2023年研究生类研究生入学考试专业课法学2010-2022历年真题选编带答案难题含解析

2023年研究生类研究生入学考试专业课法学2010-2022历年真题选编带答案难题含解析（图片大小可自由调整）第1卷一.历年考点试题黑钻版(共75题)1.申请支付令应当具备哪些条件?2.法律体系和法律部门3.论物权法定原则。4.法条竞合5.犯罪中止6.简述黑社会性质组织的特征。7.政党制度8.从我国国情出发，试述中国现时期的法治基本原则。9.申请公示催告的条件是什么?10.健康权11.简述法条竞合犯的处断原则。12.犯罪主体13.免于证明的事实范围。14.大陆法系和英美法系15.实体法和程序法16.论述必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别。17.物权的优先效力的内容。18.孟德斯鸠在《论法的精神》中说道：“如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。”你的看法如何?19.事例：1996年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封，该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行为，遂向人民法院提起行政诉讼。对此，中央电视台《焦点访谈》栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道，并以“恶人先告状”为道德批判模式，对制假者的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心的作出不利于“制假者”的裁决。

问题：请选择恰当的司法原则分析上述事例。20.表见代理21.代理的概念及法律特征。22.物权与债权的区别。23.限制解释24.司法解释是中国法律解释中的一项特殊制度，其存在的合理性存在较大争议，请予以评析。(提示：从法律解释的必要性角度评析。)25.1995年李某以优异成绩考上省重点中学，当时全村乡亲都向他表示祝贺。但李某却为费用而犯愁。这时，李某的一位堂兄答应负担他高中乃至上大学的一切费用，使得李某顺利入学，到目前为止李某已用了资助的800元钱。但是他的这位堂兄由于种种原因，决定从高中二年级开始便不再赞助他任何费用。由于李某家兄弟姐妹多，家庭经济困难，其堂兄的决定将使李某失学。

问：李某的堂兄可以撤销其资助吗?为什么?26.犯罪的直接故意27.权利能力和行为能力28.民事法律关系的三要素。29.试述犯罪的过于自信的过失和间接故意的异同点。30.试简述民事诉讼的优越性与局限性。31.简答我国民事诉讼辩论原则的含义。32.法与氏族习惯的区别33.法律体系和法律部门34.论述题：类比推理属于内部证成还是外部证成?原因是什么?35.试对下列宪法规范作比较分析：

我国1954年《宪法》第78条：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”

我国1982年《宪法》第126条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”36.简述抢劫罪与以勒索财物为目的的绑架罪的主要区别。37.诉前财产保全38.刑讯逼供罪39.撤销宣告死亡的法律后果。40.试简述民事诉讼的优越性与局限性。41.物权法定原则。42.简述我国地方各级人民政府的派出机关。43.实体法和程序法44.诉讼代理人45.代位权的成立条件及其效力表现。46.论可撤销的法律行为。47.行政法与行政法规48.所有物的区分所有权49.注册商标50.拘传的条件。51.法定继承52.《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”53.法律关系54.应然法和实然法55.法律意识56.什么是简易程序?其适用范围如何?57.人身权的法律特征。58.按份之债和连带之债的联系和区别。59.论述题：你认为自然法的理论史可以被划分为哪些不同时期?划分的标准是什么?60.受欺诈行为要件。61.事实行为与法律行为62.我国公司公积金的种类及提取方法。63.法律规则(意义范畴)与法律条文(表达范畴)的关系64.执行承受65.股东行使查阅公司会计账簿权利的基本程序。66.移送管辖67.司法协助68.如何理解简易程序和普通程序之间的形式要件?69.宪法惯例70.民事审判权的内容。71.必要共同诉讼72.论民事诉讼协议管辖制度。73.财产保全74.论述诉的要素。75.法定监护第1卷参考答案一.历年考点试题黑钻版1.参考答案：根据《民事诉讼法》第214条及《民诉法解释》第429条的规定，申请支付令必须符合下列条件：①申请人请求给付的标的物必须是金钱或者有价证券。有价证券具体包括汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等。②请求给付的金钱或者有价证券已到清偿期且数额确定。债权尚未到清偿期或者债权的数额无法确定的，不能申请支付令。③债权人没有对待给付义务。也就是说，债权人与债务人之间债务关系是单向的，双方没有其他债务纠纷，债权人对债务人不负有给付义务。④债务人在我国境内且未下落不明。债务人不在我国境内或者已经下落不明的，不适用督促程序。⑤支付令能够送达债务人。即人民法院按照法定的送达方式，能够将支付令实际送达债务人签收。⑥债权人未向人民法院申请诉前保全。债权人已经申请诉前保全又申请支付令的，就会形成诉讼程序与非讼程序的冲突。⑦收到申请书的人民法院有管辖权。2.参考答案：法律体系，又称部门法体系，是指根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。3.参考答案：所谓物权法定原则，亦称物权法定主义，是指物权的种类与内容只能由法律来规定，不允许当事人自由创设。物权法定原则的具体内容如下：

(1)物权的种类法定，当事人不得随意创设，学说称为“类型强制”。

根据物权法定主义，当事人设定的物权必须符合现行法律的明确规定，即“只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系”。如果法律无明文规定物权种类时，则不能解释为法律允许当事人自由设定，只可解释为法律禁止当事人创设此种物权，例如，设定不移转占有的动产质权；约定物权法定原则租赁权为用益性质的他物权等，都因缺乏法律依据，违反了物权种类法定的强制性规定而无效。

(2)物权的内容法定，禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。

当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限，改变法律明文规定的物权内容，如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权，亦即取消所有权中的处分权能。由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的占有、使用、收益和处分的权利，除法律规定的限制外，无论设定用益物权还是担保物权，都不能对物权人处分权设定永久的期限限制，否则将使所有权有名无实。

(3)物权的效力法定，当事人不得协议变更。

物权的效力是指法律赋予物权的强制性作用力，是合法行为发生物权法上效果的保障力。物权为绝对权、对世权，具有对抗一般人的效力，关涉国家、社会和第三人的利益，影响物权的流转和交易安全。因此物权具有的排他、优先及追及效力，都应当由法律明确规定，不容当事人通过协议随意改变。例如，根据中国《担保法》的规定，抵押权人有权就抵押物优先受偿，如果当事人通过协议设定不具有优先受偿性的抵押权，这种约定应归于无效。

