论冒名处分的性质及效力

论冒名处分的性质及效力

一、登记机构与刘某等人的冒名本文讨论的“点名惩罚”仅限于以下情况：第一，不是所有人a，滥用所有人b的名义，将b的不动产给善良的第三方c的行为。其基本形态为:甲冒用乙的名义,将乙的房屋出卖于丙并办理所有权移转登记,或者将乙的房屋抵押于丙并为丙办理抵押权登记。此外,夫妻之一方请人冒充另一方,“共同”将共有房屋处分(出卖或抵押)于善意第三人的行为,本质上亦属于冒名处分。冒名处分在现实中并不少见。为了有一个直观的了解,略举数例于下。实例一:房屋所有人张乙,在报纸上刊登有意出卖其房屋的消息,刘甲前往与之洽谈房屋买卖事宜。在第三次见面洽谈时,刘甲用事先准备好的假房产证,与张乙出示的真房产证做了调包。随后,刘甲提出要先租用该房屋一个月,张乙允之。在刘甲入住后,第三人李丙按张乙在报纸上刊登的信息,前往看房。刘甲自称是张乙。经磋商,双方订立房屋买卖合同。在办理房屋所有权移转登记手续时,刘甲出示了调包取得的真房产证和伪造的高仿真身份证(在被伪造的身份证上,除照片为刘甲外,其他信息与张乙的身份信息完全相同)。房地产登记机构未将伪造的身份证及假冒的签名与存档的张乙的身份证复印件和签名进行核对。李丙被登记为房屋所有人。次日李丙向刘甲支付了房款。十天后,李丙在请求交付房屋时才发现此前与其交易的“张乙”是骗子。1实例二:曾某红与曾某娟系姐妹关系。曾某红将其A商铺委托给其妹曾某娟管理,并将其身份证和商铺房产证交由曾某娟保管。2005年曾某娟自称曾某红,以A商铺作抵押,向冯某借款;2007年曾某娟还清借款,抵押权因此被涂销。2007年5月曾某娟再次持曾某红的身份证和A商铺房产证,以A商铺作抵押,与冯某签订了抵押借款合同,在抵押人和借款人署名处,曾某娟均签名“曾某红”。次日曾某娟以曾某红的名义,与冯某共同到房地产登记机构办理了抵押权登记。2010年7月曾某娟无力偿还借款,遂告知冯某自己不是曾某红。2010年8月冯某提起诉讼,请求法院判决曾某娟和曾某红共同偿还本金、利息及违约金。曾某红以借款与其无关为理由,主张抵押担保无效。曾某娟承认借款及办理抵押权登记系冒名所为,其姐曾某红一无所知。2实例三:夏某和陈某系夫妻关系。2008年9月20日夏某和徐某签订了抵押借款合同,夏某向徐某借款人民币45万元,以夏某与陈某共同共有的房屋作抵押。夏某和徐某在抵押借款合同书上签名;合同书上陈某的签名则由夏某找来的冒充其配偶的刘某冒签,对此,徐某一无所知。陈某对夏某和徐某抵押借款之事亦完全不知情。同日,夏某和冒充陈某的刘某,以及徐某,共同到房地产登记机构申请办理抵押权登记,在所递交的登记申请书以及与此相关的文件中,凡陈某的签名均由刘某冒签。9月23日房地产登记机构为徐某办理了抵押权登记,并向徐某签发了房地产抵押权证书。陈某知其情事后诉请法院判决抵押借款无效。3关于上述冒名处分的法律适用,我国学者已有不少讨论,但在笔者看来至今尚未有令人满意的阐释。本文之旨趣仅在于分析上述界定范围下的冒名处分的性质(法律范畴归属),阐明不动产物权善意取得的基本要件及基本法理,在此基础上求证因冒名处分而受让不动产物权是否成立善意取得。二、冒名处分的适用冒名处分应发生何种民法上的效果,或者说应适用何种民法制度?对此,我国法律界见解不一,有代表性的观点主要包括以下几种。1.冒名处分构成无权处分。受让人为善意时,构成善意取得。同时,这种观点认为,对冒名处分既不能适用也不能类推适用关于无权代理的规定。而关于善意取得的法律适用问题又有两种不同的意见。一种意见认为,应适用《物权法》第106条的规定。相对人构成善意取得,且被冒名人(原所有人)无回复请求权。理由是:应当对无权处分作广义上的理解;《物权法》第106条未将无权处分限定于登记错误之情形,亦未明确排除冒名处分行为;冒名人通过假冒签名、出具虚假的身份证明材料(特别是高仿真的身份证),使相对人相信冒名人就是被冒名人,从而具备了使相对人能够信赖冒名人就是不动产所有人的权利外观。4另一种意见认为,应适用《物权法》第107条的规定。相对人虽构成善意取得,但被冒名人(原所有人)有回复请求权。理由是:冒名人假冒他人,出具虚假的身份证明材料,是诈骗行为,冒名人通过该诈骗行为而处分他人不动产,该不动产为“诈骗所及财产”,应与盗赃物同视。《物权法》第107条虽未明确规定盗赃物可适用善意取得,但也未明确排除其适用,解释上应可视具体情况而适用。在冒名处分案件中,相对人具备善意要件时,构成善意取得,但被冒名人(原所有人)得依《物权法》第107条的规定行使回复其物的请求权。52.对冒名处分中的善意受让人,不能适用善意取得,但应类推适用无权代理中关于表见代理的规定。理由是:冒名处分不属于无权处分。将冒名处分归为无权处分,不恰当地扩大了无权处分的范围。不动产物权善意取得中的无权处分,其发生条件只能是登记簿错误,而在冒名处分案件中,登记簿并没有错误。