小产权房的博弈分析

小产权房的博弈分析

最近，国家多次禁止居民购买小产权，但中国的小产权市场仍然租用了两个富裕地区。小产权房从十年前悄然出现的地下交易迅速发展为大摇大摆的大规模开发,其原因是多方面的,既有土地制度不合理导致的城市房地产的高价位,也有政府管制缺位、法律规范不健全等原因。“小产权房”并非一个严格的法律概念,它是指在农民集体土地上建设的房屋并销售给城镇居民,因其无法获得城市房地产登记部门核发的产权证书,而是由村委会或乡镇政府颁发权属证书,故称小产权,多位于城乡结合部。具体来说,小产权房可以分为以下两类:一是在集体建设用地上建设的,包括村民的宅基地、存量的宅基地、原集体企业用地或者通过土地整理节约出的土地;二是占用耕地建设的,这种情形违反了我国对于耕地保护的基本政策,应予严格制止。面对小产权房这样一个私生子,有人要为其正名,也有人称“应全部炸毁”,正名也好,喊打也罢,小产权房的出现归根到底是现行土地制度下各利益主体进行博弈的必然结果。论文拟在对小产权房的各利益主体进行分析的基础上,试图在物权法框架内,重塑围绕小产权房的利益分配机制,将小产权房合法化并纳入我国现行住宅管理体制。一、围绕小产权住房的利益集团分析围绕小产权房的利益主体有购房者、农民、城市房地产开发商、乡镇政府或村委会、地方政府和中央政府。(一)小产权房条件下,房地产价值使城市低收入者获得贷款小产权房低廉的房价是吸引城市居民购买的主要动力。在“想要有个家”的基本住房条件诉求下,以法不责众的侥幸心理冒着法律和政策的风险购买小产权房。然而,一方面,小产权房的开发销售策略使其与城市商品房的价格差距正在逐渐缩小,另一方面,购买小产权房无法从银行获得贷款,购房人必需一次性付清所有房款,以上两方面因素让城市中低收入阶层不得不“望房兴叹”。同时,虽然小产权房不能像城市商品房那样办理产权变更登记,但其仍有自己特有的购买人群,再加之小产权房转让无需缴纳相关税费,转让手续简便,市场上的小产权购买者中不乏炒房者,而这必将进一步使房价提升。小产权房是否如有的学者所言确能缓解城镇中低收入者的住房压力,在短期内还很难说。而对于已经购买了城市商品房、每月收入的一大部分用来还供的房奴来说,同样的住房价格却相差甚多,同样的财产却不等价,不免产生酸葡萄心理。(二)居住条件的改善农民是小产权房建设销售中的另一大利益主体,也是利益博弈中的弱者。农民们依照村委会或者乡镇政府的号召,搬离了自己的老宅子,再根据货币补偿或实物安置的方式,等待搬迁到修建的楼房中。在很多较为规范的新农村建设中,村民的居住条件的确得到了明显的改善,取暖、燃气等生活设施极大地方便了。然而,在很多农村新居开发和建设中,村民们让渡的不仅仅是自己的宅基地使用权,更不乏有属于集体所有的存量宅基地甚至耕地。随即引发的是包括物业管理、房屋质量及维修、多余房产租售的利益分配和未来长期的生活保障等一系列问题。(三)房地产东南角城市房地产开发商以竞标等形式在交纳了土地出让金后取得了商业用地,在房地产开发中赚取了足够的利润。在2007年11月1日出炉的2007年《福布斯》中国富豪榜400强榜单中,前10名中国富豪中,有6名主营或兼营房地产;前百名中国富豪中,有39人从事房地产业。《福布斯》中国富豪榜也因此被读者冠以“房地产老板名录”的别名。对小产权房,城市房地产大亨们心态相当矛盾,一方面,面对零地价因此而低房价的小产权房强大的竞争力,房地产大亨们显然受到冲击;另一方面,商人营利的本性诱惑其放下身段拼命跻身于小产权市场以求分一杯羹。(四)小产权房开发滞后小产权房多由村委会、乡镇政府独立或与开发商合作开发。在其看来,兴建小产权房是一条带领农民致富的捷径,不仅能为自己带来政绩,更能从中获取不少好处。处于法律真空状态的小产权房的开发无任何规范可循,没有制约的权力必将导向滥用和腐败。开发小产权房的收益并未流向资产所有人农民集体手中,而是流向乡镇或村委会甚至村干部,土地的增值财富被权力攫取。(五)土地产出收入占政府垄断按照我国现行法律,在集体所有的土地上开发房地产必须先将集体土地征为国有,再按照建设用地市场价格转让给开发商。土地出让金的份额占到了房地产开发成本的60%。土地出让金净收入占政府预算外收入的60%以上。而这部分费用最终将会以高房价的形式转嫁到消费者身上。根据这一制度,农民集体所有的土地被征收后,除了支付给农民的有限补偿外,巨大的农地转换溢价由政府垄断。地方政府从管理和服务的角色变成了与民争利“贱买贵卖”的商人。(六)小产权房经营的无序化,容易导致农民的居住条件难以得到保障作为最高国家行政机关,其面临的问题一方面是稳定房价、改善全国人民的居住条件,尤其要解决好城市中低收入人群的住房问题。