典权交易的法律思考

典权交易的法律思考

该法典在我国民法典中的权利和义务方面发挥着非常独特而重要的作用。在土地所有权和使用权的协调中，与其他国家的民事立法相比，它发挥着更灵活的作用，有利于实现双方利益和需求的双赢结果。在自由商品经济时代“典”这种古老的物权制度必将在不动产流转领域焕发新的活力,并被时代赋予新的内涵,从而获得其完全超越以往的第二次生命。一、固有法上的典的形成典权制度是我国历史上形成的一种特有的物权制度,它从南北朝时期开始形成的。经隋唐、两宋、元的发展,至明、清时期,固有法上的典基本上已经成型,最终在民国编纂民法典时方予定型。是一种以不动产为客体,在出典人不丧失不动产所有权并保有一定期限内回赎权利的前提下,由典权人通过支付典价的方式对该不动产进行使用和收益的用益物权制度。是在我国历史上经过长期社会实践受社会认可并集“质”、“当”、“卖”等数种制度之所长的关于不动产的灵活、简便的独立物权制度。二、典权在我国的现实适用虽说典权制度为我国法律传统中集数种制度之所长的特有之内容,但是仍有许多学者认为典权制度不符合现代中国社会形势,反对在民法典中规定典权制度。他们所持的主要理由有:第一,典权之产生在于认为变卖家产属于败家之举,现今市场经济发达,人民观念改变,于急需资金时可出卖不动产或设定抵押,典权无保留之必要。第二,传统物权法最具固有法色彩,但伴随着经济全球化的趋势,国内市场和国际市场沟通,导致民法物权制度的趋同,即物权法的国际化趋势;典权为我国特有制度,现代各国物权法(除《韩国民法典》外)均未有规定,应予废除。第三,我国实行土地国家所有和集体所有,就土地设定典权并无可能;就房屋设定典权虽无统计数字,但依法院受理案件的情形推论,出典房屋的实例极少,故保留典权价值不大。第四,对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回约款的买卖的规定,而使当事人利益获得保护,不致影响法律关系的稳定,因此废除典权于实际并无害处。但笔者认为废止典权的看法值得商榷并认为典权制度在当代中国还大有用武之地。首先,一项法律制度的发展趋势如何,不是要看它法律上有没有规定,也不是要看这项制度本身的科学性,关键在于它是否符合社会的发展需要。虽然在新中国成立以后,土地私有制已被废除,土地典权随之在我国已不再存在,但这并不必然意味着典权的基础不复存在。实际上,笔者认为林权、房权、土地承包经营权、草场、水域使用权等都可以作为典权的客体。比如房屋所有人考虑到房屋暂时闲置,而又不愿意将该房屋出让,且急需资金,又不想在此情况下适用典权制度,是有其现实依据的。就我国农村方面而言现阶段,农民大规模地走出农村、涌入城市,出现了农村劳动力大转移问题,即现在的“民工潮”现象。据初步匡算,现有农村富余劳动力约1.5亿人,三分之一农村劳动力处于就业不充分状态。并且,在十二五计划期间,由于农用耕地的减少和农业劳动生产率的提高,每年还要产生约数百万个剩余劳动力。在这些涌入城市的农民中,除了一部分短期劳动者外,更多的人是想在城市谋求进一步的发展机会,他们需要资金投入,而对于本来就不富裕而来城市淘金的农民来说,他们最大的财富就是进城后而因此闲置的住房。但依据《担保法》第三十七条第(二)项之规定,宅基地的土地使用权不得抵押,宅基地使用权是农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利,其具有福利和社会保障功能,因此我国农村农民的私有住房依法不得设立抵押。那么如果两个当事人之间,其中一方正好想要利用对方闲置的住房,而房主又想取得相当于房屋价值的金钱来作投资,以我国现行制度来看,除典权外,别无其它制度可为利用。因此,设定典权制度对这部分农民来说,必定会成为他们融资方式的首选。并且笔者认为建立典权制度还有以下几点必要性:1,典权作为我国土生土长的民事制度,充分地体现了我国传统文化上整体观的观念,具有和谐性价值,其特点在于能够很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系,使得双方能够各取所需并有所保障,表现了高度的法律智慧。因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定,但又不影响其对出典物的最终处分权;与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典,从而设定典权关系。通过这种关系,双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。典物移转占有之后,典权人得分担其意外毁灭的风险。2,典权具有内在的督促性价值,这也是源于其用益物权的性质。典权人之所以愿意为在典期内获得不动产的用益权支出一笔较大额度的资金,如前所述正是在于其认为用益该物所取得的收益应该大大高于这笔资金同一时期内的利息收入,即看好用益物的使用价值。然而,典权人为将这美好愿望转化为现实的利益则必须通过个人的艰苦努力;同时由于典权的有期性典权人不得不在有限的时间之内,利用典物的使用价值尽可能多的获得利益回报。因此这两方面的外在压力,必然督促典权人正当积极地行使自己的用益权,从而加速社会资源的开发、利用,以及社会财富的增值。3,典权内在的灵活性价值使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性,主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的权益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。当出典人无力回赎的时侯,只需放弃回赎权、或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出,而且程序简便易行,便于群众理解掌握。在物权法定的今天实践中存在一定价值的制度我们是不是应该加以规定而不是不闻不问呢?笔者认为这不是一个科学的态度。三、区对典权有益的规定在建立典权制度的阶段应借鉴台湾地区关于典权有益的相关规定并结合我国实际情况制定相关法律。在我国建立典权制度的过程中,应考虑以下问题:1.法律性质的选择。《民法典》规定，本法典应确认本法典为有用的财产，并从有用的角度确定本法典的含义和具体内容2.房屋的使用权我们认为,典权标的物应包括不动产及不动产权利。具体有以下几项:(1)私有房屋;(2)集体土地使用权;(3)林权;(4)水域使用权;(5)草场使用权。3.典权的期限典权制度应规定典权的最长期限。该期限依典物不同应有所不同,典物为房屋的,以25年为宜,典物为土地使用权的,以50年为宜。典权定有期限的,不得超过25年或50年。未定期限的典权;亦以25年或50年为限。4.转典权、出租权典权立法应规定典权人的如下权利及其条件:(1)转典权与出租权,(2)转让权;(3)抵押设定权,该权利可在抵押权中规定,(4)优先购买权,(5)修缮重建权,(6)费用求偿权。5.权利内容及回赎机制出典人的权利及其条件,可规定如下几项:(1)典物处分权;(2)抵押设定权。该权利应以立法明确规定为宜,以免产生疑义;(3)回赎权。应规定回赎期:定期典权之回赎期,可规定为10年。未定期典权应允许随时回赎,但应给对方必要的准备时间(如1年)。出典人超过回赎期或超过30年(或50年)不赎的,视为绝卖。6.典权制度的发展应注意地层的分综上所述,典权制度非常有必要在我国民法典中给予规定。并应对典权制度进行科学地研究探讨,发掘其在新时期、新经济环境下的价值,据现实社会的经济发展给予一定调整与修改,制定出符合现代社会的有中国特色的典权制度。本文关于典权制度问题论述尚显浅薄,