母公司承接的工程交由子公司施工属于“转包”

母公司承接的工程交由子公司施工属于“转包”2019年1月3日，住房和城乡建设部颁布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下文称管理办法），对建筑工程施工领域的违法发包、违法分包、转包、资质挂靠等违法行为的认定进行了具体规定。针对转包问题，该管理办法第八条明确规定〃母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形〃属于转包行为。实际上，住建部此次出台的管理办法做出上述规定并非立法上的创新，从法律上来说，此种行为属于转包是没有任何疑问的，此次住建部只是进一步予以了明确，但由于在实务中，对此类转包行为的查处力度不强，部分大型集团性工程企业一直按此种违法模式操作，习以为常了，便忽略了其中的法律风险。此次，住建部再次予以明文禁止，给此类工程企业的运营模式带来了较大冲击。对此，工程企业应当如何应对呢？如何在确保合法合规的前提下，在集团内部进行最优的资源整合呢？今天，阳光时代律师事务所张建来律师结合多年来的实务经验，提出如下应对之策。一、母公司将承接的工程全部交由子公司实施行为的性质分析对于转包问题，国家相关法律均是绝对禁止的。《建筑法》第二十八条明确规定：〃禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。〃《合同法》第二百七十二条第二款规定：〃承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《招标投标法》第四十八条规定：〃中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。〃上述法律中的〃他人”或〃第三人〃指承包人（中标人）以外的法律主体，包括法人和自然人。根据公司法有关规定，子公司具有独立的法人资格，与母公司并非同一个法律主体。母公司将其承接的工程全部交由子公司施工，显然属于转包行为。根据有关法律规定，转包属于严重的违法行为，将导致如下法律后果：转包行为无效，所签署的合同无效；建设单位有权解除工程承包合同并要求承包人承担违约责任；一旦发生质量事故或安全事故，转包人将承担连带法律责任，甚至可能承担刑事法律责任；转包人将可能被处以行政处罚，甚至被取消工程相关资质。另外，需要注意的是，即便母公司仅将承接的部分工程交由子公司实施，与子公司签订分包合同，但如果交由子公司分包的工程属于主体性、关键性工程，仍然属于违法分包行为。二母公司将承接的工程全部交由子公司实施的原因分析在实务中，母公司之所以将其承接的工程全部交由子公司施工的情形普遍存在，主要原因在于以下几个方面：其一，在工程投标时，由于子公司的业绩或资质条件缺乏竞争力，为了提高中标的可能性，顺利拿下项目，以母公司的名义参与投标，中标后，母公司再将工程全部交由子公司施工。其二，从提高集团产值考虑，母公司中标后，再通过内部转包方式，将工程转包给下属子公司，实际上起到重复计算产值的作用，有利于提高集团整体的经营业绩。其三，部分地方政府出于地方保护或税收考虑，强制要求工程企业必须在工程项目所在地注册或设有分子机构，导致工程企业不得不通过集团内部公司之间的合作来满足要求。其四，税务机关对集团部门转包行为认定较为宽松，给工程企业带来认识上的误区。2017年，国家税务总局发布《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（2017年第11号），该公告第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称〃第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”税务总局的上述规定，实际变相认可了集团内部的转包行为，工程企业据此误认为集团内部的转包行为具有合法性。三、工程企业集团内部进行工程业务资源优化配置的实务建议根据现行有关法律规定，集团性工程企业如果继续采取转包方式（名义或有所不同），在集团内部进行工程项目资源的配置，将被认定为违法行为，带来巨大的法律风险。为防范有关法律风险，笔者提出如下实务建议：其一，在投标阶段，提前做好策划，安排子公司与母公司组建联合体进行投标。在联合体模式下，子公司与母公司可以自行进行内部责任分工，实现资源最优的配置。但需注意的是，管理办法的规定：联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。母公司和子公司采取联合体方式承接工程的，母公司不得只收管理费，而不承担任何施工管理责任。其二，母公司通过与子公司签订工程管理咨询服务合同的模式，将工程施工的组织管理工作交由子公司实施。在此种模式下，母公司和子公司之间并非工程分包或转包合同关系，而是咨询服务关系，法律并未对此进行禁止。但需关注工程承包合同中是否对此有相关的限制性规定，是否会存在合同违约问题，需要母公司在签订工程承包合同时，提前做好安排。其三，通过分包方式，将部分工作交由子公司施工。根据有关法律规定，承包人可以将非主体性、关键性工程交由其他有资质的单位实施，总公司将部分施工作业分包给分公司，并不违反法律规定。特别是在EPC模式下，设计单位作为总承包商的情况下，可以将全部施工工作发包给具有施工资质的单位，也可以把全部设备材料采购工作对外分包。其四，将工程设备、材料采购等非工程施工类工作交由子公司实施。根据有关法律规定，转包或违法分包，一般仅指工程施工作业权利义务的转移，设备材料采购、物资运输、工程安保、系统调试等服务并非施工范围，母公司可以将相关工作委托子公司实施，与子公司签订相关合同。其五，通过设立分公司模式，将工程交由分公司实施。根据有关法律规定，分公司属于总公司的内部分支机构，不具有独立的法人资格，与总公司属于同一法人主体，如果总公司将承接的工程全部交由分公司施工，并不发生合同权利义务的转移，不属于转包或分包行为，并不违反法律规定。采取上述几种方式，工程企业可以在一定程度上，合法合规地实现集团内部资源配置的作用，防范被认定转包行为的法律风险；如果能够根据工程实际情况，把上述几种方式结合起来，能够起到更佳的资源配置交攵果。当然，上述几种方式仍然具有一定的局限性，实务中的操作难度也比较大，如果