非法律信息与法律的非法律化也许正在发生中国当代法学发展的一个概览

非法律信息与法律的非法律化也许正在发生中国当代法学发展的一个概览

一、法学学术影响的弱化《美国法律研究杂志》第2000年第二版是针对美国法律的专项资金。其中有一篇题为“非法律信息与法律的非法律化”的论文。该论文研究了美国最高法院、新泽西州最高法院以及其他一些法院之判决中引证的法律材料和非法律材料。研究发现,自50年代以来,不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了,而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。1看上去与这一点无关,但仔细琢磨起来有关的是,自1960年代以来,美国的法学界内,以“法律与XX”为题的学科以及这些学科的研究成果急剧增加。例如法律与经济学、法律与社会、法律与文学、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。其他学科如统计学、心理学、社会生物学的知识也大步侵入传统的法学领域。法学已经发生了一场革命性的变化。如今,美国最有影响的法学家,如果从引证率来看,几乎全是一些“混血儿”,而不是传统的法条主义法学家。2在著名的法律评论杂志上,法条主义的研究已经相对少见,其学术影响已经大大弱化。一个重要的证据是在1996和1997年两个各自独立的研究表明,在法学杂志中引证最多的文章居然是一位经济学家(科斯)的文章。3这种影响也同时波及到了法学教育领域。不仅法学院内的“法律与XX”的课程急剧增加(这意味着对于相关事实的关注在增加),而且教学方法上也开始变化。如今,在任何一所美国法学院中,法律经济学都是学生必修的课程,至少一些主要的法学院都开设了法律与文学、批判法学、女权主义法学等课程。在教学方法上,50-60年代,美国法学院的教学方法占主导地位的是哈佛大学法学院首创的苏格拉底式的案例教学法,只有耶鲁大学法学院是例外。而如今,越来越多的学校,有越来越多的课程采用了讲授、分析、论证的方法,数学公式普遍侵入了教室,案例教学法在法学教育中的普遍适用性不仅受到质疑,它在法学院的地位实际上也逐渐受到压缩和部分替代。4教学方法的变化并不仅仅是知识传授方法的变革,它其实更是法律知识的变革、研究方法的变革、法学思维方式的变革。这种种现象说明,虽然法学至今是一个独立的学科,但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。一些法学家已经对法学多年来所声称的自主性(autonomy)提出了怀疑。在他的法理学三部曲中,波斯纳在第一部中首先怀疑是否有一种与一般的实践理性不同的法律的实践理性;5在第二部著作中,他提出要“超越法律”;6而他干脆把自己的第三部著作界定为法律社会学著作。7波斯纳的30多部著作,数百篇论文,只要看看其书名或题目就足以证明这种特点:《老龄化与老人》、《性与理性》、《法律与文学》、《法律与道德理论的疑问》、《正义的经济学》、《法律的经济学分析》等。而在一个判决中,他甚至直接写入了数学公式。8这种现象并不限于波斯纳个人。例如,耶鲁法学院教授爱里克森在对美国加州地区的土地问题进行了深入细致的研究之后,对政府的法律规制提出了强烈的批评,指出了社会中存在着《没有法律的秩序》之可能和现实。9正是在这样的背景下,本文开始时提及的那篇论文作者才预测法律的未来,是“法律的非法律化”(delegalizationoflaw)。其实,追溯起来,早在一百多年前,霍姆斯就敏锐地察觉了当时刚刚开始的这一变化。在著名的《法律的道路》中,他就曾预言:“理性地研究法律,当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者,但未来属于统计学和经济学的研究者。”