另一方面是由于各地滥造小产权房而带来的耕地减少、农村稳定及农民生活保障等农村问题。为此,国家三令五申要求禁止小产权房。2007年6月中旬建设部风险警告,明确提出非集体经济组织成员购买集体土地上建设的房物均不符合法律规定,不受法律保护。2007年12月11日,国务院常务会议强调城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅和小产权房,单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。2008年1月8日,国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》,任何单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发,严禁通过“村改居”等方式,非法将农民集体所有的土地转为国有土地、严禁将农民集体所有建设地使用权流转,用于商品住宅开发。然而,小产权房依然购销两旺。可见,在小产权房的开发和销售中,农民和城市低收入居民的居住条件是否得到改善尚未见分晓,地方政府和开发商的垄断利益正在受到威胁,小产权房开发的无序状态使各乡镇政府和村委会跃跃欲试,国家面临的农村稳定和改善人们居住条件的任务长期而艰巨。小产权房应否合法化和如何合法化的问题说到底是土地利益的分配问题。土地利益归谁所有?这个问题使得一直让人们抱着巨大期望的《物权法》颇有些尴尬。二、关于小产权纠纷的法律分析(一)明确财产归属,保护社会物权商鞅在《商君书》中说:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也,夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也,故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之,名分已定,贫盗不取。”其中所谓“名分”,就是“权利归属”,所有权属于谁。可见,财产所有权归属确定,就可以消弭纷争。反之,财产权归属不定、权利界限不清,就会引发纷争。同时,财产所有权界限清楚并受到切实的法律保护,就可以促进所有权人充分利用其财产,发挥物的效用,确保“物尽其用”。明确财产归属、促进物的利用、保护各种物权是物权法的功能和任务。物权制度本身虽不能直接创造财富,但其可以通过确认与保护财富来激励、引导人们积累财产、创造财富,化解权利纷争、利益冲突,由此成为维系经济社会一道牢固的“安全闸”与“防护网”。然而承载着如此功能的物权法面对小产权房的众多利益主体却躲在一旁悄不言声,让人们很是失望。(二)完善《物权法》第58条至第60条的规定,实现组织和管理的有机结合实践中,小产权房的开发人多为乡政府或村委会,他们以“新农村建设”、“旧村改造”、“改善村民居住环境”等为名,或使用存量宅基地或将村民旧宅拆除,甚至将农业用地转为非农用地,进行住宅建设,并从中截取利益。要深入思考的是,兴建小产权房所使用的土地到底归谁所有,谁有权决定将其用于兴建住宅并销售给集体组织以外的人,谁有权享受土地所有权带来的利益?乡政府或村委会又凭什么可以开发销售小产权房,其是否代表了真正的权利人的真实意思?其行使权利所获得的收益是否归属了真正的权利人?而权利主体问题显然应当由《物权法》来解决。我国《宪法》第10条规定“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有,宅基地和自留地也属于集体所有。”《民法通则》第74条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体经济组织所有。”《土地管理法》第10条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的,由村内各该村集体经济组织或村民小组经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”宪法和法律中的“村农民集体所有”历来倍受学界诟病,所谓“集体所有”往往是人人都有而事实上却是人人都无法享有,造成所有权主体缺位,进而引发了一系列制度问题。人们寄希望于《物权法》,希望这部财产基本法在这一问题上能有所突破。《物权法》第58条至第60条规定“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。”其中“属于村农民集体所有的,由集体经济组织或者村民委员会或者村民小组代表集体行使所有权。”