但基于保护交易安全的原则,应适用关于表见代理的规定,使善意受让人取得房屋所有权。6此种见解对冒名处分适用表见代理的法理构成,没有作出令人信服的阐释。3.在冒名处分下,对于善意受让人不能适用善意取得。理由是:不动产物权的善意取得,仅适用于登记簿错误的情形,而在冒名处分案件中,并没有发生登记簿错误的情况。冒名处分,系以诈骗的方法处分他人不动产而为自己图谋非法利益的行为,属于不法交易和非正当交易,不法的和非正当的交易行为为无效行为,因而不能得到善意取得制度的保护。另一方面,假冒身份,不论如何程度地使人信以为真,都不能形成受公信力保护的权利外观,质言之,对“当事人同一性”的信赖不受保护。同时,并非一切善意都能获得信赖保护,对于冒名处分案件中的善意相对人(受让人),不能适用或类推适用表见代理进行保护。7持此项见解的学者实际上认为,在冒名处分案件中,受让人无论如何都不能最终取得房屋所有权;易言之,房屋所有人在任何情况下不因冒名处分而丧失其所有权。4.对于冒名处分,既可适用善意取得制度,亦可类推适用表见代理制度。善意受让人可选择其一主张之。85.在冒名处分房屋的案件中,应认定“相对人(即受让人)只愿意与名义载体(即被冒名人)缔结法律行为”。如果相对人是善意的,那么该法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效;如果“相对人不是善意的,那么该法律行为不能拘束名义载体,应该判定该法律行为不成立”。这种观点同时认为,甲以高仿真的假身份证(该身份证上除照片是甲之外,其他全部信息均显示为乙)冒充乙,出示乙的真实房产证,与相对人丙订立房屋买卖合同,并到房地产登记机构办理房屋所有权移转登记手续,应认定丙为善意。于此情形,甲冒用乙的名义而处分乙的房屋的行为,应当在乙与丙之间发生效力。善意受让人丙应取得所有权。不过,丙之取得房屋所有权,“属于依有效的处分行为而取得,而不是无权处分情形中的善意取得。”易言之,丙之取得房屋所有权,“无须借助于善意取得制度”;而且,在冒名处分案件中,实际上也没有适用善意取得的余地。9不过,此种见解对于冒名处分为什么应当在被冒名人和善意受让人之间发生效力,以及对于冒名处分为什么不具有适用善意取得的基础,未能作出有充分法理性的说明。虽然杨代雄教授认为在冒名处分这类案件中,“相对人当初在作出意思表示时应该是只愿意与名义载体缔结法律行为的,因为名义载体是标的物的真实所有权人,只有他才有权实施处分行为使相对人取得物权。相对人如果在知道真相后表示不在乎与谁缔结法律行为,从而主张适用善意取得,显然是不符合事物本质的,不能予以认可。”10然而,这样的说明无法令人信服,事实上也不具有法律上的逻辑性。综观其文章中的有关说明,揣测其意,大致是:(1)冒名处分,应被作为“在被冒名人和受让人之间发生效力的法律行为”来对待。易言之,冒名处分被看作是在被冒名人与受让人之间成立的法律行为,或者说,冒名处分这个法律行为中的当事人是被冒名人和受让人。(2)于此前提下,冒名处分在法律上应被看作是被冒名人本人的处分行为,而非冒名人作出的“无权处分”。如此,冒名处分就与无权处分没有任何关系,因此也就当然无适用善意取得的余地,因为善意取得以无权处分为要件。(3)然而,被冒名人本人事实上并没有实施该法律行为(冒名处分),实施该法律行为的是冒名人。如此就导致这一结果:与相对人(丙)实施法律行为的那个人(甲),不是法律行为效果的承受人。其所呈现的外在形态与代理关系的构造形式完全相同。但是,甲在实施法律行为(冒名处分)时,没有以乙的代理人的身份出现,也没有为他人(乙)实施法律行为的意思(或意愿),因此根本不能构成代理关系。如此,只能通过比附参照的方法,类推适用关于代理的规定。因不存在(其实根本不可能存在)被冒名人授予代理权的情况,所谓类推适用,实际上是类推适用关于无权代理的规定。相对人(受让人)为善意时,类推适用关于表见代理的规定。如此说来,上述第5种观点实质上属于“类推适用表见代理说”。还需要说明的是,在冒名处分房屋的案件中,杨代雄教授所持“如果相对人是善意的,他可以主张与名义载体之间存在有效的处分行为从而取得标的物的物权”,如果“相对人不是善意的,那么该法律行为不能拘束名义载体,应该判定该法律行为不成立”11这一观点是错误的。其错误在于将一方当事人的善意当作法律行为的成立要件和有效要件;要言之,当事人或第三人的善意可能会影响法律行为在法律上的效果,但不是法律行为成立或有效的要件(详见本文最后部分)。当然,杨代雄教授的上述说法,或许是因为受到了我国《合同法》第49条规定的影响。该条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”从条文的字面上看,如果相对人是善意的,“代理行为有效”,即相对人善意是代理行为有效的要件。