10而另一位著名法律家布兰代兹则称:“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌。”11当然这还只是美国的情况或趋势,欧洲的情况如何呢?我对欧洲的情况并不很了解。但也了解到,其他学科的知识已经或正在向法学全面渗透。精神病学、精神分析学、社会学、人类学、社会工作、哲学也在对法律产生重大的影响。12法学这个古老的学科正在失去其纯粹性。就在最强调法律自身内在逻辑的德国,就有一些重要的学者对韦伯的法律的形式理性化提出了质疑,主张形式化法律的实质化。13这些变化究竟在多大程度上影响了欧洲大陆的司法实践,我并不清楚。但是,司法历来是“保守”的,而且由于法律制度要求稳定,也应当有些“保守”。因此我们可以等待。二、法条主义和概念法学的实践追求在这个背景下,考察中国法学过去20多年的发展历史是有益的,会给人一些尽管还不那么确定的启示。由于各种原因,中国当代的法学发展所呈现的状态与国外的法学是很不同的。如果一定要划分阶段,20多年来,在我看来,大致可以分为三个阶段。一是1978年到整个80年代,但在某种程度上直到今天还在延续着。这一时期的主要任务可以说是拨乱反正,确立法学的自主地位,批判左倾错误。在此前,法律一直从属于政治,因此要确立法律作为一个独立的社会职业以及法学作为一个独立的学科地位,势必要从政治上论证这种合法性和正当性,这种法学话语批判了极左的政治话语,讨论了法律和法治的一些核心概念,但是在我看来,它又基本上是一种政治话语和传统的非实证的人文话语。其思想理论资源基本上是广义的法学(包括政治学),其中包括从孟德斯鸠、洛克、卢梭、马克思、美国联邦党人等,甚至包括后来的韦伯的理论、现代化理论等。但是严格说来,这些思想资源并不是近代意义上的、强调法律职业性的法律思想。我暂且称这一派为“政法法学”。政法话语推翻了极左政治话语,从政治上构建了法律话语的正当性,但如果没有法律本身的发展,法律还是找不着自身的话语和问题,找不到自己的“经济增长点”,就不得不讨论与其他学科共享的问题,法律就无法作为一个独立的学科得以真正形成和确立。大致从80年代中期开始,一直贯穿了整个90年代,法学开始了自己相对独立的发展。它在脱离流行政治话语的过程中不断创造自我的专业技术性话语。通过大量吸收外国,包括中国台湾地区的法学研究成果,中国法学开始了一个繁荣发展的时期。也是在这一时期,也许稍后,中国的法律职业也开始形成。法律职业的形成为这一法学流派的繁荣创造了决定性的先决条件,为这一法学学派产品的消费创造了极好、极广阔的市场。此后的10多年内可以说是一个法条主义或概念法学的时期。但是由于法条主义或概念法学在当下的中国法学界中有某种道德的或学术的贬义,因此我暂且称第二派为“诠释法学”。这一学派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题,注意研究现实生活中具体的法律问题。在中国市场经济发展和形成中,在中国律师业发展的推动下,诠释法学真正凸现了并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性,使得法律不再是一种政治理论话语,甚至也不再是政治话语的附庸,而是使它进入了社会实践,成为一种实践的话语。在这个意义上,我认为,它既是对政法法学的一种延续(在反对极左政治和空头政治的意义上),更是一种反拨(从意识形态走向技术)。这一派的主要理论资源是,《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》以及相关的理论学术著作,包括中国台湾诸如王泽鉴这样的学者的著作。14注意,我在此所列举的主要是民法。但这一法学倾向的影响面远远超出了民法;它包括了诸如刑法、各种诉讼法、行政法、知识产权法、公司法、证券法、房地产法等强调律师实务的部门法领域。大约从90年代中期开始,中国法学界又出现了一点新的气象。