论现代市场条件下的典权

论现代市场条件下的典权

2007年3月16日，在10名全国人民代表大会第五次会议上，《法》终于通过，历时13年的立法工作终于结束。然而，这并不意味着相关理论的讨论已经结束。相反，完善权利和方法是社会生活的需要，也是理论必须面临的未停止的任务。典权制度,在几易其稿的物权法草案中,地位一直飘忽不定,但最终没有摆脱在表决稿中被删除的命运,现在再就这个问题加以讨论,似乎不具有实质性意义;即使在立法过程中,这个课题相对于其他课题而言,似乎显得也并不重要,甚至很少有具影响力的学者专门撰文讨论这个问题;在全国人大法工委2005年7月10日公布物权法草案后,从全国上下进行讨论的焦点看,除了少部分的学者关注这个问题外,它几乎没有引起一般人的兴趣。毕竟,典权(从其真正意义上来说,而不是典当)作为一种交易方式,人们对其已是日益陌生。但是,对典权的态度,不仅折射出我们对法律文化遗产的理解,而且还涉及民法基本属性与物权法定原则关系的理解;而且,不论是反对还是赞成在物权法中规定典权的理由,大多是抽象分析,而较少实证的利益考量。本文试图通过对典价的确定、典权的避税功能、典权对人们不同需要的满足等因素来论证典权存在的空间并从物权法体系完整性出发,分析典权在民法典中的缺失将带来的弊端。一、关于典价浮动的讨论典权的权利构造,从结果上看,是使出典人在保留所有权的前提下,获得了资金上的融通。对于典权人而言,在支付一定典价后,获得了对房屋的占有、使用、收益之权利,从这种结果上看,似乎与买卖、抵押、租赁等可供使用的法律手段无异,故有学者提出,“典权在用益功能上不如径直买为所用,融资功能不若抵押权”(P115),主张在物权法中拿掉典权。但是,不论从法理上还是从经济利益或社会现实的实证分析上,它们和典权是有很大不同的。运用实证手段分析典权在融资功能上和抵押权有何不同时,我们首先要解决的一个关键问题是,在现代市场经济下,如何确定典价呢?从目前来看,几乎没有人来探讨这个方面,但是,这恰恰是问题的关键。马克思指出,“我们已经知道,任何一定的货币收入都可以资本化,也就是说,都可以看作一个想象资本的利息”(P541),并且,马克思这一理论分析了地租。现代房地产经济学也认为,“房地产价格使房屋建筑物价格和土地价格的统一,也是房地产商品价值和地租资本化的综合价值的资本表现”(P160),这为我们提供了一个思路,即从理论上说,不论房租还是典价,都可以看作一定资本的利息。所以,典价的确定,从理论上看,是直接受着银行利率的影响。目前,我国中国人民银行公布的存款利率为,定期存款:一年期的年利率2.25%,三年期的年利率为3.24%,五年的年利率为3.6%;贷款利率:六个月至一年(含)为5.58%,一至三年(含)为5.76%,三至五年(含)为5.85%,五年以上为6.12%。如前所述,从理论上说,房月租=房价×年银行存款利率/12月。(当然,这只是理论上的计算,由于市场供求等各种因素的方面的影响,不同时间和地域是有差异的)。假设甲有一幢房屋价值100万,他希望通过该房屋获得一笔资金;乙有一笔资金,同时希望在上海有一个长期稳定的居所,我们可以依据银行利率对双方当事人利益进行一个衡量。如果甲将房屋出租十年的话,每月租金应为100万×2.25%/12月=0.1875万元,其十年所获得的租金收益为0.1875万×12×10=22.5万元。因为设立典权,须支付典价,在回赎之时,典价须返还,且不用支付利息,所以相对于双方当事人而言,这相当于一笔无息借款(当然,这是以房屋的使用收益为对价的),那么对于甲而言,他使用这笔资金,没有支付利息,但以牺牲房屋租赁收益为代价,那么典价至少相当于甲要从银行获得同样数量的资金所需支付的利息,即对于甲而言,典价的底线=22.5万元/10年/6.12%=36.75万;对于乙而言,他支付的典价,没有获取利息,但是节省了房租,那末,典价就相当于这笔资金存入银行所获得利息冲抵了房租,所以对于乙而言,典价上限=22.5万元/10年/3.6%=62.5万元。从以上分析可以看出,对于在市场上交易的理性主体而言,100万房价的房屋根据目前银行利率,典价合理空间在36.75万元和62.5万元之间;据此,我们可以总结出一个公式:年房租=房价/银行年存款利率年房租/同典期年贷款利率<典价<年房租/同典期年存款利率这个公式,提供了典价浮动的范围,具体数额的确定取决于双方的谈判能力、市场供求等诸多因素。