然而,所谓“代理行为有效”,其真正的含义是:在无权代理成立表见代理的情况下,被代理人应当负授予代理权的责任,而非无权代理人以被代理人的名义与善意相对人订立的合同有效。12三、基于被冒名人的善意取得从上述各主要观点可以看出,争议的焦点集中在以下两个方面:一是冒名处分中的善意受让人是否应受保护?二是如果应受保护,是适用关于善意取得的规定,还是适用或类推适用关于表见代理的规定?笔者认为,对冒名处分案件中的善意受让人,无论是否应予以保护,还是适用何种法律制度予以保护,首先需要界定的是冒名处分的法律范畴归属,即冒名处分究竟应被看作是在冒名人与受让人之间成立的法律行为,还是应被看作是在被冒名人与受让人之间成立的法律行为。冒名处分属于冒名行为的范畴。关于冒名行为(使用他人姓名实施的法律行为),在大陆法系民法典中很难找到立法例。德国法上对冒名行为(HandelnunterfremdemNamen)的讨论由来已久。13其中争议最大的是冒名行为的法律范畴归属,亦即冒名行为在何种情况下应被看作是被冒名人与相对人之间的法律行为,而又在何种情况下应被看作是冒名人与相对人之间的法律行为。这是理所当然的,因为只有在确定冒名行为的法律范畴归属之后,才有可能进一步讨论并解决关于冒名行为的法律适用问题。在法理上,如果冒名行为被看作是在被冒名人与相对人之间成立的法律行为,那么就应当类推适用关于无权代理的规定。之所以类推适用,是因为在冒名处分之情形,冒名人在冒用他人名义实施法律行为时,并没有表明自己与被冒名人是不同的两个人,也没有表明自己是被冒名人的代理人,与无权代理有着本质上的不同。关于冒名处分的法律效果,基于无权代理的类推适用,被冒名人可以追认冒名行为,使其对自己发生效力;如果相对人善意且有理由地相信冒名人就是被冒名人,那么相对人可主张类推适用关于表见代理的规定,使冒名行为对被冒名人发生效力。14反之,如果冒名行为被看作是在冒名人与相对人之间成立的法律行为,那么还必须考察该冒名行为是负担行为还是处分行为,以认定冒名行为是否有效。依民法原理,如为负担行为,则只要具备以下要件就完全有效:双方当事人具有承受法律效果的权利能力、实施该行为的行为能力,意思表示真实,法律行为的内容不违反法律和公序良俗,法律行为符合法律规定的形式。如为处分行为,为使其有效,处分人对于处分客体(例如所有权)得有处分权。处分行为因处分人无处分权而无效时,则有适用善意取得的可能性。当然,是否构成善意取得,取决于是否具备善意取得的法律要件。那么,应如何认定冒名行为是在被冒名人与相对人之间成立的法律行为,或者是在冒名人与相对人之间成立的法律行为?由于冒名行为涉及冒名人、相对人和被冒名人三者,因此在其法律范畴归属的认定上,可能涉及的因素,就冒名人而言,包括冒名人的意愿(冒名人是为自己还是为被冒名人实施法律行为)、冒名人是否已由被冒名人授予代理权;就相对人而言,包括相对人的意愿(是否在意交易关系当事人)、相对人对其不知冒名人使用他人姓名实施法律行为是否存在主观上的善意(相对人是否善意);15就被冒名人而言,包括被冒名人是否允许或者是否知道冒名人使用其姓名实施法律行为、被冒名人对于他人未经允许使用自己姓名实施法律行为是否存在过错(被冒名人是否存在过错)。此外,还可能包括实施法律行为的方式(以“面对面”的方式还是以其他的方式为意思表示的方式)、冒名行为的风险控制(不被他人实施冒名行为是否属于被冒名人可控制的范围)等因素。161.在上述各项因素中,相对人是否善意、被冒名人是否存在过错、冒名行为的风险控制等因素,不属于认定冒名行为的法律范畴归属时应予考虑的因素。相对人善意与否,是相对人能否受信赖保护的决定性因素,即如果冒名行为被看作是在被冒名人与相对人之间成立的法律行为,那么只有在相对人为善意时,才能类推适用表见代理;如果冒名处分被看作是在冒名人与相对人之间成立的法律行为,那么只有在相对人为善意时,才能适用善意取得。被冒名人的过错往往是诱发因素,例如,从实际发生的冒名处分案件来看,正是由于被冒名人本人的不谨慎行为,才导致了冒名人对其实施冒名处分。因此,被冒名人的过错通常只能作为责任要件,而不能作为冒名行为法律范畴归属的认定因素。例如,在冒名行为应被看作被冒名人和相对人之间的法律行为时,类推适用无权代理的规定,然而仅类推适用无权代理,尚不能使被冒名人对冒名行为负责,但在被冒名人对于冒名行为的发生具有可归责性时,则类推适用表见代理,17被冒名人因此应负表见代理意义上的责任。至于冒名行为的风险控制,实际上是在判断被冒名人是否具有过错时需要考虑的因素。属于可控的风险而被冒名人没有加以控制以致发生冒名行为,则被冒名人有过错,反之,因被冒名人所不能控制的风险而发生冒名行为,则被冒名人没有过错,因此,被冒名人无论如何对冒名行为都不负责任。182.如果被冒名人同意冒名人使用其姓名实施法律行为,或者明知冒名人使用其姓名实施法律行为而不表示反对,冒名行为应被看作是被冒名人与相对人之间的法律行为。