有一部分法学家,出于种种原因,不满足于对法条、概念的解释,试图探讨支撑法条背后的社会历史根据,探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及其构成这些状况的诸多社会条件。这一派可以暂且称之为社科学派,尽管我将在后面论及,其中的一些人实际更侧重人文,一些人更侧重社会科学,还有一部分人的研究甚至很容易与诠释法学派相混淆。这一派中有相当一部分来自前面的政法法学,在这个意义上,他们同上面提到的诠释法学学者一样,既是对政法法学的延伸和发展,同时在一定程度上也是一种反拨。他们不满足于仅仅用政治话语批判极左政治,希望对法律制度的发展变化有更深刻的了解。另一方面,或者是由于对于思想、理论或“学术性”的偏好,而努力寻求18、19甚至20世纪西方的人文(主要是政治哲学和道德哲学)的资源;15或者由于当年学习专业(理论法学或历史法学)的限制,也没有足够的意愿甚或能力进入诠释法学,因此进入法律理论、历史研究的领域——突出表现为广义的法律文化的研究。16面临着同样的或类似的问题,但还有一部分人更多走近了或走进了社会科学,包括经济学、社会学、人类学、社会生物学、社会理论、话语理论、文学批评理论等;相对说来,这些学者更注重当代社会科学的实证研究传统。17因此,尽管这一学派内部也是纷繁复杂,但其最大的共同特点就是——自觉地或迫不得已地——不把法律话语作为一个自给自足的体系,而是试图从法律话语与社会实践联系起来予以考察,考察其实践效果。他们对法律的批评更侧重于实证研究发现的因果关系,发现法律实践的制度条件,而不限于一般的政治批判或道德批判。构成这一学派的其实还有一部分部门法的学者,例如,以研究知识产权法为主的冯象,以研究民商法为主的方流芳,以及以或曾以研究程序法为主的顾培东、龙宗智、王亚新等人的研究,18都同时具备了法学理论和法律实务两方面的优势。事实上,这种类型的研究已经延伸到诸如网络法,金融法,乃至公司法等许多部门法。在这些部门法的研究中都很难以法条为主导了,也不是以诠释为主,而是必须高度关注现实的制度变迁。只要看一看民法、刑法的相对说来高度稳定的体系和概念,19再看一看诸如金融、网络之类“法律”著作在过去10年内的急剧变化或突然兴起,就可以看出这些部门法与民刑法之间的差别。尽管在这些部门法领域中,法条仍然是重要的,但法条仅仅是制约这些部门发展的重要制度条件之一,甚至未必是重要的制约,并且法条也要不断变化。确实,当金融制度在不断变化革新之际,在新的金融衍生工具不断繁殖之际,当金融市场不断扩展之际,金融交易的时空都在发生剧变之际,金融法的学者根本就无法仅仅关注一些法条、规则或原则,势必而且已经开始走出法条和概念,必须不断关注规则、制度的实际变化,关注法律的实际运作,关注经济学中金融理论的发展,关注新的金融法的理论和实践。20近年来,横空出世的网络法也是如此,它不仅很难纳入任何一个部门法,甚至很难依据现有的任何法律理论、原则、法条来有效处理;它必须具体地分析现实问题,提出某种具体的解决办法,考虑到网络带来的社会重大变化,并在此基础上作出某种其实有很大风险的预测和选择。再比如,当前比较普遍关心的关于司法制度和改革的研究,21也不可能仅仅关心法条、原则,而必须进行各种类型的研究。因此,这一流派的形成,即使是侧重社会科学理论的分支,也并不如同一些学者假定的那样是由于一些外来理论的推动,真正推动这一研究的是当代中国的社会问题和法律实践。例如,消费者权益保护中王海问题引出的消费者定义的问题,表面看来讨论的是消费者这个概念的本质,是一个法条主义的问题,是一个法律解释的问题,但实际是社会实践的需求界定了这一概念。在这一过程中,人们实际上不得不运用传统上并不属于法学的某些经济学、社会学理论,或者通过运用个人智慧实际获得了一些与这些非法学研究结果一致的结论。社会实践促动这一发展。这三个法学学派今天在不同程度上还共同存在,构筑了当代中国法学的基本格局。但首先必须指出,这三派研究的边界并不明确、清晰。