告股东在公司进行股份交换等行为后,其身份由一公司股东变为另一公司股东,这将导致原告股东无法满足“继续持股要件”,此时作为原告的股东是否因此丧失起诉资格呢?在司法实践中,继续持股要件首次得到放宽的是在1992年的Ralesv.Blasband案。在该案中,原告AlfredBlasband于1987年3月购买了1100股EascoHandTools公司(以下简称Easco公司)的股票。1990年6月,Easco公司通过股份交换成为Danaher公司的全资子公司,原告亦在换股后成为Danaher公司的股东。同年10月,原告的律师称Easco公司在1988年9月1日的一次公开发行中,违反招股说明书条款购买垃圾股,从而请求母公司Danaher公司及子公司Easco公司的董事会公开相关信息。而Danaher公司及Easco公司则认为,Easco公司已经遵守了所有的联邦证券法律,故拒绝了该请求。随后,原告代表Danaher公司,对合并前的Easco公司的14名高管与董事提起了代表诉讼。承审的特拉华州地方法院以该并购中断了原告继续持股为由驳回了原告的诉讼请求。鉴于此,原告向第三巡回法院提起上诉。(27)第三巡回法院认为,在股东代表诉讼中规定持股要件的目的在于使起诉股东对公司利益保持代表性,并防止其滥用诉权。例如,在进行现金逐出合并(cash-outmerger)(28)后,由于合并前的股东对公司利益不具有代表性,所以其缺乏提起代表诉讼的基础。但在本案中,原告通过股份交换而获得新公司的股份,其起诉资格问题就难以判断,因为原告在代表诉讼中存在间接经济利益。而在Sternbergv.O’Neil一案中,特拉华州最高法院实际上已经默认了将间接经济利益作为起诉资格的基础。所以,第三巡回法院推论到,既然Sternberg案中原告的该间接经济利益并不比Blasband案中的更大,故Blasband亦具有足够的间接经济利益,去满足继续持股要件,进而其具备二重代表诉讼的起诉资格。(29)上述Rales案被认为是十分重要的判例,因为它放宽了继续持股要件的限制,并强化了作为原告的股东提起代表诉讼的能力,而在此之前,原告的诉讼请求往往因为在股份交换之后不能满足继续持股要件,而遭到驳回。(30)但应指出的是,Rales案虽然暗中肯定了股份交换后提起二重代表诉讼的可能性,但是其并没有从正面论证二重代表诉讼的原告适格要件,这使得其后的案例在判断基准上并不清晰。在2010年的Lambrechtv.O’Neal案中,股东在何种情形下才能提起二重代表诉讼的问题再次被提到特拉华州法院的面前。在该案中,Lambrecht与Loveman是美林公司(MerrillLynch&Co.)的股东,因认为美林公司的董事和高管在债务担保证券的承销中,违反信义义务造成了美林公司数十亿美元的损失,故他们各自向纽约南区地方法院提起了股东代表诉讼。在诉讼过程中,美国银行(BankofAmericaCorp.)以股份交换的方式并购了美林公司,使得美林公司成为美国银行的全资子公司,且原告所持有的美林公司的股份也转换成为了美国银行的股份。因此,该案被告认为,由于并购后原告不再是美林公司的股东,故原告丧失了代表美林公司提起代表诉讼的资格。纽约南区地方法院支持了被告的观点,驳回了上述两个代表诉讼。之后,原告Lambrecht以二重代表诉讼的方式提起再诉,另一原告Loveman则提起了一个新的二重代表诉讼。与之对应,被告再次以原告缺乏起诉资格而申请法院驳回诉讼。被告认为,若原告欲获得二重代表诉讼的资格,就必须证明:该被诉行为发生时,其已持有美国银行的股份,且美国银行已是美林公司的股东。为此,纽约南区联邦地方区法院向特拉华州最高法院提出了法律认证问题(certifiedquestionoflaw),即:原告在合并前是被收购公司的股东,而合并后成为收购公司的股东,根据特拉华州法律,若该原告提起二重代表诉讼,是否必须满足“在被收购公司发生不当行为时,原告持有收购公司的股份,同时收购公司持有被收购公司的股份”的条件。(31)对此,特拉华州最高法院指出,按照被告的逻辑,二重代表诉讼可以被视为两个诉讼的合并,即在美国银行代表美林公司提起标准的代表诉讼之上,又叠加一个原告代表美国银行提起的标准代表诉讼。因此,这两个独立的代表诉讼都必须满足程序要件。