如果行为人已被授予代理权,但行为人却以授权人的姓名实施法律行为(并以授权人的姓名签名),那么冒名行为应被看作是在被冒名人与相对人之间成立的法律行为。193.如果冒名人是为自己实施冒名行为,而相对人并不在意与之发生交易关系的当事人是谁,亦即对其法律效果究竟归属于何人非其所问时,冒名行为应被看作是在冒名人与相对人之间成立的法律行为。反之,如果相对人对于被冒名人有一定联想,而仅有意与被冒名人发生交易关系时,冒名行为应被看作是在被冒名人与相对人之间成立的法律行为。204.在以面对面(unterAnwesenden)的方式实施冒名行为的情况下,有德国学者认为,冒名行为原则上应被看作是在冒名人与相对人之间成立的法律行为;例外地,如果冒名人有为被冒名人实施法律行为的意思,相对人也愿意与被冒名人成立交易关系,那么冒名行为应被看作是在被冒名人与相对人之间成立的法律行为。21其实,此处真正起决定性作用的仍然是冒名人的意愿和被冒名人的意愿。因此,笔者认为,冒名行为的实施方式并不是决定性的因素,易言之,只要冒名人在与相对人实施法律行为时是为自己(而不是为被冒名人),而相对人并不在意法律行为的法律效果归属于何人,就应该将冒名行为看作是在冒名人与相对人之间成立的法律行为,只有在不能由其他方面的因素得出冒名行为的法律范畴归属时,冒名行为的实施方式才有实际意义。而如果由其他方面的因素(冒名人的内心意思、相对人的意愿)能够得出冒名行为的法律范畴归属,则无须再看冒名行为的实施方式。在冒名处分他人房屋的案件中,对不动产的买受人而言,所看重的是房屋本身,是为了取得房屋所有权才与房屋的所有权人实施交易行为,至于房屋的所有权人究为何人,非其所注重。另一方面,对冒名人而言,其虽然使用被冒名人的姓名,但显然是为自己而非为被冒名人实施法律行为。此外,冒名人在冒名处分的整个过程中都是面对面(以对话方式)地与相对人实施交易行为,包括订立房屋买卖合同和申请办理房屋所有权移转登记手续。因此,“非所有权人甲,冒用房屋所有权人乙的名义,将乙的房屋出卖于善意第三人丙并办理所有权移转登记”的行为,应被看作是在冒名人甲与善意相对人丙之间成立的法律行为。同时,这个法律行为实际上是无权利人针对他人所有权而实施的处分行为,因此性质上属于无权处分的行为。22既然冒名处分性质上为无权处分,那么当然就没有类推适用关于无权代理(表见代理)规定的余地。四、房地产登记的可靠性和形成(一)不动产登记错误情形前文已经指出,冒名处分性质上为无权处分。依民法原理,在无权处分的情况下,善意相对人(所有权的受让人)能否得到法律保护,端视是否成立善意取得。善意取得的制度基础是:(1)适用善意取得的权利,须有公示方法;(2)须在法律上承认该公示方法具有公信力。综观大陆法系各民法,莫不以此作为善意取得制度的基础。23例如,在德国民法、瑞士民法和我国台湾地区“民法”上,动产物权以占有为公示方法,不动产物权以登记为公示方法,并承认占有和登记具有公信力,故对于动产物权和不动产物权均有善意取得的适用;而在日本民法、法国民法和意大利民法,不承认不动产登记有公信力,故不动产物权不能适用善意取得。不动产物权的善意取得以不动产登记具有公信力为基础,应无疑问。问题在于如何理解不动产登记的公信力。公信力又称善意保护效力(Gutglaubenswirkung),24是指善意信赖物权公示所呈现出来的物权状态(特别是物权归属状态)而受让该物权者,受善意取得的保护。例如,不动产属于乙所有,但甲被登记为所有人;甲以所有人的身份,出让该不动产于丙;丙基于对不动产登记簿的信赖,善意相信甲就是该不动产的所有人,而受让不动产。于此情形,丙善意取得不动产所有权。当然,这种结果是由于登记簿登记不正确造成的。有观点因此认为,善意取得制度仅适用于不动产登记不正确(我国法律界通常称之为登记错误)的情形。依其见解,在房屋属于乙所有,登记簿正确地将乙登记为房屋所有人时,如果非所有人甲冒用乙的名义,将该房屋出卖于第三人丙并办理所有权移转登记,丙即使有再充分的理由相信甲就是乙,丙也不构成善意取得,理由是于此情形不动产登记没有错误。25不过,只要对上述“所有权被不正确地登记于甲,而丙善意取得”的情形稍加分析,就不难发现,丙之所以构成善意取得,实质上乃在于:甲实际上构成无权处分,而丙善意地相信甲构成有权处分(即相信甲是所有人)。依此而言,与动产物权的善意取得一样,不动产物权善意取得的基本要件仍然是:(1)为处分行为的那个主体,对其所处分的权利没有处分权而为处分行为(处分人的无权处分);(2)基于无权处分而受让权利的那个主体,有理由相信处分人有处分权(即受让人的善意信赖)。26易言之,从本质上说,登记簿错误并不是不动产物权善意取得的构成要件。27以不动产登记没有错误为理由而主张对冒名处分不适用善意取得的学者,28为证成其观点,在援引《德国民法典》第891条第1款、第892条第1款第1句与第893条后,还引证了德国学者鲍尔、施蒂尔纳的观点,即不动产物权善意取得的要件,为登记簿不正确,即真实的权利状态与登记簿所表现的权利状态不一致,因此,《德国民法典》第892条、第893条的保护对象,显然只是指那些使土地登记簿成立法律意义上登记不正确的事实构成。