分析该条规定,可以得出“农民集体”和“集体经济组织或者村民委员会或者村民小组”并不等同,后者是前者的代表机关,而其代表的“农民集体”到底是什么样一个组织物权法依然没有明确,代表人不知代表何人便以权利人自居。加之农民权利意识的淡薄,基层民主制度的欠发达,使得在小产权房开发销售中,真正的实施人和获益人是乡政府或村委会,作为集体中的每一个村民个体无疑处于弱势,其利益常常被忽略和牺牲。(三)农民集体所有的土地,在一定的条件下可以转让城市商品房《物权法》第3条第3款规定,“保障一切主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定,“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”第39条规定,“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”权利平等和权利神圣是物权法的基本原则。然而在明确的平等原则下面却是两种土地所有权权能的不平等,而这种不平等恰恰是小产权房兴起的根源。《土地法》第63条规定“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”第43条规定村民集体所有的土地只有在“兴办乡镇企业”“村民建设住宅”“乡镇村公共设施和公益事业”三种情况下,可以转为建设用地。《土地管理法》第41条“城镇非农业户口居民建住宅,需要使用集体所有的土地的,必须经县级人民政府批准,并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费”。由此可见,依照现行法律,农民集体所有的土地,不允许作为商业用地、工业用地或者城市商品房的开发。农村土地只有经一定的法律程序,转化为国有土地后才能进行商业开发。“适当补偿”和高额的土地出让金之间的巨大差额,让地方政府收入囊中,在这一进一出中,获益的是地方政府和房地产开发商,损害的是农民集体这个所有权人的利益。政府从管理者变成了经营者,从公法人变成了追求利益的私主体。在利益面前,每个理性的经济人都会想方设法保护自己的权利,与其由国家交给别人去开发,何不自己动手丰衣足食?不平等的土地所有权让集体土地所有权人,准确地说,集体土地所有权人的代表人选择了绕开政府自己开发,小产权房应运而生。(四)对公共利益的征收对象的界定未能作明确界定1982年《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用”。实践中,“公共利益”似乎成了一个大筐,只要需要,政府就可以往里面装,导致恶劣社会影响的“嘉禾拆迁”等严重事件,无一不是借助“公共利益”之名展开的。《物权法》第42条规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但是,被民众寄予厚望的《物权法》依然因“不宜”或“难以”等原因没有对何为“公共利益”作出界定。利益的诱惑下,便会造成经常混淆公益用地与商业用地的区别,混淆公法与私法的调整范围,改变政府在社会管理中的公法人的角色,违背政府保障人民合法财产的神圣职责。“改革开放以来的经验教训,正是在于混淆了社会公共利益目的和商业目的,导致征收制度被滥用于商业开发;又没有给予公正的市场价格的赔偿,导致最严重的社会不公,影响社会稳定;极低的补偿价与市场价之间的巨大差额利益的存在,成为催生腐败和犯罪的强烈诱因,企业和个人为争夺这一差额利益,竞相对有决定权的官员展开攻势,使得征收变成了滋生腐败的温床。”同时,《物权法》第42条第2款规定“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。”,可见,《物权法》对征地补偿有了重大突破,对被征地农民将来的社会保障费用做出了规定,但其依然没有勇气明确征地补偿应按照市场价格原则进行。三、小产权房是保障住房需求的工具理论和实践均证明禁止小产权房是不合理和不可行的,小产权房应当合法化。面对农村贫困和农村居民住宅条件改善问题,面对高房价下有着迫切住房需求的庞大群体,如何让小产权房成为有利工具,使得尽可能多的弱小群体最大可能地受益,是摆在我们面前最重要的课题。(一)确定村民集体的具体含义,有利于明确村民个人的组织身份我国民事主体包括自然人、法人和非法人组织三大类型,目前虽有“合作社”等试点,但大多数农村并未成立法人型或公司制的经济组织,农民集体显然不是法人型组织。而非法人组织之所以能成为相对独立的民事主体,即因为其有相对独立的组织,有自己的意思形成机关和执行机关,有相对独立的财产,能相对独立地承担责任。村民集体是否是一个有机的组织体呢?除了集体经济组织、村民委员会或者村民小组这三类切实存在的组织体之外,在我们的视野中并无“农民集体”这一现实存在的组织体。