这意味着,原告必须证明,在被起诉的不当行为发生时:(1)他们持有美国银行的股份(为了具有代表美国银行提起代表诉讼的资格);(2)美国银行持有美林公司的股份(满足美国银行代表美林公司提起代表诉讼的“继续持股要件”)。(32)但特拉华州最高法院认为,这样的推理存在概念上的缺陷,因为除了被论断为错误运用特拉华州法律的Saitov.McCall案(33)外,没有相应的判决或法规承认这样的要件。正如Rakoff法官所言,“该要件将会使二重代表诉讼实质上不可能被提起,除非在奇怪且偶然的情况下。”(34)所以,被告关于二重代表诉讼要件的论证模型并不成立。(35)与前述Rales案的间接肯认相比,Lambrecht案明确了这样的观点,即:在公司发生股份交换等并购行为时,即使原告不再继续持有原公司股份,仍应承认其提起代表诉讼的资格。据此,单一代表诉讼中的继续持股要件,在适用于二重代表诉讼时得到了调试和明确。(二)确立“请求无罪”要件就请求要件而言,在单一代表诉讼中,特拉华州法律要求提起诉讼股东应先行向董事会提出追诉不法行为的请求,在遭到拒绝后方能提起代表诉讼。当然,若能够证明向董事会提出请求是没有意义的,则可直接提起诉讼,这便是所谓的“请求无益”要件。在二重代表诉讼中,上述单一代表诉讼的请求要件均应进行了一定程度的调整。关于前述请求要件适用于二重代表诉讼的第一个问题,已经在其他州的判例中已得到了明确,即母公司股东若欲提起二重代表诉讼,则必须先向母公司与子公司董事会分别提出请求,在均遭到拒绝时,该股东才能提起此项诉讼。(36)因此,特拉华州二重代表诉讼实践的讨论主要集中在第二个问题,即对请求无益要件的调适上。针对请求无益要件,Rales案的承审法院运用了“阿伦森测试”来论证,并认为问题的关键并不是该交易是否由合并前公司董事会运用合理的商业判断来进行同意,而是现有的公司董事会是否拥有法律和管理能力来控制公司诉讼。因此,即使原告已经满足了对合并前Easco董事会的请求无益要件,但是由于并购的发生使得Easco董事会发生了变化,所以除非原告能够证明,被诉交易发生时的Easco董事会成员中占据控制权的董事群体在原告提起诉讼时仍然继续控制着该董事会,那么请求无益要件才能被满足。换言之,如果在起诉时,由于合并使得董事会组成发生了变化,那么原告除了证明其向合并前公司(子公司)的董事会请求无益之外,也必须证明其对合并后公司(母公司)的董事会也请求无益。据此,第三巡回法院阐明了起诉请求的无益性审查基准,且该基准被学者称为“Rales规则”。(37)该规则所体现的宗旨是,合并后公司的董事会须为合并前公司的行为承担责任。(38)到了Lambrecht案,特拉华州最高法院进一步明确,对请求无益要件的审查仅限于针对母公司董事会成员,进而排除了对子公司董事的审查。(39)由此,二重代表诉讼在“请求无益”要件的适用上,完全排除了对子公司层面的请求无益要件的审查,而仅仅将母公司董事的独立性问题以及是否妥当执行商业判断作为认定基准。通过以上判例,明确了二重代表诉讼中的请求要件应满足以下要求:第一,只要股东同时向母公司和子公司的董事会提出追诉侵害行为的请求而均被拒绝(或没有在规定时间内获得答复),即认为满足请求要件的要求。这一做法体现了尊重了公司内部自治的原则。第二,调整了二重代表诉讼中请求无益要件的审查标准,将审查的重点放在母公司董事会层面,而将子公司董事会排除在审查范围之外。也就是说,如果母董事会做出对侵害公司利益行为不追诉的决议,那么在审查董事独立性时,法院将只审查参加表决董事是否中立以及与侵害事件是否存在利害关系,就可以决定股东提起二重代表诉讼是否符合请求无益要件。如果该不追诉决议是由中立的、无利害关系的董事作出,法院便可以此为由驳回二重代表诉讼,相反,如果参与决策的董事不中立或与侵害事件有利害关系,法院就应认定股东提起的二重代表诉讼符合请求无益要件的要求。而在审查商业判断时,则要求除非母公司董事会能够证明作出不提诉决定能够增加母公司的利益,否则法院应当认定其并非执行妥当的商业判断,进而认定股东提起的二重代表诉讼满足请求无益要件。对请求无益要件审查的这一调整,表明法院在二重代表诉讼中关注的重点是母公司控制人是否为利用了母子公司的架构实施了损害公司利益的行为。综上可见,特拉华州二重代表诉讼实践确立了法院受理二重代表诉讼案件的原告适格以及前置程序的要求,即:在适格要件方面,明确了由于公司发生股份交换而使得原告不再继续持有原公司股份,仍应承认其提起代表诉讼的资格;在请求要件方面,须向母子公司董事会请求,且将请求无益要件仅限于对母公司董事会的独立性以及商业判断的审查。