29其实,德国法上的“不动产物权的善意取得,以登记簿不正确为要件”,并不同于我国学者所理解的“不动产物权的善意取得,以不动产登记错误为要件”。因为《德国民法典》第891条不仅规定了“积极的权利推定”(第1款),还规定了“消极的权利推定”(第2款);第892条第1款不仅规定了“积极的信赖保护”(对“积极的”登记不正确的信赖保护),还规定了“消极的信赖保护”(对“消极的”登记不正确的信赖保护)。依此,在甲被正确地登记为不动产所有人,甲受让与禁止之拘束,但在该让与禁止未被登记于登记簿的情况下,如果甲仍为所有权之让与,而受让人为善意时,则同样构成不动产所有权的善意取得(第892条第1款第2句)。于此,登记簿中关于所有权归属于甲的登记显然并无不真实,但甲在受让与禁止后所为之处分,性质上为无权处分。由于让与禁止有登记能力而未登记,在德国法上亦认为登记簿不正确;受让人善意信赖不动产登记簿,应受善意取得的保护。30这显然不同于我国学者关于登记错误的理解,因为我国学者仅将登记错误理解为积极的登记错误。同样地,德国学者所认为的《德国民法典》第892条、第893条的保护对象,只是指那些使土地登记簿成立法律意义上登记不正确的事实构成,也不同于我国学者所理解的“不动产善意取得制度仅仅适用于不动产登记错误的情形”。德国学者所强调的是,并非所有的登记簿不正确都是信赖保护的客体,受信赖保护的客体只能是:(1)已登记于土地登记簿的物权的存在,例如误登记某土地为某人所有;(2)未登记或被涂销但有登记能力的物权的不存在,例如物权性先买权未被登记或抵押权误被涂销;(3)未登记或被涂销但有登记能力的处分限制的不存在,例如假处分未被登记或预告登记误被涂销。至于登记簿中所记载的土地面积、形状、当事人的年龄等,均不在保护范围之内。31其文义显然不是我国学者所理解的“不动产善意取得制度仅仅适用于不动产登记错误的情形”。(二)合同中的善意取得不动产物权以登记为公示方法,动产物权原则上以占有为公示方法。32物权公示的一项法律意义是,以公示的权利外观推定物权状态。在不动产,以登记簿中的登记,推定被登记人享有登记的权利或其权利受有禁止处分之限制,以登记簿中的未登记或登记被涂销,推定无此权利或其权利未受限制。例如,甲在登记簿中被登记为所有人,推定其为所有人;其登记簿中有预告登记者,推定其所有权受有(相对性的)禁止处分之限制;有物权性先买权但未登记于登记簿者,推定其无此权利;已登记的抵押权误被涂销者,推定其无此权利。在动产,直接占有人于占有物上行使某种权利者,推定其适法有此权利。例如,于占有物上行使所有权者,推定其享有所有权;占有人于占有物上行使质权者,推定其享有质权。在论及动产所有权的善意取得时,通常以下列情形为基本案型:甲将A动产(例如照相机)借用于乙,乙擅自将A动产(占有移转物)出卖并交付于丙,丙为善意时,构成善意取得。对此,可以作如下解析:乙不是A动产的所有人,但丙基于乙对A动产的占有而相信乙是A动产的所有人,从而相信乙有处分权。由于动产物权以直接占有为公示方法,乙作为直接占有人,对善意受让人丙而言,直接被推定为所有人,因而,占有人乙对A动产的处分,就是所有人乙所作出的处分,被推定为所有人的那个主体与实施处分行为的那个主体完全一致。易言之,在这种情况下,不存在需要确认处分人就是所有人的问题,亦即占有人、所有人、处分人是同一个人,不发生占有人与处分人分离的现象。然而,在不动产所有权的善意取得中,情形却与此不同。在通常所论及的不动产所有权善意取得案件中,甲的不动产被不正确地登记在乙的名下,乙(登记名义人)将该不动产出卖于善意受让人丙并办理所有权移转登记,丙因而善意取得所有权。对此,一般作如下解析:丙基于对登记簿的信赖,相信该不动产所有权属于乙,从乙那里善意受让该不动产所有权,构成善意取得所有权。然而,这样的解析实际上是建立在以下假设基础之上的,即处分人乙就是登记名义人乙。与动产以直接占有为公示方法,因而占有人、所有人、处分人为同一人不同,由于不动产以登记为公示方法,要推定处分人是所有人,必然要求借助身份上的证明,以确认处分人就是登记名义人本人。例如,甲出卖其不动产时,须证明自己就是在登记簿中被登记为所有人的那个人。在不动产所有权属于乙但被不正确地登记于甲的情况下,假定处分人确实就是甲,丙基于对登记簿的信赖而相信不动产所有权属于甲,因而受让不动产,此时丙善意取得所有权。反之,假定丁冒充乙,而丙明知丁不是乙本人,此时丙为非善意,当无善意取得可言。由此可知,不动产登记公信力的发生,乃由两个方面共同促成:一是受让人善意相信在登记簿中被登记为所有人的那个人就是不动产的所有人;二是受让人善意相信与之实施处分行为的那个人就是在登记簿中被登记为所有人的人。