这个浮动范围之所以存在,从上述公式可以分析出,这是由于银行贷款和存款利率之间的利差所造成的。由于银行利润的来源正是这样的利差,而典价的浮动空间也总是存在的。同时,我们可以肯定,只要在这个范围内,设立典权相对于融资人(房屋所有权人)向银行抵押贷款和房屋使用需求者单纯地租房在经济利益计算上要有利的多。就前述例子而言,我们不妨以典价50万元来计算一下计:相对于甲贷款而言,贷款50万十年,须支付利息达50万×6.12%×10年=30.6万元,设立典权所损失的房租不过22.5万元(实际上,银行十年期贷款利率要远高于6.12%,因为按照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知银发251号》第二条规定,“5年期以上档次贷款利率,由金融机构参照人民银行公布的5年期以上贷款利率自主确定”,而一般而言,贷款利率是与贷款时间成正比的。);对于乙而言,50万元损失的十年利息收入为50万×3.6%×10年=18万元,但其节省的房租为22.5万元。所以,仅从经济利益角度对于甲乙双方而言,都是有利的。当然,这种分析思路不免有将房屋买卖价格、租赁价格简单化之嫌,但是,正是在这种简单化的模式中,我们可以发现典价的决定因素,这也是典权制度在市场经济条件下的优越之处。当然采取这种方式进行利益计算时,有两个方面问题仍需加以说明:第一,对于甲而言,其将房屋抵押后,在获得融资的同时,仍然对房屋拥有占有使用收益的权利,而设立典权后,则丧失了这种权利,这如何解释?其实不难看出,甲即使将房屋抵押后,再将其出租,以获得的房租冲抵利息,十年间,他仍然需实际向银行交纳利息为30.6﹣22.5=8.1万元,而他所获得的典价是不用交利息的;即使,假设他将房屋出典后,另行租房供自己居住之用,同等条件的房屋所支付的房租也低于支出的利息;第二,固然,价值100万的房屋,获得典价远小于100万元,从价值上看,似乎没有物尽所值,因为通过抵押,至少在理论上可以获得100万元的资金融通。但是,我们知道,资金需求者对资金的需求是有计划的,并不是越多越好;另一方面,房屋出典后,并不妨碍其再次抵押,这样获得的资金便利会更大。另外,典权所具有的担保作用,并不亚于抵押权。众所周知,抵押权是不转移不动产占有的,在担保效力上相对于转移占有之担保而言实际上只有一层效力;而设立典权,出典人以转移对房屋的占有担保典价的返还,同时以典价的返还作为房屋占有返还之担保,这对于双方而言,是相互牵连的互为担保。当然,采取典权这种方式,对于当事人而言,是要承担货币价值波动之风险(即对于典权人而言,货币贬值风险;对于出典人而言,货币升值之风险),其实此种情形,在古时即有之。在宋本《名公书判清明集》中载有胡石壁判李边赎田之讼一案,说明了此种情形1。在现代市场经济中,货币价值时有波动,而典期一般又历时较长,遇此情形,如何处理,值得考虑。从以上分析可以看出,典权的设立,对于出典人而言,不仅是一种经济的长期融资手段,而且对于房屋使用需求者而言,也是获得长期使用权的经济手段,在这个意义上说,是不同于抵押权的。二、典权相对买卖的进取权属性就传统典权存在的社会心理基础而言,其有两个方面,一是儒家思想之核心——“孝”,所以“崇敬祖先,重孝好名,于需款济急之际,如出卖祖产,虽非不孝之尤,亦遭败家之讥,足使祖宗蒙羞,故力求避免。且祖宗遗产,享用多年,永远丧失,情所不甘,将其出典,可于经济好转后,照价收回,不致丧失,乃两全之策”(P258-259);二是在传统中国社会中占主导地位的小农经济所影响的人们的观念和交易方式特点,即稳定、保守,所以传统上对土地、房屋等实物形态财富的极其重视,不愿轻易出卖。在现代市场经济条件下,这种观念基础当然已不复存在,不动产之买卖实属正常,但是这并不意味着现在的中国人会轻易地出卖房屋(炒作房产的人除外,但这毕竟是少数)。首先,对于大部分中国人而言,购买房子毕竟是倾其一生心血和积蓄,而且,从长远看,土地和房屋都是稀缺资源,对它的需求是刚性的,价格也会逐渐上扬,人们很少轻易将不动产变现,除非是出于紧迫需要。其次,为子女以后打算,提前备好房产,也是中国人普遍的心态,所以,并不是所有的人会轻易做出出卖房产之决定,更多人希望保留它,这也是现阶段中国社会客观的社会心理。