自体法理论在我国的应用

自体法理论在我国的应用

一自体法是准据法的一种延伸在中国，有许多不同的翻译方法可以称为“皮本法律”。较为普遍采用的译法是“自体法”,另外还有人译作“特有法”、“准据法”、“适当法”等。造成这种局面的原因,固然由于英文本身词意的庞杂,但主要还是因为人们对“properlaw”这个概念的内涵存在不同的理解。从英文看,proper一词含义甚广,中文译作“自体”只取一种含义,且只代表一种看法,除此之外,英国学者安顿(Anton)将proper一词译为适当,因此,properlaw是适当的法。我国的卢峻教授的观点与安顿相去不远。日本学者折茂丰在其专著《涉外不法行为法论》把它理解为固有的法。而将properlaw译为自体法的是我国著名国际私法学家韩德培教授于《中国大百科全书(法学卷)》中首先提出来的。这一主张接近折茂丰的看法。之所以将其译为自体法,其理由主要在于:首先,在英国学者的国际私法著作中,“proplelaw”与“applicablelaw”是同时出现在合同一章中的。如切希尔(Cheshire)和诺斯(North)的《国际私法》在详细介绍“properlaw”以后,当介绍《欧洲共同体合同义务法律适用公约》时,则采用了“applicablelaw”。这表明英国学者不认为二者是等同的;其次,英国学者对“properlaw”的解释是“合同自体法是英国和其它国家法院用以解决合同义务所适用的法律。”这虽然表明合同自体法与合同准据法具有相同作用,但是,这二者还是有区别的。“自体法”和“准据法”的最终目的虽然都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务,但“准据法”是指经过冲突规范指引用来确定涉外民事关系的某个国家的民商实体法,它是依据某一冲突规范中的连结点,结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“自体法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方法,其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”,或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”。自体法的理论是以最密切联系说为基础的,通过最密切联系地来寻找准据法,所适用的准据法与其说是最密切联系地的法律,不如说是法律关系本身所要求适用的法律。因此,将properlaw译为自体法,才可以使人们明白法律关系与准据法之间的内在一致性,自体法理论的核心就在于揭示这一内在一致性。由此可见,自体法与准据法有密切的关系,两者常发生交叉和重叠。自体法表示的是准据法的一种应有或固有状态,即自体法是具体准据法确定前的一种可能状态,当这种可能变成现实时,自体法即是准据法。也就是说,我们可以认为自体法是准据法的前身,准据法则是自体法的一种延伸。综上所述,自体法是指某一法律关系客观上要求适用的法律。二自体法理论的不足以及其他自体法作为确定准据法的原则、规则和方法,必然同业已形成的冲突法的各种制度存在着某种关系。所以,在探讨自体法理论时,有必要对与冲突法制度的关系问题作些分析。1.自体法理论不承认反致。戴西和莫里斯指出:“在合同法中不存在反致。适用自体法,要么因为当事人选择了它,要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下,必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则,而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系,而不是与法律冲突规则的联系。”有趣的是,赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道:“……对于明白选定英国法为运货单之适当法,并无理由否定其效力。因此,‘英国有关法律冲突之法规,应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是,此案的判决,一向被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则,并不是在适当法中采用反致制度的先例,而且,学者们对赖特法官的这段文字也一致给予批评,认为是其“失言”所致。由此可见,自体法理论不承认反致,这是毫无疑问的。我国最高人民法院《解答》第2条第5款规定,当事人协商选择的或者人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突法和程序法。即排除了反致的适用。2.在自体法理论中,限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是联合使用的。在使用该理论时,往往要求当事人选择的准据法不得违反法院地国的公共秩序,主观上必须是善意的,不得合谋、欺诈等。如英国法律适用原则中指出:“除非它是非法的,或者违背公共政策,或者明显规避另外本应适用的法律”,那么,当事人的选择是有效的。莫里斯说,为防止当事人规避法律,必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内,尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定,因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。学者们主张,在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样,就把“意思自治原则”和“最密切联系原则”二者联系起来,使自体法理论的结构更加严谨。如果当事人所选择的法律的内容违背了一国的公共秩序和强制性法规,那么,这种选择就不是“善意的、合法的”,也就必然在禁止之列。3.自体法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面,在自体法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如,何谓最密切联系;与当事人有最密切联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系;什么是当事人的默示的意图,如何认定当事人默示的意图,等等。