论动产抵押权制度的立法创新

论动产抵押权制度的立法创新

方金华教授和林旭霞教授在《中国通俗杂志》上发表了《曹颖》杂志（哲学社会科学版）2007年第二版的论文：对动产抵押贷款监管合理性的质疑（以下简称林文）（1）。林文以比较法的研究方法,在历数了动产抵押制度在其他国家和地区的立法演进,分析了我国当下物权立法中动产抵押制度在理论和实践上存在的诸多缺陷之后,认为我国物权立法宜考虑仿效德国、法国和瑞士等国,以让与担保制度取代动产抵押制度,以利于维护物权法体系的完整性和物权公示效力的统一性,并最终使让与担保制度的比较优势得以充分发挥。鉴于林文发表在《物权法》颁布之后,并且其又在国内民法学界关注度较高的“中国民商法网站”上转载,可谓有一定影响;又因文章的立论和观点并非笔者所都能赞同,为给学界提供关于该问题的更多可以鉴别的视角和论据,以便明辨是非并启发法律思维,笔者索性将与林文相异甚至相反的主张发表。既各执一词,定有其偏颇,敬请方家指教。一、设立担保物权的必要性现在,人们对让与担保已不再陌生。但基于行文之方便,这里仍有必要对其概念予以重述:所谓让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利移转于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利。从让与担保的定义来看,让与担保是以移转标的物权利的方式,确保受担保债权的实现。传统法学理论认为,让与担保与抵押权制度的不同之点,仅在于后者是以设定定限物权的方式,来确保实现与让与担保制度同样的目的。至于两者之间的这一点不同,是否能够最终成立,容留待后文答复(2)。法制史上,让与担保起源甚早。据考证,这一制度之源头可以溯及距今约三千年的古罗马法时代。时至近代,各国于制定民法典时大多未规定让与担保制度,但其后随着各国社会经济之发展而涌现的对于融资担保的极大需求,最终促使各国以采判例法的方式建立起了存在于法典之外的让与担保制度。笔者总结让与担保的去之复来的这段法制历史认为,让与担保制度历经了一个“从有到无”继而又“从无到有”的历史发展过程。所谓的“从有到无”,即史上曾经存在的让与担保制度因近代民法法典化运动而消失的史实;所谓的“从无到有”,即因法典化而消失了的让与担保制度,又因应社会发展之亟需,在民法法典化国家以判例法形式得以复苏,并由此形成了法典内的担保物权制度与法典外的让与担保物权制度并存的局面。那么,如何解释让与担保制度这段近乎戏剧般的演变史呢?笔者认为,让与担保制度的演进史与民法法典化时代的物权法定主义密切相关(1)。可以说,不论是让与担保制度的“从有到无”还是其“从无到有”,都是物权法定主义“惹的祸”。先看让与担保制度的“从有到无”。如前文所言,让与担保制度在近代法典化之前是“有”的,并且可以追溯到罗马法时代。但这一从来就“有”的担保物权制度却因近代民法法典化运动而遭致了“无”的结果。人们不禁要问,为何法典化导致了让与担保制度的“无”?笔者认为,这与让与担保制度固有的缺陷有关。最初的让与担保制度就是产生于罗马法幼稚时期的信托制度,即当事人一方用市民法规定的要式买卖或拟诉弃权的方式,将要式物的所有权形式上转移给当事人另一方,但仍保留对要式物的占有;另一方则凭信用,在约定的条件成就时,将该要式物的所有权返还给原物的所有人。罗马法上的信托制度在担保债权的实现方面曾发挥过积极的作用,但终因该制度自身存在难以克服的缺陷,而最终在法典化时代到来之时,再难以发挥作用。罗马法上的信托制度即让与担保制度的主要缺陷是,债权人对信托物所有权的享有缺失公示表现形式。由是原因,造成了作为让与担保制度的后继者即抵押权制度的运行效果也并不理想。盖担保物权非有绝对效力不能达其设定目的,而要使其具有绝对的效力,非有公示方法不可。然罗马法既承认让与担保(后期为抵押权)有物权效力,又使其缺失公示方法,故而在抵押物不移转占有的情况下,抵押物极易与抵押人的其他财产相混淆,因而一旦抵押人转让抵押物与第三人,则抵押权人的追及权就难以实现;同时,由于抵押登记制度的缺失,在同一物上设定数个抵押权时,抵押人完全有可能与后顺位抵押权人串通,提前其抵押设定的日期,从而损害前顺位抵押权人的利益。