质言之,受让人善意相信与之实施处分行为的人对所处分的不动产有处分权。也就是说,甲虽事实上为无权处分,但丙基于对登记簿的信赖和对处分人身份的确信,善意地相信甲就是所有人,其所为处分是有权处分。因此,所谓不动产登记的公信力,实际上是指由登记簿中的不动产登记与处分人的身份确认相结合,而形成了足以使他人相信处分人对所处分权利有处分权的外观,善意信赖此外观的受让人因而受善意取得的保护。33事实上,不动产登记公信力的实现必然由两个部分构成,一是登记簿中关于所有人的登记,二是对处分人和登记簿中所有人同一性的确认。34五、冒名处分中的善意取得到目前为止已经阐释了冒名处分性质上属于无权处分,对处分人身份的相信亦属于物权公示之公信力的范畴,以及善意取得制度的实质是保护受让人对处分权的信赖。其目的在于说明,在冒名处分案件中,如果受让人基于登记簿中关于所有人的登记,以及冒名人就是所有人本人的身份确信,善意相信处分人(冒名人)的无权处分为有权处分,那么就应受善意取得的保护。但有学者认为,“并非一切善意者都能获得信赖保护”,冒名处分中的受让人善意不受法律保护,冒名处分“属于违法行为和诈骗行为,为非正当行为”,对“非正当的交易行为不适用善意取得”。35而有学者虽然认为,冒名处分中的善意受让人构成善意取得,但同时又认为,被冒名处分的不动产性质上属于“诈骗所及财物”,被冒名人得行使“有偿的回复请求权”。36为此,有必要对与善意取得相关的一些问题作进一步的讨论和分析。(一)善意信赖不受保护的前提“并非一切的善意都受保护”这一判断不存在问题。但单纯依据这个判断并不能得出冒名处分中的受让人善意是一定受保护,还是一定不受保护的结论。民法中有保护善意的思想和原则,因此,民法中有诸多保护善意当事人的制度或规则。例如善意取得制度(对处分权的善意信赖)、表见代理制度(对代理权的善意信赖)、表见代表制度、表见董事制度、通谋虚伪意思表示之无效不得对抗善意第三人、真意保留意思表示之无效不得对抗善意第三人、因受欺诈而为之意思表示经撤销后之无效不得对抗善意第三人、不得让与债权之特约不得对抗善意第三人、不得抵销债务之特约不得对抗善意第三人、夫妻家事代理权之限制不得对抗善意第三人等。又如,表意人撤销其错误的意思表示而致相对人或第三人损害时,受害人如为善意且无过失,得请求信赖利益的损害赔偿,以及物权法中关于善意占有的保护等。在上述例示中,有为维护交易安全而保护善意者,有基于人类善良观念而保护善意者。当然,民法在保护善意的思想下,基于特定的价值判断,有时也作出了不保护善意的规定。最典型的事例是对自然人行为能力的善意信赖不受保护。表意人欠缺行为能力(非完全行为能力人),但相对人信其有行为能力而与之实施法律行为时,相对人并不能以其善意信赖表意人有行为能力为理由而主张该法律行为有效,或主张因法律行为无效的损害赔偿。显然,在上述情形下,同样存在着维护交易安全的需要。但在法律的价值判断上,与“非完全行为能力人之利益应受特别保护”相比,交易安全的维护只能退居其次。为此,民法作出了对行为能力的善意信赖不予保护的规定。37由此可以联想到民法中的许多制度或规则实际上是各种价值判断相互作用的结果。关于不保护善意的另一个典型事例是,我国台湾地区“民法”第92条规定:“因被诈欺或被胁迫而为意思表示者,表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者,以相对人明知其事实或可得而知者为限,始得撤销之。被诈欺而为之意思表示,其撤销不得以之对抗善意第三人。”依其规定,表意人对于因诈欺而为之意思表示的撤销,不得对抗善意第三人;同时,依反面推论,表意人对于因受胁迫而为之意思表示的撤销,得对抗善意第三人。38不过,值得说明的是,此为一般规定;如就善意第三人的保护有特别规定时,该特别规定应优先适用。例如,甲因受胁迫而将A动产和B不动产出卖于乙,乙取得A动产和B不动产的所有权。嗣后,甲撤销其与乙之间的交易行为,并向法院诉请返还A动产和B不动产。但乙已在两个月前将A动产和B不动产让与第三人丙,丙为善意。于此情形,依关于“因受胁迫而为之意思表示的撤销,得对抗善意第三人”的一般规则,甲虽得对抗丙,但民法中关于善意取得的特别规定,应优先适用之。39在此,维护交易安全的思想又取得了支配性的地位。正如王泽鉴先生所言,惟有如此,“始足保护交易安全”。40如此说来,关于冒名处分中受让人的善意是否应受保护的问题,实际上就是在交易安全保护和所有权保护(保护被冒名人的利益)二者之间应如何做选择的问题。笔者认为应优先选择保护交易安全,保护受让人的善意。41前文已经说明,民法中有保护善意信赖的思想,除有更高的法律价值需要保护外,否则不应否定之。另一方面,在现代的交易社会中,交易安全具有重要价值,是维持正常社会经济秩序的重要保障。