对这些问题都需要一个识别的过程。另一方面,自体法理论对识别制度也有一定影响,尤其是自体法理论中的最密切联系原则,在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。可以说,自体法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。使用这个标准,不是单纯从法律的角度去识别,而是根据案件的具体情况和实际需要,灵活地进行裁量,从而合理地解决识别问题。三当事人意图适用法律时的主观论证自体法理论发端于合同领域,后来又扩展到侵权行为领域及其他领域。合同自体法理论是英国学者戴西(A.V.Dicey)在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中首先提出的。但该理论是由意思自治说演变而来,所以它可以溯源至法国16世纪的查理士·杜摩林(CharlesDumoulin),到17世纪又为荷兰法学家所肯定。但也有人认为是韦斯特累克(JohnWestlake)于1858年所著《国际私法论》中首创。他说,“一个合同违反其自体法时即为无效”。但他对合同自体法的含义并未作任何说明,只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的哪个国家的法律。究竟是谁提出了自体法理论并不重要,重要的是他们对涉外法律适用问题有着不同的主张,正是由这种不同的主张导致了合同自体法领域中长期存在“主观论”和“客观论”之争。1.戴西是典型的主观论的代表,他认为,合同的自体法是指“契约当事人意欲使契约受它支配的法律”。这意味者,合同的准据法应为当事人明示选择、默示选择或法官的“假设选择”的法律。戴西的主观论至少在1939年以前十分盛行。它通常被概括为两条规则:第一,如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律,那么就适用该法律体系;第二,如果他们没有约定,就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中,阿特肯法官(LordAtkin)明确表达了主观论者的观点:“就合同的自体法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善的解决,那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定,如果有的话,那将是确定性的。如果没有被表示的意图,这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设。”但是,主观论者的上述主张存在两个明显的缺陷。首先,如果当事人不曾选择法律,那么,这种假设的过程是纯粹的虚构。在当事人没有明确选择法律的情况下,主观论者往往使用所谓“默示意图”和“假设意图”来确定合同的准据法。所谓默示意图,是指未被表达出来的当事人的意图。而假设意图则实质上是法官的意图,是法官站在当事人的立场上,或站在一个公正而正常的人的立场上,设想当事人各方可能会进行的法律选择。但是在运用所谓“假设意图”的场合,当事人实际并没有注意到有法律选择的必要性,也根本没有选择法律的意图,所以,“假设意图”是纯属虚构。其次,明确的法律选择是“确定性的”让人怀疑,该理论是否考虑到当事人进行欺骗或规避法律的可能性。关于后一个缺陷,在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”,被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明,当事人选择法律的自由是有限制的,它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。2.客观论的代表为莫里斯等人,他们主张运用最密切联系原则和最真实联系的标准来确定合同的自体法。这一主张在二战后的一段时间里明显占有优势,并得到了英国司法界的支持。西蒙法官(LordSimonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦案中明确表达了客观论者的观点,他指出,合同的自体法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”西蒙的这个意见,后来被许多判决所接受。当然,客观论者并不否认当事人选择法律的权利。但他们坚决主张,当事人的选择应严格地被控制在同交易本身有联系的法律的范围之内,并且不允许违背与交易有最密切和最真实的联系的法律。客观论者也面临一个很棘手的问题,那就是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此,切希尔在其《国际合同》一书中指出,最密切和最真实联系的原则,“使选择将支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上,这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性,就可使合同定位(或场所化)……。合同从性质上讲是抽象的,是很难定位的。但如果他触及或关联到数国,几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家,合同正是自然的归属于那个法律,并应在总体上服从于那个法律……自体法(的确定)依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素,这些因素可能量多且分散,但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心(或中央),其法律并因此成为支配合同的法律”。可见,切希尔认为,与合同有最密切和最真实联系的法律,是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出,缔约地、履约地、住所(居所)地、营业地、当事人或者他们代理人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍,以及合同使用术语、合同的内容、有关仲裁的根据、清付或担保债务的条款,以及与前一交易的关系,等等,都可作为判断是否存在最密切联系的依据。