所以,罗马法上作为让与担保制度的后继者的抵押权制度,因其严重忽视了交易安全利益,是一种极其危险的物的担保。也就是说,罗马法上的让与担保制度若不与登记制度相配合,难以为继。作为让与担保制度后继形式的抵押权制度,也具有同样的劣势,因而需伴以登记制度相佐。近代民法法典化运动为担保物权与公示制度的密切结合创造了机会。基于对交易安全的切实追求,《法国民法典》、《德国民法典》以及《日本民法典》都贯彻了担保物权设立的公示立法主义,尽管或者被规定为公示生效主义或者被规定为公示对抗主义。如此一来,发端于罗马法的让与担保制度就在大陆法系各国的法典法中最终演变为以登记为公示方式的不动产抵押权制度和以占有移转为公示方式的动产质权制度。除此法定担保物权类型之外的其他担保物权形式,就因民法典没有将其纳入其中而被废止———物权法定主义发挥作用的结果。因此,当各国新的民法典颁布并实施之际,也正是传统的让与担保等非法定担保物权类型及其演变形式寿终正寝之时。而导致这一结果的,恰是民法典中“物权,除本法或其他法律有规定者外,不得创设”的明文规定(2)。既然让与担保制度经过法典化的改造部分纳入到了民法典之中,则没有纳入民法典的那些部分,就因物权法定主义的缘故而不成其为物权了。由此,让与担保制度实现了“从有到无”。再看让与担保制度的“从无到有”。传统的意定担保物权制度,经过法典化的类型整理,规矩的表现为以登记方式公示的不动产抵押权制度(以及部分特殊动产抵押)和以占有方式公示的质权制度。这一法律制度安排虽有其保障交易安全的优点,但其潜在的缺点却在日后愈显突出,尤其随着融资需求的不断膨胀,这些缺点就更加弥彰。这主要表现在动产质权设定上的出质人丧失质物占有所造成的质物用益价值的减损,以及质权人占有质物所徒增的管理质物的费用和麻烦。因此,在法典之外创设一种非移转占有的动产担保物权制度,就是法典化时代后期经济社会实践对法制完善提出的新要求。所以,大陆法系各国对在法典化后法律实践中复出的让与担保制度,逐渐地予以接纳和承认,并最终以判例法的方式建立起了这一制度。由此,动产担保物权的法典内质权制度和法典外让与担保制度得以确立。而此等法典外的让与担保制度,恰是让与担保的近代民法法典化改造之时,没有被纳入到民法典的那些部分。所以,近代法典化的国家如德、法、瑞、日等,均采典型担保物权与非典型担保物权的并行立法体例,就不足为怪了。对让与担保制度的此等历史事实,林文也予以客观认可。但林文认可这段历史的逻辑目的在于论证我国动产抵押制度的不科学。而这一点恰是笔者后文所反对的。所以,笔者认为,不论是让与担保的“从有到无”,还是其“从无到有”,皆“祸起”于“物权法定主义”———非经法律规定的物权不是物权,以及因司法实践对让与担保制度的法典体系外承认而被判例和学说确立的“物权法定主义缓和”。对于让与担保的这段老途历路,作为后法治的中国进行物权立法时,还有必要回到过去吗?尤其是还有必要重蹈法、德、瑞等国民事立法的老路吗?古语云:条条大路通罗马。对于中国这个后法典化的国度而言,我们若还有其途径可以“通向罗马”的话,重复老路就成了或然的选项,并且,如果我们所选择的道路更加直接、便利、科学的话,老路子就注定要被舍弃(1)。所以,当林文得出“回头看、走老路”的结论时,我们之间就有了需要商榷的问题了———这样的选项是否有必要以及无他路可走之必经。二、异“名”的传递:担保物权是完全物权,而非总物权林文之所以得出上述结论,关键的原因在于其认为,我国现有物权法律制度体系所形成的动产抵押制度有诸多的缺陷,进而认为应当在学理上和实践上承认让与担保制度并以之替代动产抵押。林文如能得出上述结论,其立论的前提又应当是,我国现有的动产抵押制度不同于动产让与担保制度,尽管其文字表述对此模棱两可。传统的担保物权理论也认为,动产抵押是以设定定限物权为其构造形态的典型担保物权,让与担保则是以移转完全物权为其构造形态的非典型担保物权。