正因为如此,法律无不注重保护交易安全的具体制度,诸如表见制度(表见代理、表见代表、表见董事)、善意取得制度以及法律行为的无因性原则等。在保护善意信赖的法律思想下,民法确认表见代理制度,规定被代理人应向善意的相对人负授予代理权的责任,使无权代理人所实施的法律行为对被代理人发生效力,以及通过善意取得制度,使善意的受让人取得所有权(或其他权利),都是以保护交易安全为重心。以所有权的善意取得来说,实际上是不惜以牺牲他人所有权为代价来保护受让人的善意信赖和交易安全。我国法律同样以保护交易安全和善意信赖为基本的核心价值。《合同法》关于表见代理的规定(第49条)、《物权法》关于善意取得的规定(第106条和第107条)显然亦以此为立法宗旨。准此以言,在一项交易行为具备善意取得构成要件的情况下,除非有特别的理由或更值得保护的利益,否则就应当适用善意取得,以保护善意的受让人。(二)被登记人为善意而未取得善意在同时承认动产物权和不动产物权善意取得的立法中,往往可以发现不动产物权善意取得中的“善意”明显不同于动产物权善意取得中的“善意”。例如,关于动产物权的善意取得,《德国民法典》第932条第2款规定:“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者,视为受让人非善意。”42依此规定可知,在动产物权的善意取得,须受让人对物不属于让与人的事实不明知且无重大过失,始为善意。而关于不动产物权的善意取得,《德国民法典》第892条第1款规定:“基于法律行为,而取得土地上之权利或就此项权利更取得权利者,土地登记簿之内容,为受让人之利益,视为正确,但对其正确性已为异议者,或者其不正确为受让人所明知者,不在此限。权利人就土地登记簿中所登记之权利,为特定人之利益,受有处分权上之限制时,其限制,仅于土地登记簿中已有明确记载或为受让人所明知者,对受让人始生效力。”依此规定可知,对于登记簿中的不正确(包括积极的不正确和消极的不正确),受让人只要不明知,即为善意。受让人对其不明知虽有重大过失,亦不妨碍其为善意,43例如,受让人对于登记簿不正确的原因事实有所认识,但怠于由此推知其不正确者,仍为善意。44在我国台湾地区,关于动产物权的善意取得,“民法”第801条规定:“动产之受让人占有动产,而受关于占有规定之保护者,纵让与人无移转所有权之权利,受让人仍取得其所有权。”第886条规定:“动产之受质人占有动产,而受关于占有规定之保护者,纵出质人无处分其质物之权利,受质人仍取得其质权。”第948条第1项规定:“以动产所有权,或其他物权之移转或设定为目的,而善意受让该动产之占有者,纵其让与人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者,不在此限。”其关于善意的认定,与《德国民法典》的规定相同。关于不动产物权的善意取得,“民法”第759条之1第2项规定:“因信赖不动产登记之善意第三人,已依法律行为为物权变动之登记者,其变动之效力,不因原登记物权之不实而受影响。”其所谓善意,“系指不知土地登记的不正确,有无过失,在所不问。”详言之,“基于土地登记簿公信力,应推定不动产物权取得人的善意”,“不动产物权取得人实际上是否阅览土地登记簿,在所不问。易言之,取得人无须积极信赖土地登记簿,虽未阅览土地登记簿,仍受土地登记簿公信力的保护。”45上述关于不动产物权受让人的善意,采用明显较低的标准,立法上的真正意图乃在于强化不动产登记的公信力。我国《物权法》第106条关于受让人的善意,未就动产物权的善意取得和不动产物权的善意取得作区别规定,是否应作区别规定,值得研究。当然,其中主要的因素还是取决于我国应当建立什么样的不动产登记制度。笔者认为,国家既然花费大量财力建立不动产登记制度,就应当充分发挥其作用,赋予不动产登记以绝对公信力。(三)冒名处分的善意取得从比较法上看,关于动产物权的善意取得,有一项重要的特别规定,即在受让物为(除金钱、无记名证券外的)遗失物、盗赃物等占有脱离物时,受让人虽为善意,物的所有人亦得在法定期间内“请求回复其物”。46但关于不动产物权的善意取得,则无类似于此种特别规定的限制,只要是登记在处分人名下的不动产,均适用善意取得,至于其以何种方式、因何原因登记在处分人名下,在所不问。依我国《物权法》第106条和第107条以观,亦应得出同样结论。有观点认为,冒名处分属于诈骗行为,被冒名处分的不动产性质上属于“诈骗所及财物”,对于善意受让人的保护,应适用动产物权善意取得制度中有关遗失物、盗赃物规则之规定。依其见解,在冒名处分他人不动产之情形,受让人构成善意取得,但被冒名人得行使“有偿的回复请求权”(即被冒名人得在偿付善意受让人所支付的不动产买卖价金的前提下,请求撤销不动产所有权的移转登记,从而回复不动产所有权)。47此项观点值得商榷。其一,如前所述,从立法例上看,关于不动产所有权的善意取得,并不存在类似于动产物权善意取得制度中有关遗失物、盗赃物规则之规定。