(4)物权的公示方式法定，当事人不得随意确定。

关于物权变动的公示方法，世界各国的通例为：动产公示以交付(占有)为原则，以登记为例外；不动产均以登记为公示方法。法律对物权变动时的公示方式均有明确规定，非以法定方式予以公示，物权的变动或者无效，或者不得对抗第三人，当事人不得协商不经公示的所有权转移。例如，当事人在房屋买卖合同中，约定房屋不通过登记而发生所有权的转移，这一约定，因为违反了不动产物权变动的公示要件而无效。如果该房屋在未交付前又出卖给第三人，并且第三人已经办理产权登记手续，则第三人取得房屋所有权。4.参考答案：法条竞合也称法规竞合，指数个法条所规定的数个犯罪构成之间存在包容或者重合关系，当一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成时，只能选择适用其中一个刑法条文的情况。5.参考答案：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情况。6.参考答案：所谓“黑社会性质组织”，按照《刑法》第294条的规定，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。黑社会性质组织应当同时具备以下特征：

(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。需注意黑社会性质组织第四个特征即取得“非法控制性”的途径：其一，通过实施违法犯罪活动获取非法控制性；其二，利用国家工作人员的包庇或者纵容取得非法控制性。通过这两个途径之一取得非法控制性，即符合立法解释中的第四个特征，不必二者都具备。7.参考答案：政党制度，由政党参与政治的全部内容所构成，是有关政党的组织与活动、政党的政治地位、不同政党之间以及政党与国家政权之间相互关系的行为规则等法律和惯例的总和。8.参考答案：(1)法律应当成为国家生活和社会生活的基本准则。国家一切活动都应当接受法律的规范，社会生活各个基本环节都应当由法律来规制。应当使法律成为国家生活和社会生活中的第一位基本准则。

(2)法律应当在整体上臻于良法之境。良法在不同国情、不同时代和不同语境之下，应当有不同的内涵，在当代中国，良法的主要标志应当是：

①法是人民意志和利益的体现，充分反映和保障人民主权和其他各种需要以法的形式反映和保障的权利。

②法是国家生活和社会生活实际需要的适当反映，能够对实际生活的需要适时地予以制度描述和制度满足。

③法是技术水平比较高超的科学的法，融会了现代各国法律制度中先进的并且可以引进为我所用的法律技术，是完全可以用来实施而不是难以实施的法。

(3)法应当在国家生活和社会生活中具有极大的权威。

①所有个人和组织的法律权利都能得到应有的保障，所有个人和组织的法律义务都能得到应有的兑现。

②任何合法行为都能受到法的保护，任何违法行为都能受到法的应有追究。

③不允许存在超越法或凌驾于法之上的特权人物和特权组织。

④法就是国家生活和社会生活的最重要、最有权威的准则。

(4)法应当体现和保障国家权力的分权与制衡。以法律制度保障适合中国国情的分权制衡体制，是中国法治的一项基本原则。

①通过法律制度保障国家权力资源的合理和有效配置，化集权为分权。

②通过法律制度对分工行使的各种权力实行有效的制衡，以免分权之后，出现以小专权代替大集权、多专权代替大集权的状况。9.参考答案：人民法院对申请人提出的申请，应当立即进行审查并决定是否受理。人民法院审查的主要内容包括：①申请人是否具备主体资格；②申请的对象是否属于公示催告程序的适用范围；③申请的事由是否符合法律规定；④受申请的人民法院是否具有管辖权；⑤是否采取书面的方式提出申请等。经审查，认为申请人的申请符合法定条件的，人民法院应当通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为申请不符合受理条件的，人民法院应当在7日内裁定驳回申请。《民诉法解释》第446条规定，因票据丧失申请公示催告的，人民法院应当结合票据存根、丧失票据的复印件、出票人关于签发票据的证明、申请人合法取得票据的证明、银行挂失止付通知书、报案证明等证据，决定是否受理。10.参考答案：我国学者一般认为健康权是自然人维系其生理机能正常运行和功能正常发挥，从而维持其生命活动的人格权。在健康权中存在的问题，如生命权中存在的问题一样，在学者之间存在争议，需要进一步研究。11.参考答案：应采用如下原则处理：

(1)一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。

(2)一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。12.参考答案：犯罪主体是实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的人，包括自然人和单位。13.参考答案：在民事诉讼中，并非所有存在争议的事实都需要当事人提出证据加以证明，出于提高诉讼证明效率，减轻当事人证明负担的考虑，许多国家的民事诉讼法都规定，对特定的事实无须当事人证明，而由人民法院直接予以认定，这类事实就是免于证明的事实，根据《民事诉讼法》以及《民诉法解释》的规定，在我国民事诉讼中，免于证明的事实有以下几类：

(1)当事人于诉讼上自认的事实。自认是一方当事人作出的，认为对方当事人的于己不利的事实主张是真实的意思表示。民事诉讼以解决当事人之间的争议为目的，如果双方当事人对某一具体事实不存在争执或一方当事人明确同意另一方当事人对该事实的主张，对于这样的事实自然无须当事人再以证据证明之。

(2)自然规律以及定理、定律。自然规律以及定理、定律是对客观事物的性质或其发展规律的反映，具有科学性。

(3)众所周知的事实。众所周知的事实是指在一定的时间和地域范围内为受理案件的法官和一般社会成员所公知的事实。

(4)根据法律规定推定的事实。法律上的推定是指根据法律的规定从已知事实推知未知事实的过程。法律上的推定又进一步可以分为法律上的事实推定和法律上的权利推定两类，前者指法律明确规定当某一事实存在时可以推知另一事实存在。

(5)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。事实上的推定和依据经验法则可以认定的事实属于免证事实的范围。事实上的推定是法官根据已经知道的事实推论出另一事实。事实上的推定具有高度的盖然性，因此主张事实存在的当事人不承担举证责任，但是如果对方当事人提出了充分的证据证明推定的事实不存在，该推定无效。

(6)已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实。由于人民法院的生效判决和裁定具有既判力，对于当事人之间的权利义务关系及法律事实的确认具有终局的效力，因此，对于已生效判决中记载的事实，无须当事人加以证明。

(7)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实。按照我国法律的规定，仲裁机构作出的生效的仲裁裁决与法院的生效判决具有同等的法律效力。因此，仲裁机构在已经生效的仲裁裁决中确认的事实理应得到当事人和人民法院的尊重。

(8)已为有效公证文书所证明的事实。公证文书是公证机关依据法定的程序对有关法律行为、法律事实加以证明的法律文书。公证文书一经作出就具有法律效力。14.参考答案：大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律总称。

英美法系是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。15.参考答案：实体法一般是指规定主要权利和义务(或职权和职责)的法律，如民法、刑法等。

程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事、刑事诉讼法。16.参考答案：普通共同诉讼与必要共同诉讼都是当事人一方或双方为二人以上，人民法院在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议，这是两者的相同之处。但是两者在以下几个方面还存在着明显的区别：

(1)在诉讼标的的性质方面，普通共同诉讼的诉讼标的属于同一种类；必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。这是普通共同诉讼与必要共同诉讼的基本区别。