由此可见,“村民集体”只是一个抽象的概念,是自然人的集合,说到底是村民个体的集合。农民依然是农村土地的终极所有权人。当然对于所有人来说,需要的不是“所有权”这一名誉和“所有人”这一身份,而是要所有权带来的利益,也就是占有、使用、收益及处分的权能。村民个人对农村土地的所有权仅凭单个的自然人是无法行使的,其需要一定范围内的农民联合行使,一定范围内的村民均有决策权和否决权,集体经济组织、村民委员会或者村民小组仅仅是代表和执行机构,当然这必然要加强农村基层民主的建设。所有权人有权共同决定是否用自己所有的土地修建房屋出售进而享受其带来的收益,这是所有权的应有之意。关于这一点,物权法虽遮遮掩掩,认真追究起来,却并未禁止,而是开放允许的。明确村民集体的具体含义就是“村民个体的集体”,是自然人的共同所有权,所有权的行使必须切实征得村民集体中的每一个权利人的同意。如果一定范围内的农民均同意使用其共同所有的土地兴建住宅并销售,那么小产权房的存在就是农民集体行使土地所有权的体现。改革现行土地制度,使农民与开发商享有同等的法律地位和权利,在村集体土地上建造的房屋和在国有土地上建造的房屋都能获得权属证明并得到法律保护。(二)土地流转制度的发展占有、使用、收益和处分是所有权的四大权能,农民集体土地使用权流转乃是所有权权能的重要体现。安徽、浙江、江苏、北京、广东、石家庄等地近年来都开始了局部试验。安徽省芜湖市2000年开展农民集体所有建设用地使用权流转试点工作,浙江温州、江苏昆山和海南等地都在试行农民集体所有的建设用地使用权的转让。2004年10月21日《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》出台,在延庆、怀柔两个镇开始尝试流转试点,试点地区的农民集体建设用地可以进行出租、转让。广东省第一个在全省范围内推行集体建设用地使用权流转,2005年6月23日广东颁布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,规定从2005年10月1日起,广东农村集体建设用地和国有用地一样,无须经过国有征收程序,可以直接进入土地二级市场进行流转。但集体建设用地不得建商品房;村民出卖和出租住房后,不得再申请宅基地。2006年10月,河北石家庄对《城市房屋权属登记管理条例》进行了规定“居住在城中村集体土地上的村民,首次可以办理房产证,并可以进行抵押贷款”,并在市区内挑选两个村进行村证转市证的试点。成都市国土资源局出台的《成都市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》,对集体建设用地与城镇建设用地,给予了几乎同等的地位。其中第11条规定,对于农民宅基地,在符合村庄规划、风景名胜区保护等规划的前提下,可以通过房屋联建、出租等方式流转。在农民新居建设中,为解决建设资金问题,规定在符合规划范围内的农民新居建设,多修的部分房子可以统一进行租赁获取租金收益,对于安置农民的房屋由成都市房管局核发分户产权,统一租赁的房屋核发集体产权。这些尝试都说明,地权流转制度已经打破了国有土地的限制,农村的地权和国有地权一样可以进入市场流传,小产权房的合法化也是大势所趋。另一方面,小产权房的公开交易已有相当的规模,一味地叫停,结果就是目前公开的小产权房销售转为地下市场进行交易。允许农民用自己的土地直接入股,直接出租,直接买卖土地的使用权,用来建设房屋。这样土地市场的供应结构就会改变,土地由寡头供应变成多头供应,形成了竞争性市场。随着两种土地不平等性的消失,在市场调控下,国有土地使用权出让价格将有望降低,城市商品房价格将随之下降,小产权房与商品房之间的价格差距将逐渐缩小,变成仅仅地理位置的差别。《物权法》没有明确规定集体土地能进入二级市场进行流转,也没有规定小产权房为非法,可以说为小产权房的发展留下了空间,未来可以通过修改《土地管理法》使小产权房的地位合法。(三)法律上可确定为公共利益而产生的征收权“公共利益”是与个体利益相对应的,所谓的个体集体既包括每个公民的利益,也包括某一群体的利益。不能不承认,政府或有关部门,也有自己的利益诉求,这种利益诉求本身属于个体利益范畴。也就是说,当政府或有关部门谋求自身利益的时候,它的行为就可能与“公共利益”相背离,换句话说,政府或有关部门有背离或滥用“公共利益”的可能性。在这种情况下,就必须对政府或有关部门以“公共利益”为名进行的一些活动进行评估和确认。由于公共利益是很抽象的概念,为了防止解释不当,导致征收权滥用或不当地限制征收行为,各国对公共利益都作了具体规定,其立法体例为两种:其一为概括式规定,如《德国民法典》;其二为列举