对于那些既不愿意放弃房屋所有权,又想获得资金融通便利以及希望长期获得房屋使用权的人而言,典权相对于买卖而言,也是一种相当不错交易的选择,不能为房屋买卖所替代。首先,典权制度满足了出典人保留所有权的希望,而出典人获得了长期、稳定的使用权。这是典权应有之内容,不用赘述。其次,作为不动产物权变动的方式,典权的设立,当须登记并缴纳登记费用;但是,设立典权并不需要像买卖房屋那样要缴纳契税,就目前来看,根据《中华人民共和国契税暂行条例》规定,契税为3%—5%,这在买卖中对于买方而言,都是很重的负担。当然,作为一种规避契税的方式,有可能因立法者修订税法而失去意义。例如,在台湾地区,办理典权案件的计数也是日趋减少,“1997年共2002件,1998年16件,1999年431件,2000年29件,2001年(1-5月)仅9件”(P345)。其中最主要的原因就是,税法修订,对设立典权也须征税,使其最重要的功能——避税失去意义,所以此后较少在民间使用。但是,也有台湾学者提出,“目前台湾地区房屋承租人给付出租人巨额押租金,取得房屋使用权,并以此该房屋设定抵押权担保押租金之返还者颇多,此种法律关系,无异为典权之变态”(P231)。从中我们可以看出,法律为防止人们合理规避法律之规定而编织法网实是徒劳无益,不若赋予社会主体更多交易选择方式,因为交易中的主体是理性主体,在合法范围内的趋利避害,是其本性。立法者防止了一种合法的规避方式,交易主体又会创造出另一种。毕竟,在私法领域,“法无明文禁止者即合法”是基本原则,为防止人们利用设立典权规避契税而修订税法,实际上达不到立法之目的。况且,对设立典权不予征税,自清朝起已是定例,虽然在《大清律》中规定“凡典买田宅不契税者,答五十,仍追契内田宅价钱一半入官”2,但是后来的条例区分了典和卖,取消了这种做法:在雍正十年的一份谕中指出“民间活契典业者,乃一时借贷银钱,原不在纳税之例”3,乾隆十八年(1753年)条例规定:“……凡民间活契典当田房,一概免其纳税”4即典当契约无需经过官府加盖官印、缴纳契税,同时也无需到官府税务部门过割赋税。如果现在立法能认识到这一点,典权相对于买卖而言,还是可以作为一种合法避税手段。当然,在买卖合同中,合同当事人可以附买回约款,即出卖人于契约上约定保留买回原物的权利,他可以在约定的期限内,返还其受领的价金,将原出卖的标的物买回,买回权与回赎权极为相似,但两者显然不同。首先在典权中不存在所有权转移问题;其次回赎权是出典人法定权利,是典权法律关系的基本内容,是物权,可对抗第三人,而买回权是意定权利,是债权,不可对抗第三人。在前面已经分析了,对于希望获得长期房屋使用权者而言,设立典权比单纯的房屋租赁在经济计算上要有利;不仅如此,在现实生活中,对于房屋所有人而言,将房屋出租并不一定是最佳选择。首先在房屋租赁交易习惯中,租金是季付或年付,甚至月付,极少有将大额租金一次交付的情况,所以,以此种方式不仅对于解决资金融通是杯水车薪,而且在一些情况下,也会给房屋所有人收取租金带来困难(例如,出典人长期在异地或出国留学,又无合适之委托人的情况)。另外,从法理上而言,房屋租赁与设立典权也显然不同,体现在以下几个方面:第一,典权人对房屋所享有的权利显然大于租赁人对房屋所享有的权利,虽然租赁权带有物权性,但这仅仅体现在“买卖不破租赁”上(例如,典权人可以将房屋出租、转典等,但是对于出租人而言,转租是受限制的)。第二,风险负担不同,在房屋租赁关系中,房屋损毁灭失之风险由房屋所有人承担,而典权关系中,现代典权立法和研究则倾向于由典权人和出典人共同分担5;第三,就对房屋的管理义务而言,承租人对于房屋管理为一般注意义务,而典权人为善良管理人之义务。三、对典权的重新定位—也谈物权法体系的完整性大部分学者认为,典权是我国特有的法律制度,但是笔者认为,所谓“特有”这是从具体的权利义务构架而言的。法律制度源于社会生活,相同的社会生活条件必然会产生出在功能上相近的法律制度,从这个意义上说,典权或许并不为我国所独有。正如有学者指出,“……典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。如果对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察,那么就会发现,无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质,抑或我国的典权,它们的内在实质和基本功能是始终如一的,即都是一种财产或资源的用益”(P30)。