(2)在诉的特征方面，普通的共同诉讼属于可分之诉；而固有的必要的共同诉讼属于不可分之诉。

(3)在法院的审理和裁判方式方面，普通的共同诉讼可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉，法院可合并，也可分开审理，合并审理时，也须分别判决；固有的必要的共同诉讼则要求一同起诉或应诉，法院必须合并审理、合一判决。类似的必要共同诉讼，如果多数方当事人一同参加诉讼，则法院也必须合并审理、合一判决。

(4)在内部关系方面，普通共同诉讼人一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生法律效力，每个共同诉讼人的诉讼行为只对自己发生效力；必要共同诉讼人一人的诉讼行为经全体承认后，对全体共同诉讼人发生法律效力。17.参考答案：物权的优先效力是指物权优先于债权的效力，即当特定的物既是物权的支配物又是债权中的给付标的物时，无论物权与债权成立的先后，物权均享有优先于债权的效力。物权优先于债权的表现：

(1)所有权优先于债权。

(2)用益物权优先于债权。

(3)担保物权优先于债权。

物权优先于债权的例外：

(1)买卖不破租赁。

(2)进行了预告登记的债权。18.参考答案：如：同意。(1)法律规定的禁止的事情，如果公民还继续作为的话，他将承担一定的法律责任，将不再自由；(2)如果所有公民都能做法律所禁止的事情，那么其他公民将侵犯其权利，他就不再有自由；(3)如果一个公民能够做法律所禁止的事情，在某种程度上，他可能会做对自己有害的事，他将不再自由。19.参考答案：司法独立原则，即司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。我国宪法、有关组织法和诉讼法中都有明确规定该项原则。司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关独立行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权利；要求司法机关独立行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关处理案件必须按照法律规定，准确地适用法律。20.参考答案：所谓表见代理，是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生与有权代理相同的结果。通俗地说，就是表见代理本为无权代理，但在具备法定条件时，无需被代理人追认而直接发生对他的归属结果。21.参考答案：代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的行为。该他人称为被代理人或者本人；实施法律行为的人，称为代理人。

代理的法律特征如下：

(1)代理关系有三方当事人；

(2)代理人从事法律行为以被代理人的名义为之；

(3)代理行为的结果归属本人承担；

(4)代理权是代理的基础。22.参考答案：物权是指权利人直接支配特定物并具有排他性的权利，简言之，即对特定物的排他支配权。债权则是因法律规定的事实产生的特定一方得请求特定他方实施特定给付的权利。物权与债权均为财产权，二者的主要区别如下：

(1)在权利的作用上，物权为支配权，而债权为请求权。物权人无须借助于他人的行为，就能直接支配其标的物，并通过对标的物的直接支配享受其利益；债权人则必须借助于他人的意思和行为，才能实现其权利，享受其利益。

(2)在权利性质上，物权为绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。物权之效力得向一切入主张，权利人之外的一切人均为义务主体，均负有不得侵害其权利和妨害其权利行使的义务；债权的权利效力所能及的只限于特定的债务人，即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求给付。

(3)在权利效力上，物权具有排他性，债权则具有相容性、平等性。物权人对其公示的物权具有对抗一切第三人的绝对性独占效力；而在同一个标的物上可以成立内容相同或不同的数个债权，每个债权地位平等，不具有对抗性和排他性。

(4)在权利实现上，物权具有优先效力，而债权则不具有优先效力。一个物上存在债权与物权时，物权的效力优先于债权；而一个物上存在多个债权时，不问其成立先后，均可同等受偿。

(5)在追及效力上，物权具有追及力，而债权则不具有追及效力。

(6)在权利客体上，物权的客体为物，而债权的客体为债务人的特定给付。

(7)在权利发生上，物权的创设为法定主义，而债权的发生以意定主义为主。物权法定主义要求物权的设立、类型和内容均应服从法律规定；而债权中合意之债的创设无此限制，仅法定之债仍受此限，不允许任意创设。

(8)在存续期间上，物权无期限限制，而债权受期限的限制。23.参考答案：限制解释是指法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，作出比字面含义窄的解释。24.参考答案：(1)法律解释是指一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要性说明。

法律解释的必要性体现在以下几个方面：

①法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁。通过法律解释将概括的、抽象的“书本上的法”变成特定的、能具体适用的“行动中的法”。

②通过法律解释可以改正、弥补立法的不足。再成熟的立法都可能存在着不完善的地方，这时法律解释就变成一种有效解决立法缺陷的手段。

③通过法律解释可以使人们取得对法律规定的统一认识。

④通过法律解释可以解决法律的稳定性和社会生活发展的内在矛盾。通过法律解释，延展、扩张或限缩法律规定的含义，使法律能够适应已经发生变化的社会现实。

(2)随着法制建设的发展，司法在社会中的地位越来越重要，司法解释工作也取得了不断地进步。但我国司法解释制度作为司法改革的重要内容之一，越来越引起我国实务界、理论界的关注和反思，许多司法解释存在的一些深层次问题成为学术界争论的焦点，其中突出的两个问题有：

①法律依据的欠缺导致的缺乏制约性。就现行的法律解释文件而言，许多所谓的法律解释实际已越出被解释的法律规定，成为事实上的法律规范。同样，法律解释成为一种被争夺的权力资源，存在司法机关随意制定一些带有解释性质的规定的情况。

②司法解释权与立法权、立法解释权的关系未明确。现行法律解释体制带有强烈的立法主导的色彩，立法部门居于支配地位。

(3)司法解释是中国法律解释中的一项特殊制度，我们应注意：

①司法解释权的主体应当是特定的、统一的。如果允许各级法院和每个法官享有司法解释权，必然会出现对同一情形产生出内容完全不同的司法解释的局面，从而无法确定当事人的法律权利义务关系，不利于整个司法体系的稳定。

②明确司法解释的合法地位，加强对司法解释的监督。要将司法解释权从立法解释权分离出来，赋予其独立的地位，明确确定司法解释权由最高人民法院享有。而大量的司法解释具有补充立法的功能，所以加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。

综上所述，我们应该从程序上、从监督机制上来保证司法解释在不违反宪法和法律的同时，能够较好地体现法律规范的意义，体现法的精神。25.参考答案：堂兄可撤销其尚未资助的部分。堂兄对李某的资助的性质为赠与合同。根据《合同法》第186条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。因此，堂兄对后续的资助，可以撤销；已经资助的，不得撤销。26.参考答案：直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的心理态度。27.参考答案：权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。28.参考答案：民事法律关系的要素指构成民事法律关系的必要因素。即所有的民事法律关系都由主体、内容和客体三要素构成。

(1)主体要素。指参加民事法律关系，享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。即民事法律关系的参与者，权利的享有者和义务的承担者。民事主体主要有自然人、法人、非法人组织，在特定情况下还包括国家。