甚至某一位学者的众多研究成果无法贴上一个共同的标签,他们的研究或多或少地横跨了两派甚至三派。例如王利明的新著《司法改革研究》,一方面明显有政法话语的成分,另一方面他的这一研究又与他的专长民法研究相联系,着重法条和概念层面的制度分析,有比较强的诠释法学的倾向;但是,他之所以研究这个问题,显然又与他对当代中国司法制度和中国现实的关切有关,在其法条和概念主导的分析中,不时会闪现出对制度运作的社会的考察和判断,尽管不够深入。又比如,梁治平的研究,其早期的著作22明显有很强的政治话语派色彩,中期转向文化研究,近年的研究,例如《清代习惯法》,则明显受到社会科学的一些影响。过去20多年的法学发展很快,研究成果也很多,在这里不可能一一列举,列举的也未必可以作为代表,即使作为代表也未必就是值得表彰的。而且还必须注意,这里的归类也仅仅是一种便于反思的分类,从不同的视角完全可以作出同样成立的然而非常不同的分类。三、法律的规则体系:技术导向的法律制度设计如果上面的分类可以成立,那么我们就可以看到三种不同的研究范式。所谓范式,大致可以说是指获得了一批坚定拥护者“学术共同体”,同时又为某个领域提供了比较稳定且有待解决的一组核心问题、解决问题的基本进路和共享规则的研究成果。23如果用这个概念来分析中国当代的法学研究,我们大致可以说政法法学的基本问题是要把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来,使之能够成为一个公众的、学术的话题。其方法大致是用新的、在当代具有政治合法性的话语抨击一些极左的信条,呼吁法学界的共同努力。但是,这种话语注定了仍然强调政治话语的合法性。因此其规则基本是政治的,而不是技术的或狭义的学术的。它的规则和评价标准是“政治正确”,例如法律本质,例如法治与法制之争,例如同国际接轨和法律移植。一般说来,这种学术讨论实现已经确定了正确的、不容置疑的概念或提法。而且关键也仅仅在于“提法”。诠释法学的核心问题是构建一个概念系统基本完整、自洽且能够有效传达和便于运用的法律规则体系。它是技术导向的,尽管它的实际功用并不仅限于技术。必须指出,它同样具有政治性,它是化解、颠覆极左政治、空头政治的有效武器。在市场经济导向的中国当代的社会改革和变革中,这种法律话语的发展和急剧繁衍,为社会的法律服务和法律作为世俗职业的发展提供了强大的且从总体看来是积极的动力,对于广大人民的社会生活具有巨大的社会意义。对于法学作为一个独立的学科之发展同样具有巨大的意义。其主要方法是概念分析,规则分析。其基本规则是法律实务的实际接受、巨大的社会实践效用以及概念逻辑上的严谨自洽。社科法学的核心问题是试图发现法律或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约,它不大关心提法的正确与否,甚至不满足于是否当下有用,而是试图发现“背后”或“内在”的道理。它有某种自觉的或不自觉的理论追求、求真意声或称知识霸权。由于其关心的不是具体的法律概念、体系和法条,它的视野实际势必有某种扩张性,而必须对社会各种制约或促成法律运作的各种社会因素有所了解,对与法律有关的某些学科的研究成果有所了解,在这一过程中,甚至不无可能形成某种从法律制度切入的一般社会理论或理论命题。然而,尽管这一派非常强调法律的学术性,但是它的关注说到底并不是为了学术而学术,而还是为了社会而学术。在这个层面上,它与其他两派学术其实没有根本的区别,只是由于社会条件的变化,它无需象政法法学那样以高调的或先验正确的政治态度强调法律。尽管同样强调法律是一个独立的学科,但是它与诠释法学也有所不同。诠释法学大致认为法律基本是一个自给自足的学科,而社科法学派认为法学和法律的发展必须不断从各个学科汲取新的知识。同样发现现实与规则的冲突,诠释法学派可能优先假定规则的优越,因此更多强调现实对于规则的服从;而社科法学派则力求不假定现实或规则任何之一具有天然的优先性,更多强调首先要理解现实与规则之间冲突的机理,在研究和发现现实的基础上作出调整规则或改变现实的判断。