也有学者分析了韩国的典权制度(在韩国典权称为传贳权),指出“债权性典权乃韩国立法者为保护利用他不动产之经济上弱者,将原房屋租赁习惯规定为物权,而与现代民法租赁权(债权)物权化之趋势相符”(P84)。中国与韩国当然国情不同,但是,社会生活确有其相似的一面。在市场化的过程中,房屋租赁(特别在大都市)已是人们获得居住权的常用方式,“韩国方面,因政府立法政策适时调整,同时保障物权性典权与债权性典权(未登记典权)之利益,截至2001年为止,目前全国使用典权的户数为4039514家,不但比房屋租赁或其它形态计2113243家为多,更占全国居住形态百分之二十八以上,在为韩国最重要居住形态之一”。(P84)“韩国法对传贳习惯充分尊重并善加改造,不因外国法制所无而轻忽之,不因现实利用欠广而否弃之,最终使其在现代社会中焕发新的生命力……”(P118)这种对典权“化而用之”的方式是值得我们学习的。所以,我们看到,在西方的法律制度中存在着和典权功能相似的制度,而且,市场经济发展,意味着我们和西方社会的经济生活中已经或将要存在某些共同属性,这当然需要有相似的制度对这种生活进行调整,我们有理由在新制定的民法典中去掉典权吗?更何况目前我国不论是理论准备,还是立法实践,均拒绝不动产质权和担保用益的概念。那么,有一个经过长期历史发展形成的与之相似的制度,立法却拟摒弃不用,这样的物权法在内容和逻辑上的完整性是值得怀疑的。其实,我国民国时期制定《中华民国民法典》(1930年)时,起草者已意识到这个问题,在民法物权编起草说明进一步指出,“各国法律分质权为动产质、不动产质、及权利质三种。详审我国质权之习惯,只有动产质及权利质而无不动产质。通常所谓不动产质,与法律上之典,用语混淆。典为我国固有之习惯,此编对于典权特设专章,故于质权章中,不另设不动产质之规定。”(P777)有学者认为从物权法体系的纯粹性出发提出,“典权制度不合用益物权之体系。……我国民法典的制定立足于面向21世纪,物权法的制定应当保持体系完整性并具有一定之先进性,而典权制度的特质无疑将会破坏用益物权体系的纯粹性。”(P9-10)。但是,在理论上,典权究竟是属于用益物权还是担保物权,长期以来,并无定论,笔者认为,对于兼具用益和担保双重功效的典权制度来说,对其性质的认识不可僵化。在现代社会中,不动产所具有的融资功能与用益功能并重,所以,毋宁将之归为用益物权或担保物权,不如将之视为兼具用益功能和担保功能的特殊物权,这在韩国理论研究和司法实践中已得到证实。如果我们在物权法立法中将典权置于担保物权和用益物权之外,另立一编,这样不但会使我国物权的体系缺乏完整和紧凑,而且还担心有损于“用益物权体系的纯粹性”。民法是私法,这亦是不争之定论。这意味着民法的规范是以任意性规范为主,即民法法律规范对于社会主体民事行为而言只有指导意义,而无强制意义。只要当事人对相互之间的权利义务没有约定时,任意性规范才可以成为司法裁判的依据。而由于社会主体在认识上的局限性,对自身的权利义务设定大多并不清晰,这也需要法律尽可能地周全,以济解决社会纠纷之需;况且,市场主体都是具有理性之主体,交易的实质是当事人力图使自己的利益最大化的博弈,这种博弈的结果往往是双赢,并在此基础上创造出新的交易形式(这也是法律为什么总是“计划赶不上变化”的原因)。这意味着即使在民法典中没有规定典权,但是当事人在交易中还是可能采取“典”这种交易方式,尽管可能没有采取典权这样的名称。所以,尽管立法者可以根据自己的主观意志在民法典中废除典权,但这并不能禁止民事主体在社会交易中采取典权这种方式,尽管物权法定主义是物权法基本原则之一,但物权法定主义之缓和亦是各国司法实践之趋势,何况典权之设立,完全可具公示性:一是通过占有的转移来向社会公示,二是通过不动产登记来达到公示目的。在这种情况下,我们是无法否认这种交易的合法性。所以,有学者认为典权在社会生活中适用很少,所以没有必要浪费立法资源而规定典权,这个理由是值得商榷的。适用很少,并不意味着不会出现适用的情况。而且,从我国目前社会环境发展之趋势来看,典权适用的空间是不容忽视的。从我国典权发展的历史和德国以及韩国历史经验看,在住房私有制度下,担保用益或典权是自然要出现的物权关系。当