(2)客体要素。民事法律关系的客体，又称标的，是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求的利益的反映，成为民事主体活动的目标。就规范意义上的民事法律关系而言，其客体大致是固定的。民事法律关系的客体概括起来有以下几种：①物，指自然人身体之外，能够满足人们需要并且能够被支配的物质实体和自然力。②行为，指能满足权利主体某种利益的活动。③智力成果，指人的脑力劳动创造出来的精神财富，包括各种科学发现、发明、设计、作品、商标等。④人身利益，包括人格利益和身份利益。

(3)内容要素。具有民事主体资格的人如何实现其参与民事生活的目标，也即实现其参与民事生活的目的，这种实现其受法律保护的利益的方式和过程，就是民事法律关系的内容。29.参考答案：过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的主观态度。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。两者的相似之处是：①都预见到危害结果可能发生；②都不是希望危害结果发生。二者的区别是：①对危害结果发生的认识程度有所不同。根据《刑法》的规定，过于自信的过失是已经预见自己的行为可能发生危害结果；间接故意是明知自己的行为会发生危害结果。可见，间接故意的认识程度比较高。②对危害结果所持的态度不同。过于自信的过失对危害结果的发生持否定态度，危害结果的发生，是违背行为人意愿的。因此，行为人对避免危害结果往往采取积极的态度和措施，并且也有避免危害结果的客观依据；而间接故意的行为人，对危害结果的发生持放任态度，即危害结果发生也罢，不发生也罢，都不在乎，甚至纵容危害结果的发生。因此，行为人对避免危害结果往往持消极的态度，并且没有避免危害结果的措施和依据，或者纯凭侥幸。30.参考答案：民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系的总和。民事诉讼与其他民事纠纷解决方式相比，具有自身特殊之处，其具有以下优点：

(1)民事诉讼具有国家公权性。民事诉讼是国家强制解决民事纠纷的一种方式，是权利主体凭借国家公权力实现民事权利的司法救济方式。法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。审判权是国家公权力的一部分，因此，民事诉讼具有国家公权性质。

(2)民事诉讼具有程序性。民事诉讼是有目的、有组织并产生一定法律后果的活动，法律对其规定了严格的程序和方式，法院、当事人及其他诉讼参与人在诉讼过程中都必须严格遵守法定的程序和方式，否则将不产生法律上的效力或者将产生一定的程序制裁。

(3)民事诉讼具有纠纷解决的强制性、终局性和权威性。民事诉讼是以国家公权力解决纠纷的方式，其解决纠纷的过程与结果具有强制性，以国家强制力为后盾，其生效裁决具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。与其他纠纷解决方式不同的是，不管被告是否自愿、是否放弃参与诉讼，其必须接受法院的裁判结果。

但民事诉讼亦有其不可避免的局限：诉讼是公力救济的产物，它从一开始就显示了国家的力量，从而体现了绝对的权威性。但是由于作为国家公权力解决纠纷的特点，诉讼从产生时起，就带有天生的制度上的缺陷。现代社会纠纷发展的新趋势决定了诉讼不可能承担解决全部纠纷的使命，民事诉讼似乎是一种公正得到了严格保证的完美制度，但实际上民事诉讼存在着许多局限性：

(1)民事诉讼是一种成本高昂的制度。诉讼是一种高成本的争议解决方式。诉讼是以国家公权力为后盾解决民商事争议的一种机制，国家为保证诉讼的顺利进行需要投入相应的人力、物力和财力。

(2)民事诉讼相对而言比较花费时间。诉讼迟延或“积案”是几乎存在于任何国家任何时代的一种令人烦恼的现象。产生诉讼迟延的原因可能是多样的，但根本的原因之一是诉讼要提供充分的程序保障，因而诉讼程序比较繁琐刻板僵硬，耗时较多是不可避免的。

(3)诉讼只是以既判力为基础的对纠纷的强制性解决，并不意味着纠纷在社会和心理上得到了真正的解决。诉讼并不一定是当事人之间解决纠纷的适当方法，判决结果也往往合法但不尽公平合理。

(4)各个地方和各国法院都或多或少地存在着地方保护或保护本国利益的色彩，使得当事人对于法院的公正性有所怀疑，对法院的信赖程度也大打折扣。

(5)法院难以审理复杂的纠纷。

(6)诉讼与审判的公开性不仅是指对当事人双方公开，而且也是对全社会的公开；不仅是过程公开，证据和结果也是公开的。当事人的个人隐私和商业秘密不得不暴露于公众，这是许多当事人难以接受的。31.参考答案：约束性辩论原则的基本内涵是：①直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据；②当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，人民法院应将其作为裁判的依据；③人民法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的证据。

在理解约束性辩论原则时应当注意以下几点：①按照辩论原则的基本要求，人民法院在作出判决时，应限于当事人在诉讼请求中主张的范围；②根据辩论原则的要求，人民法院只能按照当事人在诉讼中指明的诉讼标的进行裁判，即法院裁判的诉讼标的应与当事人主张的诉讼标的具有同一性；③辩论原则要求法院裁判的依据来自于当事人的主张，这其中包括当事人向法院提出的证据线索；④辩论原则虽然使人民法院处于相对被动的地位，但并不是说人民法院完全没有作为。32.参考答案：(1)两者体现的意志不同。氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志，这种共同意志也就是完全意义上的社会意志。法则是以国家意志的形式体现出来的统治阶级意志，它只是社会中占主导地位阶级的意志。

(2)两者产生方式不同。氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变，它像语言一样，并不是人们有意识创造的结果。法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创立和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。

(3)两者实施的方式不同。氏族习惯是每个氏族成员自发养成的行为习惯，它依靠当事人的自觉、社会舆论和氏族首领的威望来保障实施。法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和社会舆论的支持，但是，这显然是不够的。法还要以国家强制力为最后的保障，并以警察、法庭、监狱和各种强制机关作为后盾。

(4)两者适用的范围不同。氏族习惯只适用于具有血缘、亲属关系的同一氏族或部落成员。法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民。

(5)两者的根本目的不同。氏族习惯是维护共同利益、维系社会成员之间平等互助关系的手段。法则以实现统治阶级的利益为首要目的，并为此而建立和维护统治阶级关系和社会秩序。33.参考答案：法律体系，又称部门法体系，是指根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。34.参考答案：内部证成：法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来。它所处理的问题是，决定是否从它的前提中按照一定的推理规则推导出来，不对前提进行证立。