所以,就两者的逻辑方面乍看起来,动产抵押权似应迥乎让与担保。但《物权法》最终确立选择动产抵押制度并取消曾经提出的让与担保建议草案,并非没有道理(3)。笔者认为,在《物权法》规定动产抵押制度之后,让与担保之名所指示的“实”,可因接受动产抵押权的指示,而使其丧失独立性(4)。也就是说,法律制度本身所要求的体系性、逻辑性,使得“让与担保”制度在《物权法》担保物权编中失去了独立存在的意义。要成就这一结论,有两点颇为关键:一是大陆法系的所有权理论,二是动产担保物权的占有公示制度。就所有权理论而言,大陆法系向来采单一、绝对、抽象所有权学说。这一学说对社会生活实践中发展起来的一些所谓“非典型动产担保物权”,如让与担保、所有权保留以及信托占有等担保物权制度,在解释、说明其内、外部法律关系时,遇到了理论上极大的障碍:如在“让与担保”这一动产担保物权的制度构造中,法律虽规定受让人取得让与物的所有权,但究其实质,“名”为所有权者“实”为担保物权——受让人所取得的仅是对让与物所有权的期待权即担保物权;让与人仍享有对让与物所有权回购的权利——受让人在对外关系上虽取得让与物的所有权,但其在债务履行期届满前负有不得处分该让与物的义务,受让人对该让与物只能在担保目的范围内行使权利。与此同时,让与人虽失其对让与物的所有权,但却仍保留让与物的处分权——在让与担保存续期间可以移转让与物的所有权。因此,所谓的让与担保,其在与抵押权的比较中,只不过是“名”一方面的不同罢了,两者在法律关系的“实”一方面差异甚微。但如果按照“所有权”让与的逻辑探究其法律关系,则大陆法系的所有权理论将无力解析让与担保与抵押权之间,异“名”遮掩下的同“实”。就动产担保物权的公示制度而言,传统物权立法向来规定,动产物权(当然也包括动产担保物权)只能以对物之占有或占有移转作为其权利享有之公示方式。所以,创设动产担保物权如动产质权,也只能以移转动产之占有为其生成之必要条件(1)。但就让与担保制度而言,其间就出现了不和谐:受让人对让与物(即担保物)所享有的所有权(即笔者认定的担保物权)通常无以公示方式表达。由此,便造成了“表面所有权”问题,严重影响了市场交易安全(2)。症结所在,出路所依。我们的法律思维时常落后于时代发展,惯于以过时了的法学理论释解日新的法律生活。就让与担保制度而言,其曾经的辉煌历史和当今社会的夹缝适存,并不能说明其就具备在《物权法》中成章立节的条件。《物权法》章节之“名”的编排,须受事物本身“实”的规定性和法律制度的逻辑性、体系性等方面的规律。缘于大陆法系所有权的绝对性和单一性,在用其解释让与担保制度时,就极显捉襟见肘。悉心研究之后,我们会发现,其间有一个认识上的错误阻碍了我们应早为之的选择:在让与担保制度,担保债权实现的是债权人对让与物的所有权。当我们将让与担保更名为抵押权时,担保债权实现的则是债权人对让与物的抵押权。同为担保债权实现,一者为债权人的所有权人地位,一者为债权人的抵押权人地位,难道它们之间真的有何不同?正是对这一问题的追问,我们发现了一个学理错误:传统的物权法理论向有戒律———所有权是完全物权,担保物权是定限物权。在这一戒律之下,若将让与担保制度转化为抵押权制度时,其逻辑的结果是,债权人的地位降等了。但现实法律生活给出的答案却并非如此———不论是基于让与担保享有对让与物的所有权,还是基于抵押享有对抵押物的抵押权,债权人担保债权实现的能力没有悬殊。既然如此,那所谓的担保物权是定限物权的戒律又当如何解释?其实,在债权人不能实现债权之时,其实行抵押权处分担保物的权利,在其属性上就是在行使担保物所有权人的权利——对担保物的处分权(3)。就是说,所谓的抵押权这一担保物权类型,在很多情况下(如对动产担保物的抵押权),就是一个附实现条件的完全物权即所有权。其间的道理并不复杂:如果抵押权人不享有对担保物的所有权,其如何能够让渡一个所有权与受让人并获得价金以担保未清偿债务履行!对于动产,世界各国的立法通例一般是,不于其上设立动产用益物权(4)。