尤其是2010年的Lambrecht案,因特拉华州最高法院首次在该案中阐明了二重代表诉讼的适用框架,故其被认为是具有里程碑意义的判例。在此之后,大量二重代表诉讼案件都以Lambrecht案所确立的提诉标准进行处理,如2011年的InReBearStearnsCompanies,INC.案、(40)InReMasseyEnergyCompanyDerivativeandClassActionLitigation案、(41)SagarraInversiones,S.L.v.CementosPortlandValderrivas案(42)以及2013年的YaleM.Fisherman1998InsuranceTrustv.GeneralAmericanLifeInsurance案。(43)至此,二重代表诉讼的制度框架最终在特拉华州得到确立,并对美国各州产生了示范性影响。三、我国立法引入重复代表诉讼制度的法律依据根据前文的论述,我们可以发现,美国法上的二重代表诉讼制度,系为解决股东代表诉讼在母子公司治理结构中的困境,而由判例法特别导入的一项法律制度。特拉华州的实践有力的推进了该项制度的发展,不仅为美国其他州,而且也为其他国家提供了处理同样问题的蓝本。实际上,特拉华州的制度创新已经引起了一些国家的关注与借鉴,比如,2012年8月,日本法制审议会公司法制部会就在其通过的《关于修改公司法制要纲(案)》中,规定了“多重股东代表诉讼提起权”。(44)该“要纲(案)”现已被日本法务省法制审议委员会通过。2005年,我国《公司法》第152条首次引入了股东代表诉讼,但其却并未涉及二重代表诉讼的内容。目前,母子公司架构的出现在我国的公司形态中已是普遍现象。由于现行法律缺乏对企业集团的必要规范机制,再加之监管明显乏力,作为私人执行的二重代表诉讼制度的缺失,就进一步加剧了大股东对小股东肆无忌惮地掠夺。在这个过程中,子公司往往成为集团内部控制人进行利益输送的工具,其常见的手法就包括:内部控制人通过子公司向关联方提供借款、担保,以及转投资等。最近,财经媒体关于北大荒违规拆借的报道,就是这样的一个典型例子。(45)另须指出的是,随着股权分置改革的实施,我国陆续出台了上市公司股权激励的相关规范,很多上市公司亦推出了针对上市公司管理层的股权激励措施,但一种异化的股权激励模式,即上市公司管理层在上市公司的子公司中持股这一模式,已经从幕后步入幕前。(46)在这样的情形下,就进一步增大了上市公司管理层通过子公司进行利益输送的可能性。就司法实务而言,我国法院在处理母公司股东代位子公司提起的诉讼时,仍旧套用普通代表诉讼的逻辑,并往往以主体不适格为由驳回原告的起诉,致使母公司股东的权利无法得到保护。比如,2008年上海蔻薇尔公司案,便是这样的一个案例:在该案中,原告江文宏诉称,1993年其与吴金辉在香港设立了媚若诗公司;1994年该公司在上海设立了外商独资企业蔻薇尔公司,吴金辉任董事长;2007年,吴金辉擅自将蔻薇尔公司面积为3633平方米的厂房,以人民币353万元的低价出卖给嘉慈公司。之后,原告委托律师分别向媚若诗公司、蔻薇尔公司发函,请求对吴金辉提起诉讼,但均未得到回应。鉴于此,原告江文宏以吴金辉、嘉慈公司为被告向上海市第二中级人民法院提起诉讼,并将蔻薇尔公司列为第三人。最后,法院认为,“本案中,第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司,该公司的唯一股东是媚若诗公司,原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东,并非第三人蔻薇尔公司的股东,故依据上述法律规定,……,只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格,本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利。”(47)由此可见,不论在我国的立法上,抑或司法上,均不存在二重代表诉讼的问题意识,(48)这也是母公司股东无法实现提起代表诉讼的权利的原因。因此,从加强企业集团公司治理的角度,在我国公司法上引入二重代表诉讼制度不仅必要,而且迫切。结合前述美国法上的理论与实践,