外部证成：是对内部证成所使用的各个前提的证成。法学中的外部证成一般用法的渊源和法律解释规则的理论证成法律决定所依赖的前提。

类比推理属于内部证成，它是一种非演绎推理，运用类比的法律推理，具体是指：根据两个或两个以上事物在某些属性上相同，从而推出它们在其他属性上也相同。类比推理遵循三个必要步骤：(1)寻找判例；(2)案件事实上的相同点和不同点；(3)判断相同点与不同点的重要程度。类比推理没有对法律决定所依赖的前提予以证立，而是按照类比推理规则，从相关的前提中逻辑推导出法律决定，从这个意义上讲，类比推理是内部证成。

类比推理产生的原因在于规则普遍性以外的特例——潜在包含。只有当规则出现这种特例时，类比推理才有了用武之地；这表明，类比推理只是法律推理的一个组成部分，而不是法律推理的典型类型。类比推理的核心在于规则目的而不在规则本身。35.参考答案：我国1954.年《宪法》第78条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这里的“独立”“只服从法律”，从法理上说，就是法律之外的任何组织、个人和其他力量都不得干涉。

1982年《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

以上两条宪法条文的基本意思其实都是一样的，即“司法独立”。但将它们放在一起比较，就会发现，1954年《宪法》第78条的规定是优于1982年《宪法》第126条之规定的。为了保障司法独立原则的实施，1982年《宪法》采用了罗列排除干涉主体的立法方法。立法上的罗列排除法有其具体明确的优点，但在此却充分暴露出了此种方法的缺漏性。1982年《宪法》第126条所罗列的三个干涉主体(行政机关、社会团体和个人)中，没有罗列出政党、国家权力机关(各级人民代表大会及其常委会)等，这样就为政党尤其是执政党和国家权力机关对司法的干预留下了法律上的漏洞。各级人民代表大会对司法机关的监督，只是对全局监督，而不是对个案进行干涉。具体而言，在现实中，执政党的政法委和各级人大及其常委会时有以各种理由对司法机关的具体工作(个案)进行“指导和监督”，反映了现行宪法对司法独立原则的立法缺漏所造成的问题。

鉴于以上理由，也正如很多学者所主张的那样，我认为我国应恢复1954年《宪法》第78条规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律”作为我国宪法和法律中关于司法独立原则的法律表述语言。36.参考答案：抢劫罪与勒索型绑架罪在犯罪构成上有极为相似之处，比如都以取得财物为目的；在客观上都可以表现为暴力、胁迫等强制手段；在侵犯的合法权益方面，两者也都同时侵犯了公民的人身权利和财产权利。二者主要在以下方面存在区别：

一是两者取得财物是否具有当场性不同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；勒索型绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金，劫取财物一般不具有“当场性”。

二是两者取财的对象是否为被害人本人不同。抢劫罪是行为人当场从被害人处劫取财物，而绑架罪表现为行为人向被绑架者的亲属或者利害关系人(即被绑架者以外的第三人)发出威胁，勒索赎金。37.参考答案：诉前财产保全，是指在利害关系人起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取强制性保护措施的保全制度。由于诉前财产保全是在诉讼尚未发生时实施的，采取保全措施后原告是否起诉，起诉是否符合法定条件等皆不可知，因此，为保护被申请人利益，法律对诉前财产保全作出了严格限制。38.参考答案：其是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。39.参考答案：(1)在被宣告死亡期间实施的行为依行为本身确定其效力，不受死亡宣告的影响；

(2)如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚，后配偶又死亡的，则夫妻关系不能自行恢复；

(3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；

(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，原物已被第三人合法取得的，第三人可不予以退还，但应给予补偿。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物。如果原物已经不存在，则应给予适当补偿；

(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应当对他人造成的损失予以赔偿。40.参考答案：民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系的总和。民事诉讼与其他民事纠纷解决方式相比，具有自身特殊之处，其具有以下优点：

(1)民事诉讼具有国家公权性。民事诉讼是国家强制解决民事纠纷的一种方式，是权利主体凭借国家公权力实现民事权利的司法救济方式。法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。审判权是国家公权力的一部分，因此，民事诉讼具有国家公权性质。

(2)民事诉讼具有程序性。民事诉讼是有目的、有组织并产生一定法律后果的活动，法律对其规定了严格的程序和方式，法院、当事人及其他诉讼参与人在诉讼过程中都必须严格遵守法定的程序和方式，否则将不产生法律上的效力或者将产生一定的程序制裁。

(3)民事诉讼具有纠纷解决的强制性、终局性和权威性。民事诉讼是以国家公权力解决纠纷的方式，其解决纠纷的过程与结果具有强制性，以国家强制力为后盾，其生效裁决具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。与其他纠纷解决方式不同的是，不管被告是否自愿、是否放弃参与诉讼，其必须接受法院的裁判结果。

但民事诉讼亦有其不可避免的局限：诉讼是公力救济的产物，它从一开始就显示了国家的力量，从而体现了绝对的权威性。但是由于作为国家公权力解决纠纷的特点，诉讼从产生时起，就带有天生的制度上的缺陷。现代社会纠纷发展的新趋势决定了诉讼不可能承担解决全部纠纷的使命，民事诉讼似乎是一种公正得到了严格保证的完美制度，但实际上民事诉讼存在着许多局限性：

(1)民事诉讼是一种成本高昂的制度。诉讼是一种高成本的争议解决方式。诉讼是以国家公权力为后盾解决民商事争议的一种机制，国家为保证诉讼的顺利进行需要投入相应的人力、物力和财力。

(2)民事诉讼相对而言比较花费时间。诉讼迟延或“积案”是几乎存在于任何国家任何时代的一种令人烦恼的现象。产生诉讼迟延的原因可能是多样的，但根本的原因之一是诉讼要提供充分的程序保障，因而诉讼程序比较繁琐刻板僵硬，耗时较多是不可避免的。

(3)诉讼只是以既判力为基础的对纠纷的强制性解决，并不意味着纠纷在社会和心理上得到了真正的解决。诉讼并不一定是当事人之间解决纠纷的适当方法，判决结果也往往合法但不尽公平合理。

(4)各个地方和各国法院都或多或少地存在着地方保护或保护本国利益的色彩，使得当事人对于法院的公正性有所怀疑，对法院的信赖程度也大打折扣。

(5)法院难以审理复杂的纠纷。

(6)诉讼与审判的公开性不仅是指对当事人双方公开，而且也是对全社会的公开；不仅是过程公开，证据和结果也是公开的。当事人的个人隐私和商业秘密不得不暴露于公众，这是许多当事人难以接受的。41.参考答案：物权法定，即物权的种类与内容只能由法律来规定，不允许当事人自由创设或变更。

物权法定原则的具体内容包括：

(1)物权的种类法定，当事人不得随意创设，又称“类型强制”。

(2)物权的内容法定，禁止当事人创设与物权法的内容相悖的物权，称为“类型固定”。当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限，改变法律明文规定的物权内容。