所以,以动产为标的物的担保物权,就其性质而言,担保权人所享有的,就只能是对担保物的附条件所有权。之所以须以处分担保物所得价金实现其担保债权,用意并非在于担保权人不能以获得担保物所有权的形式实现其担保权利,而在于以此权利行使之限制谋求实现另外的法律目的——获得担保物处分的合理价金。所以,“折价”作为担保物权实现的一种补充方式,其从来没有被拒于担保法门外。社会生活的复杂性、多样性,使得法律制度设计在追求实现一种目的时,丝毫不敢忽视强行法的刚性对社会生活秩序的破坏性冲击。必须承认,在某些时候,良好的愿望未必带来良好的社会效果(5)。就在债权人以折价方式实现其抵押权时,其作为担保物所有权人的法律地位,便得以朴素的形式为常人所能感知了。但法学理论在强调担保物权实现途径的拍卖和变卖方式时,特地渲染了一种用意,并因此不自觉地淡化了另一样图景,这使得人们在透视担保物权的性质时,常常有如“雾里看花、水中望月”之感。因此,“担保权是定限物权”这种说法不能说一点道理没有,但其中定有误导理解法律的缺憾。接下来,我们再看看动产担保物权的公示问题。传统物权法理论认为,不动产物权以登记为其公示方式,动产物权以占有为其公示方式。并且,占有作为动产物权的公示方式,是由动产物权的性质决定的(6)。言外之意是,动产物权依其性质似乎不能以登记为其公示方式。教科书上的话,常常被初习者作为经典戒律刻记在最初的记忆里。就动产物权而言,当我们谈其公示方式的时候,最好事先要界定清楚是针对哪一种动产物权类型的公示———是动产所有权还是动产担保物权?就可能性而言,动产所有权并非不能以登记公示方式表达其存在,但这样做的成本太高,因而其从来未被哪一个国家的立法采行。当动产所有权以占有为其存在公示方式时,占有作为动产担保物权存在的公示方式,就失去了以积极推定方式来表达的机会(1)。同时,动产担保物权人因动产占有所形成的所有权虚像,又给动产所有权人的权利保护增加了隐患。当然,因动产占有的移转所造成无法用益,以及因对担保物的占有徒增的管理上的麻烦,都会使占有之动产担保物权公示方式不能令人满意!与以占有移转创设动产担保物权所造成的上述诸多弊端相对照,法律生活经验却不断地提醒人们,以登记表现动产担保物权未必就不好,尤其当动产物权的价值较高或其使用价值对其所有权人须臾不可丧失,或其登记手续简便且费用低廉时。特别地,当社会能够提供便捷的动产担保物权登记、公示系统时,以登记方式表达动产担保物权,就是水到渠成之事。正如美洲国家组织对其成员国的要求一样,“创设单一的和统一形式的登记系统”成为设立并实施“动产担保交易法”的核心或关键所在(2)。当然,动产担保物权登记系统的建立和运转,与传统动产担保物权的占有公示制度可以并行不悖、互济互补、各有侧重。《物权法》并非没有建立动产之上担保物权的登记、占有公示制度,其不足仅在于没有建立统一的动产担保物权的公示制度。所以,在《物权法》全面规定动产抵押权之后,动产抵押制度之“实”就已经包括让与担保之“实”。既如此,让与担保制度就没有再单独规定的必要了。其结果就是,动产抵押独坐物权法“典”之堂。三、不动产抵押权的公示效力林文悉数了动产抵押的种种不足:一是认为《物权法》将动产纳入抵押物的范畴,打乱了传统物权法固有的抵押权限设于不动产之上,动产之上仅得设定质权的严谨体系。二是认为将动产归入抵押物的范畴,也打破了民法关于不动产物权与动产物权的划分——动产抵押权若从抵押权的角度看,属不动产物权;若从抵押物的角度看,又属动产物权。这就给此类物权的公示带来了很大的困难。三是认为同一种类的物权(都是抵押权),公示方法相同(都是登记),公示效力却不同(分别为登记要件主义和登记对抗主义)的局面,导致了公示效力上的紊乱。四是认为动产抵押公示对抗效力的规定有违法理,因为不经公示的物权因其缺乏对抗第三人的效力而失却其物权属性。笔者认为,林文所认定的这些不足,都是不成立的。一是虽然传统担保物权法有严谨体系,但其体系没有什么不可以撼动的。恒变为事物存在之常态。