我国《物权法》关于不动产物权善意取得,亦无类似于《物权法》第107条的规定。这应该也是强化不动产登记公信力的必然结论。其二,在理论上,以欺诈、胁迫之方法而取得的物(动产),不属于盗赃物。48综上所述,无论从民法保护善意的法律宗旨、不动产物权善意取得制度关于善意的认定标准,还是从不动产物权善意取得所适用于物的对象而言,冒名处分案件中的善意受让人,都应受我国《物权法》第106条关于善意取得的保护。六、无权处分的构成要件关于善意取得是否以法律行为(转让合同)无效为前提要件虽有争议,49但可以肯定的是,在转让合同除欠缺处分权外符合其他全部有效要件(即行为人具有行为能力、意思表示真实、行为内容不违反法律和公序良俗、行为形式合法)的情况下,善意受让人应可构成善意取得。依此而论,就本文所讨论的冒名处分他人房屋案件而言,善意受让人完全应受善意取得的保护。因为在这类案件中,冒名处分的行为当事人(冒名人和相对人)完全具备权利能力和行为能力,意思表示完全真实,行为内容并未违反法律(个人住房不属于禁止流转物)和公序良俗。然而,有学者认为,冒名处分是“假冒他人身份处分他人财产从中获取非法利益”的行为,“属于违法行为和诈骗行为,为非正当交易”,因此不能适用善意取得。50也有学者认为,在冒名处分他人房屋的案件中,冒名人(出卖人)伪造身份证件,盗取他人房产证的行为,构成对相对人(买受人)的严重欺诈,这样,冒名人与相对人之间所实施的法律行为,因具有欺诈这一瑕疵,而应适用绝对无效或可撤销的规则,“进而与无权处分效力待定的规则产生直接的冲突”;“这样一来,基于无权处分而产生的善意取得规则,就无法独立地发挥作用。”51对此,需要说明以下两点。1.法律效果因该法律效果的构成要件完全具备而当然发生。因此,判定某种法律效果是否发生,应以是否具备其全部构成要件为依据。依善意取得的基本法理,在具体案件中,如果存在无权处分、具有足以使人相信处分人有处分权的权利外观、受让人善意和有偿受让所有权、已办理不动产所有权移转登记或已取得对动产的占有等事实,就应发生受让人善意取得所有权的法律效果。52将“无权处分”作为善意取得的要件,实际上是将“纯客观的事实”(即无处分权而实施处分行为)作为要件,而没有将关于该事实(无权处分)的法律评价作为要件。易言之,无权处分是否构成侵权行为或犯罪(无权处分的违法性程度),不影响善意取得的成立。申言之,在处理无权处分问题时,要严格区分作为“纯客观事实”的无权处分、无权处分的非正当性和违法性(包括社会危害性)、成功实现无权处分的手段以及手段的违法性。被称为善意取得要件的是作为“纯客观事实”的无权处分。任何无权处分都具有不正当性和违法性,但无论其违法性程度如何,都不妨碍善意受让人构成善意取得。同样地,处分人为成功实现其无权处分采取何种手段,以及其手段的违法性程度如何,也都不影响关于是否构成善意取得的认定。当然,这并不意味着处分人对其所实施的无权处分行为和所采取的不法手段不负法律责任。如前所述,无权处分人构成民法上侵权行为的,应向原所有人承担侵权损害的赔偿责任,如果同时在刑法上构成犯罪(侵占罪、诈骗罪)的,还应承担刑事责任。同样,处分人为实施无权处分,采取非法手段,伪造他人身份证件、盗取他人房产证等,无疑都具有违法性,也应承担相应的法律责任。2.因受欺诈而实施的法律行为,依我国《民法通则》第58条的规定,为无效的法律行为,而依《合同法》第52条和第54条的规定,除损害国家利益外,属于可撤销的法律行为。《合同法》的上述规定与《民法通则》的上述规定明显不同,应以《合同法》为准。可撤销的法律行为,起初是有效的法律行为,只要未被撤销,则继续有效。关于无权处分,处分人明知自己无处分权而与相对人实施处分行为,也可以说成(在处分权上)欺骗了相对人。但在法律行为制度上,并不将其作为可撤销的法律行为(因受欺诈而撤销或因错误而撤销)来处理。53在冒名处分他人房屋的案件中,出卖人伪造身份证件、假冒签名,甚至以盗取的他人房产证,欺骗买受人及房地产登记机构,都属于出卖人成功实现其无权处分的手段。民法关于“无权处分一善意取得”的规则,系以“无权处分”这一客观事实为要件,至于处分人为实现其无权处分采取了何种手段,不属于在认定是否构成善意取得时应当考虑的因素。还需要指出的是,所谓“无权处分中效力待定的规则”,是指无权利人对权利标的物所实施的处分行为,如果取得有权利人的追认,或者在实施处分行为后取得其权利,其处分行为有效。在无权处分转变为有效行为后,受让人就直接基于有效的行为取得权利,而无须再借助于善意取得制度。在无权处分未取得有权利人的追认或无权利人未取得其权利的情况下,就有必要考察受让人是否构成善意取得。七、冒名行为须属受冒名人与相对人善意时的善意本文以上的全部阐述都是建立在冒名处分成立一个法律行为基础之上的。如果冒名处分不成立一个法律行为,那么对于冒名处分就应当按照法律行为不成立来处理。详言之,如果认为冒名处分