违反物权法定原则，法律行为不产生物权的效力。42.参考答案：省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干行政公署，作为它的派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。43.参考答案：实体法一般是指规定主要权利和义务(或职权和职责)的法律，如民法、刑法等。

程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事、刑事诉讼法。44.参考答案：民事诉讼代理人是指以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。因代理权的不同可分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。45.参考答案：债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人所怠于行使之权利的权利。

根据我国《合同法》第73条与《合同法解释(一)》第11条的相关规定，债权人行使代位权，须具备下列条件：

(1)债权人对债务人的债权须合法或者不属于自然债权；

(2)须债务人怠于行使其到期债权；

(3)债务人的债权已到清偿期；

(4)债务人怠于行使到期债权，对债权造成损害或债权有不能实现之危险；

(5)债务人怠于行使的权利须具有可代位性。

代位权行使后对各方当事人的效力是：

(1)对于债务人的效力：次债务人因代位权诉讼向债权人履行义务后，债务人与次债务人，债务人与债权人之间的债权债务关系即予消灭。

(2)对于次债务人的效力：对于第三人而言，无论权利是由债务人自行行使，还是由债权人代位行使，对第三人的法律地位及其利益均无影响。

(3)对于债权人的效力：债权人行使的是债务人的权利，不得超出债务人权利的范围。46.参考答案：可撤销的法律行为是指依照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或仲裁机构予以撤销的民事行为。可撤销的法律行为不完全具备民事法律行为的有效要件，但仍然暂时基于其意思表示的内容发生法律效力，同时赋予一方当事人以变更、撤销权，如果当事人行使此权利，则民事行为将变更其效力或归于无效。如果当事人不行使此项权利，则民事行为原来的效力不变。

(1)可撤销法律行为的特征

①在撤销前，其效力已发生，而且未撤销，其效力不消灭。

②可撤销的民事行为的效力消灭，以撤销行为为条件。

③可撤销的民事行为的撤销，应由撤销权人为之，非撤销权人不得主张其效力消灭。

④可撤销的民事行为的撤销权人，对权利的行使拥有选择的自由，撤销权人可以撤销其行为，也可以通过承认的表示使撤销归于消灭。

⑤可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即被撤销的民事行为从行为开始时无效。

(2)可撤销法律行为的类型

根据我国《民法通则》第59条以及《合同法》第54条的规定，可撤销民事行为的类型有：

①重大误解

这是指因认识错误实施的行为。基于错误认识的行为，行为人的表意虽然是自愿的，但却是违背本意的，所以该行为属于可撤销行为。重大误解，在主观上是属于过失，如果是基于故意，那就构成欺诈了。对于重大误解的客体，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71条规定，行为人因对行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

重大误解与误传不同，最高人民法院《民通意见》第77条规定，意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。该规定中的“转达错误”即是误传，按该条含义，若非由法律规定或约定，意思表示人对误传也可撤销，但要对第三人的损失负赔偿责任。

②显失公平

显失公平行为是指民事行为效果明显违背公平原则的行为。对于民事行为达到何种程度算显失公平，最高人民法院《民通意见》第72条的解释是，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。概括法律的有关规定，显失公平行为的要件是：

a．须属有偿行为。显失公平行为只能发生在有偿行为之中，无偿行为因当事人一方不支付对价，谈不上公平与否的问题。

b．须行为内容显失公平。显失公平是指根据该行为已经实施或者约定实施的财产上的给付，明显背离公平原则。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显不对等的情况。

c．须受害人出于急迫、轻率或者无经验。显失公平的受害一方，在实施行为时，表面上也是自愿的，然而在这种自愿的背后，却有急迫、轻率或者无经验的背景。假如不是这样，那么他是不会实施的。因此这种自愿是存在缺陷的，所以法律给予行为人一个补正的机会。这是根据公平和诚实信用原则的要求，主要适用于契约的撤销原因。通常一项交易是否公平是由当事人自己决断的，法律不予干预。但在交易中总会有人“欺生”，使对方当事人无从正确地表达自己的意思，表示意思与内心意思不一致。

③欺诈、胁迫或者乘人之危

我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”但根据《合同法》第52条之规定，对于一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，必须是在不损害国家利益时，才构成可撤销行为，否则应为无效行为。另外关于乘人之危，根据最高人民法院《民通意见》第70条规定，一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

(3)法律行为被撤销的法律后果

根据《民法通则》第61条、《合同法》第58条、第59条的规定，民事行为被确认为无效后和被撤销后，从行为开始就没有法律效力。但是没有法律效力不等于没有法律后果产生。首先如果被撤销的是合同，根据《合同法》第57条的规定，不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。例如，双方当事人约定用仲裁方式解决双方争议的条款继续有效。另外，民事行为被确认为无效后和被撤销后，还将产生如下法律后果：

①返还财产

民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方返还对方，如果双方取得，则双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

②赔偿损失

民事行为被确认为无效或者被撤销后，除发生返还财产的法律后果以外，如果无过错方遭受了财产上的损失，则有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

③追缴财产

如果双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家所有或者返还集体或者第三人。此处对于“双方取得的财产”包括已经取得和约定取得的财产。

(4)关于行使撤销权的除斥期间

撤销权因为须以诉为之，如果久拖不行使，将影响相对人的利益和法律秩序的稳定。对此最高人民法院《民通意见》第73条第2款规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。《合同法》第55条也明确规定行使撤销权的除斥期间为1年。即：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，逾期该撤销权消灭，但权利人在知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权自其放弃之日起消灭。47.参考答案：行政法是调整国家行政管理关系的法律规范的总称。它规定了行政机构的组织、职能、权限和职责，属于法律体系的构成部分。

行政法规是指最高国家行政机关依照法定职权和程序制定的规范性文件的总称。(属于我国法的渊源之一)48.参考答案：所有物的区分所有权又称建筑物区分所有权、公寓所有权或分层所有权，是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有所有权和对共用部分所享有的共有权的总称。49.参考答案：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。50.参考答案：拘传是指人民法院依法强制被告人及有关人员到庭诉讼或现场接受询问的措施。对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，方可使用拘传。其中必须到庭的被告是指负有赡养、抚育、抚养义务和不出庭就无法查清案情的被告。此外，人民法院对必须到庭才能查明案件基本事实的原告，经2次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。正当理由，是指当事人无法预见和难以克服的事由或事实。

适用拘传措施必须经院长批准，必须使用拘传票，并直接送达据传人；在拘传前，应当向拘传人说明拒不到庭的后果，经批评教育仍不到庭的，可以拘传其到庭。51.参考答案：法定继承是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下，由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。法定继承又称为无遗嘱继承，是相对于遗嘱继承而言的。