尽管都强调知识的重要性,诠释法学可能更重视对已有的法学知识的尊重,更多承继过去,而后者更强调对新的知识的发现和知识的发展,更多面向未来。这些特点可以说大致构成了社科话语派共同分享的规则。因此,毫不奇怪,在政法学派中一直都存在着政治上左和右的争论,论辩者往往会质疑论辩者的政治动机甚至政治道德等。而在后两个学术流派中,已经基本摒弃了这种从政治维度上展开的学术讨论,严格说来,左或右这样的概念已经不是这两个学派争论的核心问题,政治正确已经不是其研究成果的评判标准。只是由于习性或由于特定的功利,还不时有人会不留意地把实际属于政法学派的概念和命题带进学术争论中,从政治的角度评判学术论证。如果说,这三种学派的相继出现标志着法学学术范式的转换的话,那么,“政治正确”在后两派学术中的遗留,或者强调政治正确的政法话语不时还会侵入到后两类学术讨论中来,则意味着这种范式转换还并没有最终完成和确立。四、科学、法律、法学。在法律领域,科学由于专业的训练、研究方向以及可能还有个人的气质和偏好,我个人在许多法学家看来可能更多属于第三学派,但是我并不试图褒扬社科学派。相反,在我看来,这三派在当代社会都有或曾有过自己的社会功能。随着中国社会的发展变化,在我看来,政治话语派的在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代,事实上已经基本被取代,尽管这一派所关注的问题并不一定在社会中被湮灭。这一派所起到的社会功能有可能将为更多的非法律职业的知识分子所扮演,由社会活动家来扮演,而不是由学术法律人或实务法律人来扮演。因此,在这个意义上,并且也仅仅是在这个意义上,政法法学将逐渐在当代中国法学的舞台上随着中国社会的发展而隐退,随着法学研究的日益专业化而隐退,且仅仅是“隐退”而已。政治标签的翻新、自我排队和给他人排队的做法在法律学术界会变得越来越没有意义。但是,隐退并不意味着政法学派没有价值,而只是说,它已经基本完成了其历史使命。正如同美国60年代现实主义法学的隐退仅仅是因为美国的法学家都是现实主义者了。24在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是,这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说,它们的功能是互补的,尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。在我看来,诠释法学的主要功用将在于建立稳定的库恩意义上的“常规科学”,25它不仅是生产大量满足社会法律实务需求的法律人(包括学术法律人的初步训练)最主要装配流水线,而且它的精神产品往往直接关注法条、规则、文字,对在一个个具体案件中必须作出实在判断的职业法律人也非常有用。它有一个巨大的买方市场,同时也有一个巨大的以职业法律人为主体的维护这一常规科学的利益集团。因此,任何人以为所谓的学术优劣将决定的法学学术格局的人都会这种现实面前碰得鼻青眼肿。因为,在大众的消费文化占主导的现代工商业社会中,真正决定学术格局的是消费者,而不是生产者。这一点,不仅为西方的经验证明,而且中国港台以及近年来内地的大众文化的兴盛也已经证明了这一点。26但是社科法学必定会在中国占有相当重要的一席之地,甚至有可能比欧美国家的类似学科状况更为重要一些。原因首先是,任何一个社会都不会仅仅只有常规科学,总会有一些人更喜好打破沙锅问到底的,喜欢抬杠,有更多地好奇心,而不满足常规科学设定的轨迹。有这样的人,就一定会有这样的学问产生,尽管他们的市场未必很大。这种社科法学一般需要更多的智识性投入,并且在法律市场上经济回报率比较低,因此,不会有很多人进入这一领域;但也正因此,稀少又可能提升其在学术市场中的价值。