反对者则认为,采用最密切联系原则的方法会给法官造成一种错觉,即与合同有密切联系的国家,就是联结因素最稠密地集中的国家。结果,运用这一方法成了简单的数学计算。况且,在许多因素都均匀地分布在几个国家时,认为某一个或某几个因素高于其他因素,也未免过于武断。再者,它也为法官滥用权利提供了条件。因为“供判断的因素越多,也就越容易掺杂法官主观的意见”。因此,在后来修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第十版时,开始把主观论和客观论结合起来,主张以意思自治为主,而以最密切联系为辅。从此,混合论在英国占据了统治地位。其内容可概括为下列三原则:首先,法院应查明当事人之间是否有明示的法律选择,如果有,则适用该法律;其次,如果当事人没有明示的法律选择,则看是否有默示的法律选择,如法官能站在当事人的立场上,公正而合理地推断出他们打算选择的法律,那么,该法律也应被适用;再次,当上述两种情况都不存在时,应适用与合同有最密切最真实联系的法律。尽管混合论兼采主观论和客观论之长,同时也不可避免地具有前两者无法克服的缺陷。但它已普遍为各国所接受。合同自体法理论在我国立法中也有所体现。立法方面主要表现在以下法规中:1999年《合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1986年《民法通则》第145条:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1992年《海商法》第269条:“合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”国外立法如1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款:“合同得受当事人选择之法律支配。选择法律必须是明示的,或者必须从合同条款或从实际情况中明显看出这种选择。”1988年《瑞士联邦国际私法》第117条规定:“(一)没有选择法律时,合同由合同与之有最密切联系的国家的法律支配。(二)应作特征性履行的当事人一方的习惯居所地国家,或者,如果合同是在进行行业或交易活动中订立的,其营业地国家视为与之有最密切的联系。”此外,国际条约如《1980罗马公约》第3-4条和1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第7条均采用了自体法理论,这无疑反映了当今国际私法立法的新趋向。四从a到b:从侵权行为自体法到网络实名的改变在合同自体法理论发展中期,随着“最密切和最真实联系”标准的确立,侵权行为自体法理论也开始登上历史的舞台。1951年,英国著名国际私法学家莫里斯在《哈佛法律评论》上发表了一篇题为《论侵权行为自体法》的论文,首先将自体法的概念引入侵权行为领域并形成一种理论。莫里斯指出,侵权行为复杂多样,一概适用侵权行为地法,很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义。他从合同自体法的客观论,即最密切联系原则中吸取了新的思想,从而创立了侵权行为自体法的学说。从商业角度看,英国法院通过采取合同自体法的学说,用来解决被告是否对其违约行为承担责任的问题,已经取得了比较方便和理想的结果。而从社会角度来看,采用自体法理论用以解决被告是否对侵权行为承担责任的问题,也是方便和理想的。侵权行为自体法是指,侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律。尽管在一般情况下,法院并不需要到侵权行为地以外的地方去寻找准据法,但是仍然应该有一个足够广泛和灵活的冲突规范,既能适用于一般的场合又能适用于例外的情况,而侵权行为自体法理论正好满足这种要求。因为,“侵权行为自体法”这一理论可以使法院在司法实践中把各种不同情况的侵权诉讼分别进行处理,并能使法院对个案所包括的各种社会因素作出充分的分析和考虑。那么,该理论是如何实现对传统的侵权行为地法的否定呢?自体法理论改变了对侵权行为地这一联结因素的考虑角度,即从地理环境的角度转变到社会环境的角度,使当事人的住所或惯常居所等因素可以成为法律关系与准据法之间的联结因素。而传统的规则是把侵权行为地视为一种不可改变的地理因素,并赋予其以决定其它一切因素的能量和意义。自体法理论就是通过这样的方式,完成了对侵权行为地法的否定。本世纪50年代后期至70年代初的美国冲突法“革命”,也正是从侵权法领域首先掀起来的。这场“革命”的结果便是产生了美国第二部《冲突法重述》。第二部《重述》的成功之处,即以“最密切联系原则”这一理论基础代替了作为第一部《重述》理论基础的“既得权”学说。其在侵权行为的法律适用方面,也采用了最密切联系学说,亦即采用“侵权行为自体法”作为准据法。《美国冲突法重述(第二次)》规定,在侵权行为案中应予考虑的因素有:1.损害发生地;2.加害行为发生地;3.当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;4.当事人之间有联系时对其联系最集中的地方。以上这些联系应按其对特定问题的重要程度加以衡量。采用这一新的冲突原则的最有名的案件,是1963年纽约州法院审理的巴布科克诉杰克逊案(Babcockv.Jackson)。此案被看作是侵权行为准据法革命性改变的里程碑。在英国,侵权行为自体法理论显然比不上其在美国的待遇。长期以来,英国法院一直奉行双重可诉原则。直到1971年,英国法院在审理博伊斯诉查普林案(Boysv.Chaplin)中,才有两名法官(HodsonandWilberforce占少数)接受了莫里斯的理论。即使如此,英国的另外两位学者,诺斯和韦伯(Webb),从相反的角度指出,博伊斯案给侵权行为自体法理论敲响了丧钟,在英国法学界没有侵权行为自体法理论的位置。尽管如此,由于该学说以比较具有弹性的“侵权行为自体法”取代刚性的“侵权行为地法”,更符合国际私法选择准据法的原则—以与案件有最密切联系的国家的法律为准据法。涉外案件通常涉及两个以上的国家,而这两个以上国家的法律是否与该案的解决存在利害关系,若有利害关系,孰弱孰强。对于这些问题,则应就争执的问题,案件的事实,事实间的关系以及当事人与关系国的关系作个案的分析比较,这一点远非刚性原则所能做到,唯“侵权行为自体法说”可补救刚性原则之弊,赋予法官较多自由,以寻