法定继承是遗嘱继承以外的依照法律的直接规定将遗产转移给继承人的一种遗产继承方式。在法定继承中，可参加继承的继承人、继承人参加继承的顺序、继承人应继承的遗产份额以及遗产的分配原则，都是由法律直接规定的。因而法定继承并不直接体现被继承人的意志，仅是法律依推定的被继承人的意思将其遗产由其亲近亲属继承。52.参考答案：本条对转让抵押财产做了两方面规定：

(1)抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如《担保法》规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人，同时要求将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存。

(2)抵押期间，未经抵押权人同意不得转让财产。除非受让人代为向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。一般抵押人转让抵押财产的所得价款不可能完全与其担保的债权数额相等，当抵押财产价款超过债权数额时，超过的部分，应当归抵押人所有；不足的部分由债务人清偿。即如果抵押人为债务人以外的第三人时，抵押人不再承担责任，其余债权由债务人偿还。

立法意图：按照本条规定的设计，转让抵押财产必须消除该财产上的抵押权。让买受人取得没有物上负担的财产，不再出现物上追及的问题。

物权法这样规定的理由是：

(1)财产抵押实际是以物的交换价值担保，并不以转移抵押财产的占有和用益为其构成要件，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换价值所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不正当利益，更好的保护抵押权人和买受人的合法权益。

(2)担保法规定了转让财产应当通知抵押权人并告知受让人，即只要通知了抵押权人并告知了受让人，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押物的价款明显低于其价值时，要求抵押人提供相应的担保。但抵押物的价值随市场价格变动，抵押财产价值是否明显过低不好实际操作，与其为抵押权的实现留下不明确的因素，不如在转让抵押财产时，就将所得价款向抵押权人提前清偿或提存。

(3)现实中常常是在实现抵押权时才发现未通知抵押权人已转让了抵押财产或未告知受让人该财产已设置抵押，此时转让的财产将不好追回。

如果转让负有抵押权的财产，抵押权人有权就受让人买受的抵押财产实现抵押权，就有可能出现买受人因实现抵押权而丧失买受的财产，又无法从抵押人处取得已支付的转让价款。因此我国《物权法》不承认抵押权的追及效力，而代之以抵押权人对抵押财产转让价金的物上代位权，由此对抵押财产转让作了限制。53.参考答案：所谓法律关系，是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。具有如下特征：

(1)法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性；

(2)法律关系是体现意志性的特种社会关系；

(3)法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。54.参考答案：应然法是指“应该是怎么样的法”，即根据其自身的特征而应达到某种理想或理念状态的法。实然法是指“实际上是怎么样的法”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法。55.参考答案：法律意识是人们关于整个法律现象(特别是现行法)的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。构成要素有：

(1)法律观点，即人们对法律现象进行认识的主观看法；

(2)法律感觉，指人们对法律现象基于感性认识而产生的知觉；

(3)法律态度，指人们对法律现象所持的心理倾向；

(4)法律信念，指人们对法律现象基于某种价值观而产生的较为稳定持久的心理确信；

(5)法律思想，指人们对法律现象的理性认识。56.参考答案：简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件，以及非简单之民事案件的当事人基于程序选择权所适用的简便易行的诉讼程序。

就简易程序的内容而言，虽然简易程序是普通程序的简化，但是，简易程序不是普通程序的一个分支。从其功能来看，简易程序是与普通程序并存的一种独立的程序在适用简易程序审理民事案件时，对于简易程序没有规定的，要适用普通程序的相关规定。

简易程序的适用范围具体包括三个方面的内容，即适用简易程序的人民法院、适用简易程序的审级以及适用简易程序的案件。

(1)适用简易程序的人民法院。根据《民事诉讼法》第157条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件时，适用简易程序。由此可见，在我国的四级人民法院中，适用简易程序的只能是基层人民法院及其派出法庭。

(2)适用简易程序的审级。由于简易程序是一种与普通程序相并列的独立的第一审程序，因此，基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理的只能是第一审民事案件，依照第二审程序审理上诉案件以及依照审判监督程序审理再审案件时均不得适用简易程序。

(3)适用简易程序的案件。根据《民事诉讼法》第157条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。根据《民诉法解释》第256条的规定，所谓简单民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；“权利义务关系明确”是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。上述三个条件缺一不可，只有同时具备时，才能适用简易程序。57.参考答案：人身权是身份与人格的合称。其具有如下法律特征：

(1)人身权具有绝对性；

(2)人身权具有支配性；

(3)因侵犯人身权而产生的救济权，权利主体可以放弃但却不能转让或抵销。58.参考答案：按照在多数人之债中，依债权或债务关系之效力在该多数债权人或多数债务人之间是否独立，债可分为按份之债与连带之债。按份之债是指以同一可给付为标的，债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或分担债务的债。连带之债是指当债权人或债务人为数人时，各债权人对享有的同一债权可请求全部给付债务，各债务人对所负的同一债务负有履行全部给付的义务，并且债的关系因一次全部给付而归于消灭的。二者之间的相同点是一方当事人均为两个或者两个以上。

二者的不同点体现在如下方面：

(1)除法律有特别规定或当事人有特别约定的，都属于按份之债；而连带之债只能在法律有特别规定或当事人有特别约定的情况下才可以发生。

(2)按份之债的主体仅在自己的份额内享有权利或承担义务；连带之债，每一个债务人对债务均附有全部清偿的义务，债权人有要求任何一个债务人履行全部义务的权利。

(3)按份之债的标的为可分；连带之债的标的为一个整体，不可分。

(4)就某一债权人或者债务人发生的事项，对于其他的债权人和债务人不产生影响；而连带债务因债务人中的一人或数人履行全部给付而消灭，其他债务人对债权人不再承担义务。59.参考答案：(1)依据人们如何使用“自然”(Nature)这个词或者对本质的不同理解，可以将自然法理论史划分为四个阶段：

①本质法阶段，古希腊罗马时期，“自然”等同于本质。

②神圣法或上帝法阶段，中世纪时期，“自然”等同于上帝。

③理性自然法阶段，启蒙运动时期，“自然”等同于理性。代表人物有：洛克、卢梭、霍姆斯。

④现代自然法阶段或称道德自然法，将“自然”等同于道德。

(2)根据人们认识世界的不同方式，划分古代自然法与近代自然法。具体言之，古代人们认识世界是先有整体再有个体，而近代则是先有个体再有整体。

①古代自然法阶段。

大体上包含本质法和上帝法。该阶段认为自然法在先而自然权利在后，追寻美德。中世纪后我们对世界的整体看法被取消，之后每个单个个体从整体的看法当中摆脱了束缚，变成真正独立的客体，我们看待世界、国家都是从个体的角度开始去看待。