其次,中国社会在许多方面都正处于一个转型期,并还会持续比较长的一段时间,而转型期的问题往往是常规科学难以回答的,必须更多地研究;中国同时又是一个政治经济文化发展不平衡的大国,外国的各类法律知识经验如能在中国适用,都必须有某种程度的验证、调试和修订,而这个工作也不是诠释法学家在其学科范式之内可以解决的。27而必须主要依赖社科法学学者在关注现实、注重实证研究的基础上来完成,甚至作出某些理论上的贡献。因此,社科法学更可能在法学领域中,而不是在法律领域中,扮演一个突出的角色。必须注意,在目前中国学术法律人甚至一般人的心目中,理论高于实务,学术高于实用。因此,我上述的一些更多属于猜想的预测可能会伤害一些主要是属于诠释学者的自尊心,可能认为——由于我自己的学术定位——我在王婆卖瓜自卖自夸,以一种虚幻的未来来激励现在的生存勇气。如果这样理解,那就是误解了我。在我看来,理论和实务,学术与实用,对于两者均同样需要的社会来说,并无高低贵贱之分,都只是三百六十行中的一行而已。我个人当然会有自己的学术追求,是我的立身之本;但是我也完全知道这仅仅是我个人的偏好而已,我无法站在一个“客观的”立场上,用一个客观的尺度衡量某种法学一定比另一种法学在绝对意义上价值更高。因此,我在做上面的分析时,丝毫不隐含对诠释法学的轻视或对社科法学的抬高。这里的分类对于广泛的法律、法学消费者来说,是没有意义的。因为,在他们看来,转用一位经济学家的话,那就是世界上只有两种法学,做得好的和做得不好的法学。因此,任何学者都无需为自己搭的车而沾沾自喜或闷闷不乐。即使我说了这些话,还是不能排除有人会作出其他理解,并展开我力求避免的对于法律学术发展无益的争论(甚至我这句话本身都有可能被当作争论的话题)。在中国这个太容易道德化的学术大环境中,哪怕是一个事实的描述,人们也会首先向其中注入然后再从中抽出价值的判断。但在说完这些话之后,我将不再在这一点上做更多解释。五、规则的变化上面的判断是基于我们这个世界的基本条件或目前的趋势不变才能成立。但是,我们的社会正在发生一些重大的变化。如果注意本文开始时引证的那篇文章,以及考察造成其讨论之现象发生的社会条件或原因,也许,我们甚至应当对社科法学的前景有一种更为“乐观”的态度。我知道对正在发生的事件作出预测是愚蠢的,十猜九不中,剩下的那一中也许还只是瞎猫碰上了死老鼠。预言者死了。但是我们既然生活在这样一个急剧变化的时代,如果有一定的事实根据,又不怕出丑,也许我们还是可以做某些预测;最多我们只是留给后人一个笑柄而已,而多少人曾经在这条路上倒下去了!我的关于社科法学的猜测是基于当代的信息技术和信息交流技术的高速发展,基于更多的专业化的实证研究成果的出现以及它们的方便获得。这些因素此刻正在改变我们的生活世界。如果这一点是可靠的,那么,可以预见法律在其专业化的同时又可能会变得更加非专业化,出现一个“法律的非法律化”悖论。法律会引证更多的社会科学、人文科学甚至自然科学的研究成果获得一个合理的解决纠纷的判决,而不是更多引证主要依赖政治性权威的法律材料和规则来获得一个合理的判决。会有更多的其他学科的学者逐渐加入到那个虚构出来的“法学共同体”中来。因为,从经济学上看,之所以需要法律,依赖规则,一个重要的原因是依据法律规则可以减少决策所必须的信息需求。而如果这些信息能够比较便利地获得,就没有理由一定要依赖政治合法性来决策。这只是也许。因为,信息的增加并不意味着信息的完全;而只要信息不完全,规则就总是需要的,法律因此就不可能被完全替代。在这个意义上,我并不相信会有哪一天“哲学王”的统治会成为现实,法治仍然是人类社会一个永恒的必须。这是从抽象的层面上看。但放到具体的层面,法律和法学则有可能发生巨大的变迁。由于信息的便利获得,至少在一些领域内,原先将不得不依赖规则的决定完全有可能更多依赖信息的获得而决定。例如,在没有DNA检测手段的某些刑事或民事案件审判中,可能就不得不依赖或更多依赖举证责任转移的规则来决定,而有了DNA手段,至少在某些案件中,则更可能就取决于一个简单的化验。又比如,如果生物学和化学研究发现某些人的违法犯罪确定与人的基因或