尽管传统物权法将抵押权设定于不动产之上,将动产之上的意定担保物权限于质权,但动产之上设定抵押权从来就是各国民商事立法之通例,这主要表现在一些特殊动产如船舶、航空器及交通运输工具之上得设定抵押权的规定。所以,我们可以说担保物权有一种立法传统,但不可以说打破了立法传统就不好。法律制度是适用于社会法制实践的,对社会发展具有推动作用的法律制度就是好制度。尤其在大规模立法之时,这种变化更为经常。让与担保“从有到无”的历史正是法典化时代的杰作。当我国制定物权法时,借机建立一个更加科学和先进的担保物权体系,就是当然的选择。这个体系应是,担保物权分为不动产担保物权和动产担保物权,动产担保物权分为以登记公示的动产担保物权即动产抵押以及以移转占有公示的意定动产担保物权即质权,以及以法定原因产生的动产担保物权即留置权。所以,动产担保物权既有登记公示的,也有占有公示的;既有意定产生的,也有法定产生的。至于林文所谓的“动产抵押权从抵押权的角度看,属不动产物权;若从抵押物的角度看,又属动产物权”,这句话有一定道理,但如若定其罪为“打破了民法关于不动产物权与动产物权的划分”,则又是颠倒了因果———从实证法的角度考察,抵押权与不动产物权之间从来没有画上等号,至少在我国现有的法制体系下是这样。二是公示效力的不同也不会导致公示效力的紊乱。从我国《物权法》的规定来看,不动产抵押权采登记生效主义,动产抵押权采登记对抗主义(3)。这一立法规定,仅可以被说成是采取了不同的公示效力立法主义,但绝无被说成是“将使我国的司法实务在抵押权的公示效力问题上,面临矛盾的困境”。虽有公示效力之不同,但绝无因之而生矛盾。我国民事立法向来规定不动产抵押权采登记公示生效主义,特殊动产抵押权采登记公示对抗主义,从来也没有听哪位学者讲过这样的立法体例使司法事务面临了矛盾。难道仅仅扩大了动产抵押物的范围之后,就足以生发出矛盾?这样的结论,既无逻辑自足,亦无实例佐证。至于林文所言“台湾地区民法在不动产抵押上采取登记要件主义,而对动产抵押则采用登记对抗主义,因而形成了立法上的尴尬处境”,这种尴尬在台湾本土的实际生活中没有发生,不知林文所言的尴尬指何?三是动产抵押公示对抗效力的规定更没有违背法理。在我国,有一部分学者总秉持这样一种论调:物权是绝对权,具有对抗效力,所以,不具有对抗力的物权,就不是物权。这句话的前半句是对的,但其后半句就错了。林文也认为:“因为对抗效力是物权所特有的效力,而物权(法定物权除外)的对抗效力依赖于物权的公示。不公示的财产权利就不是物权,而是债权,债权是没有对抗效力的。既然如此,为何未登记的抵押权仅因合同签订在前,就优先于在后的未登记的抵押权呢?这在法理上是说不通的。”笔者向来认为物权就是物权,其无须以公示表彰。笔者在最近的一篇论文中对比了《担保法》第五十四条与《物权法》第一百九十九条,得出了与林文相反的结论:恰恰是《物权法》第一百九十九条的规定有违法理。《担保法》第五十四条关于“同一动产上存在数个抵押权时,如果数个抵押权均未登记,则按照抵押合同生效的时间来确定抵押权人的受偿顺序”的规定是符合法理的。当然,其立论之前提必然是,不经公示的物权也是物权(1)。因为,物权有事实物权和法律物权之分。与林文主张废除动产抵押制度并以让与担保替代之的观点不同的是,我们认为,我国现有的担保物权法律制度体系尤其是《物权法》确立的担保物权编体系,不是有严重不足而须被替代的问题,而是《物权法》担保物权编在立法设计时,步子迈得还太小,立法参酌的视野还太窄,因而创新不彻底的问题。笔者认为,在体系方面,我国担保物权体系可以重构为以下体例:担保物权分为不动产担保物权和动产担保物权;不动产担保物权采公示生效主义,不经公示的不动产担保物权仅具有债权效力;经公示的不动产担保物权按照登记的时间顺序决定其优先受偿次序。动产担保物权分为以登记公示的动产担保物权、以占有移转公示的动产担保物权,此二者均为意定动产担保物权;此外,动产担保物权还有以法定原因产生的留置权。以登记公示的动产担保物权采登记公示对抗主义,不经公示的动产担保物权也是物权,对恶意交易第三人也有对抗的效力。在优