②近现代自然法阶段。

大体上包含理性自然法和现代自然法。在近现代的自然法理论中是自然权利在先而自然法在后。人成为世界的基础，自然权利成为基础，自然法就是在一个政治社会中落实自然权利。

(3)依据法律实用主义的兴起来划分：

①法律实用主义之前的自然法。

②法律实用主义之后的自然法。

前者努力的目标是要在现象法之后寻找本质法，要在经验背后找到本质，研究讨论所谓的高级法，在实在法背后找到一个更具效力的并成为鉴别实在法有效无效的高级方法。

后者不再去寻求实在法之后的自然法，而主要的目标是解决法和道德在实践推理中的关系。法律和道德在实践领域都扮演非常重要的角色。从法律实用主义兴起之后，自然法注重的任务就是强调在人们的行动的影响上法律和道德之间有必然的关联；而在法律实用主义看来，虽然法律和道德都会对人们的行动产生影响，但两者来自不同的来源，之间不存在相互的决定关系。

总结三种自然法的分类。第一种是按照对本质的理解将自然法分为四个阶段：本质的、神性的、理性的、道德的。第二种是根据古代和近代的划分将自然法划分为古代自然法和近代自然法。第三种是根据法律实用主义兴起之前和之后作的划分。60.参考答案：欺诈是指故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务。因欺诈而发生的法律行为是指欺诈人故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务，致使对方在不真实的基础上作出了错误的判断，并基于错误作出了意思表示。构成可撤销的法律行为的欺诈的法律要件包括：

(1)应当有欺诈行为。包括积极欺诈和消极欺诈。

(2)应当有欺诈的故意。

(3)欺诈人的欺诈与相对人作出意思表示之间存在因果关系。61.参考答案：法律行为是以意思表示为核心的行为，而事实行为是指行为人不具有设立、变更或者消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。二者的区别主要如下：

(1)事实行为不以意思表示为其必备要素，而法律行为以意思表示为必备要素。

(2)事实行为依法律规定产生法律后果，法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力。

(3)事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力，而法律行为要求行为人具有相应的行为能力。62.参考答案：我国公司公积金主要分为法定公积金和任意公积金两种。公司分配当年税后利润时，提取10%列入法定公积金。法定公积金累计额为公司注册资本50%以上的，可以不再提取。公司在税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金，任意公积金由公司自行决定提取与否以及提取多少，其用途可以由公司自行决定，没有法定限制。63.参考答案：法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。具体来说，法律规则与法律条文的关系有以下几类：

(1)一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。

(2)一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。

(3)同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。

(4)一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素。64.参考答案：法定的当事人变更，也称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼过程中出现了某种情况，根据法律规定所发生的当事人变更。发生法定的当事人变更的情况以后，原已进行的诉讼程序继续进行，而不是使诉讼程序重新开始。原当事人所实施的一切诉讼行为，对变更后的当事人仍然有效。在民事诉讼理论中，这种情况也被称为当事人诉讼权利义务的承担或者当事人诉讼权利义务的继承。65.参考答案：《公司法》第33条规定：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。

公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。66.参考答案：移送管辖，是指某一人民法院受理民事案件后，发现自己对该案没有管辖权，将案件移送给有管辖权的人民法院审理。它是无管辖权的人民法院在受理了不属其管辖的案件的情况下所采取的一种纠正措施。实质上是同级人民法院之间案件的移送，并非管辖权的转移。67.参考答案：司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则，互相协助代为一定诉讼行为的制度。司法协助包括两种，即一般司法协助与特殊司法协助。其中既包括代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。而且也包括对外国法院判决、裁定以及外国仲裁裁决的承认与执行。68.参考答案：(1)第一审程序

第一审普通程序，是指人民法院审理第一审民事案件通常所适用的基础程序。根据我国《民事诉讼法》的规定，第一审程序包括普通程序与简易程序，人民法院审理第一审民事案件，除《民事诉讼法》所规定的基层人民法院及派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序外，其他均适用普通程序。由此可见，普通程序是人民法院审理第一审民事案件通常适用的一种基础性审判程序。

(2)普通程序适用的形式条件

①完整性与系统性

在我国《民事诉讼法》所规定的审判程序中，第一审普通程序从其内容来看具有完整性，具体包括有关起诉和受理、审理前的准备、开庭审理、审判中的撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结各种特殊情形以及判决、裁定等通常适用的法律文书的具体内容。可见，从诉讼程序的启动到案件的审判以及诉讼程序中可能出现的各种问题的处理均在第一审普通程序中得到了相应的体现，这就必然决定了第一审普通程序具有内容完整的基本特征。此外，与其他审判程序相比较，第二审普通程序的完整内容体现出程序环节衔接有序、操作规程严谨完整和程序制度详尽细致等特征，这就使得第一审普通程序的全部内容形成了一个完整的系统，具有系统性。

②普适性

第一审普通程序虽然是人民法院审理第一审民事案件通常所适用的基础性程序，但是，由于该程序所具有的完整性与系统性使其成为一种具有普适性的程序。具体表现为：第一，适用法院的普适性。在我国《民事诉讼法》所规定的审判程序中，只有第一审普通程序可以适用于我国法院系统中的各级人民法院。第二，适用范围的普适性。虽然第一审普通程序是针对第一审普通民事案件而设置的审判程序，但是，人民法院根据《民事诉讼法》适用第一审简易程序、第一审程序、审判监督程序等程序审理民事案件时，对于该程序中未作出明确规定的具体内容，仍然可以适用普通程序中的相关规定。可见，第一审普通程序具有适用范围的普适性。

(3)简易程序

简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件，以及非简单之民事案件的当事人基于程序选择权所适用的简便易行的诉讼程序。就简易程序的内容而言，虽然简易程序是普通程序的简化，但是，简易程序不是普通程序的一个分支。从其功能来看，简易程序是与普通程序并存的一种独立的审判程序，其与普通程序共同构成第一审审判程序。由于简易程序的规定较为简单，在适用简易程序审理民事案件时，对于简易程序没有规定的，要适用普通程序的相关规定。

(4)简易程序适用的形式条件

简易程序的适用范围具体包括三个方面的内容，即适用简易程序的人民法院、适用简易程序的审级以及适用简易程序的案件。

①适用简易程序的人民法院

根据《民事诉讼法》第157条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件时，适用简易程序。由此可见，在我国的四级人民法院中，适用简易程序的只能是基层人民法院及其派出法庭。

②适用简易程序的审级

由于简易程序是一种与普通程序相并列的独立的第一审程序，因此，基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理的只能是第一审民事案件，依照第二审程序审理上诉案件以及依照审判监督程序审理再审案件时均不得适用简易程序。

③适用简易程序的案件

根据《民事诉讼法》第157条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。根据《民诉法解释》第256条的规定，所谓简单民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本