2023年研究生类研究生入学考试专业课民法学历年高频考题带答案难题附详解

2023年研究生类研究生入学考试专业课民法学历年高频考题带答案难题附详解（图片大小可自由调整）第1卷一.历年考点试题黑钻版(共50题)1.诉讼时效之客体2.被继承人遗产清偿债务的原则。3.法人实在说4.债的适当履行原则5.民事法律事实构成6.说说《合同法》中第68条、第69条中的不安抗辩权与第108规定预期违约制度之间的联系?7.简述债的概念以及发生的根据。8.不当得利9.简述法定继承人的范围及继承顺序。10.辨析：租赁合同可以随意解除，不用承担违约责任。11.简述过错责任原则与无过错责任原则的含义及区别。12.民事责任13.权利质权和动产质权14.《合同法》第45条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”《合同法》第93条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”试比较这两条的异同，并举例分析。15.产品责任16.同一债权同时设定抵押担保与保证担保时的债权实现方式。17.债的概念18.辨析：享有民事权利的民事主体均可享有民事权利和承担民事义务。19.简要说明权利质押的客体范围。20.有限合伙设立的条件。21.论合同责任中的损害赔偿。22.简述《物权法》中不动产登记制度的内容。23.简述超越目的范围的法人行为的效力。24.判断：无权代理中被代理人的追认权系请求权。25.试论民事权利、民事义务、民事责任的相互关系。26.我国《合同法》第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”请就该项规定的立法理由做出说明和评价。27.债的概念28.监护终止的原因有哪些?29.甲与乙签定一房屋买卖合同，甲交付房屋、乙支付价金，但未到民政部门登记。后甲将房屋转卖于丙，登记。但丙未支付价金。丙起诉乙，要求返还房屋，乙反诉丙，请求法院宣判甲丙合同无效。

请提出你的意见并说明理由。30.以内容为标准对民事权利进行分类。31.债务承担32.简述肖像权和其法律性质。33.试定位并分析下列法条中规定的责任。

《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”34.违约金及其与其他违约责任形式(强制履行、定金、损害赔偿、解除合同)的比较。35.辨析：民事诉讼中的代理不属于民法上的代理。36.马某于2000年与新兴房地产开发公司签定的“拆迁回迁协议”规定：新兴房地产公司为了在马某住房所在地从事经许可开发的商住房建设，需拆迁马某家三间平房，故给予马某如下补偿：(1)准许马某在新房(牡丹园)建成后回迁：(2)马某回迁后，安置在为其预留的B栋101室、102室居住；(3)马某可获得回迁房的产权，新兴公司不再另行支付拆迁费。

2002年4月初，新房建成，新兴公司却通知马某，101室已安排周某居住，希望马某改迁102室和103室。马某不同意换房。双方几次协商不成，马某于4月中旬强行搬进101室和102室，并在101室和102室周围砌了一道围墙，将围墙门开向楼房的背面。新兴公司则以不换房就不给办理产权证相威胁。由于一楼正门被围在马家围墙内，其他住户虽可由大厅的电梯上下，但逢停电或有大件物品需经楼梯上下时，却面临“无路可走”的窘境。为此，其纷纷要求新兴公司解决与马某的纠纷或另行建造楼梯。新兴公司认为自己只是开发商，牡丹园已交由物业管理公司管理，住户之间有什么纠纷应自己或通过物业管理公司解决。住户们遂又找物业管理公司交涉，但该公司也以纠纷是在其接管之前就已发生，自己只是一家物业管理公司，管不了开发、动迁的事情为由拒绝插手。无奈之下，住户们决定起诉到法院解决通行不便的纠纷。

请问：本案所涉纠纷的性质是什么?应当如何解决该纠纷?为什么?37.《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

请回答《合同法》所规定合同解除的类型，以及合同解除与违约损害赔偿之间的关系，并进一步分析合同解除后主张损害赔偿的范围应如何界定?38.2001年7月18日，牧民王正国在草原上放牧完毕后将自己的羊群赶回家。回家后发现羊群中多出了24只羊，这24只羊的主人为何人却并不为其所知晓，于是在第二天他便在当地的报纸上刊登启事寻找这24只羊的主人并呼唤其前来他家把这些羊领回，但在这一启事刊登后的7个月内该主人一直没有露面。在这7个月的时间里，那24只羊中有7只母羊各产下一只小羊，另有7只公羊于某日乘王正国疏忽偷逃至邻人庄稼地里啃食并踩坏了庄稼，王正国为此向邻人支付了一笔赔偿金。7个月后其主人赵建阳上门要求牵走那24只羊以及那7只小羊，王正国只同意他牵走那24只羊，而拒不同意他牵走那7只小羊，并且王正国既要求赵建阳承担其在这7个月内饲养这24只羊所花费的草料费，又要求他承担前面提到的那笔赔偿金，但赵建阳对王正国的这两项要求均予拒绝。

请你对这起事例中的各项争议逐一作法理分析。39.论物权变动的概念和原则。40.居间合同41.无权代理与表见代理42.侵权责任法草案(2009年8月20日修改稿)第二条对侵权责任做了概括性的规定，请评述这一规定。草案第二条：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”43.同一债权同时设定抵押担保与保证担保时的债权实现方式。44.辨析：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。这里的“一年”为诉讼时效期间。45.民事法律事实46.甲7月1日从乙公司花50万购买一辆进口韩国汽车，已付款交货，甲前去车管所上牌，结果因汽车生产厂家在汽车发动机编号上少打印4位，按照法律法规规定，无法在车管所登记取得行驶证，不能上路行驶。甲于是向乙公司提出解除合同、返还购车款及赔偿相应损失。但是乙公司坚持让甲再与车管所协调。没过多久，7月15日，天降大雨，将甲停放在路面上的该汽车严重损坏，价值减损到15万元。

请分析本案中的民事法律关系。47.甲、乙两公司在某农村信用合作社贷款50万，由丙提供担保，债务已届清偿期未还，甲、乙被提起诉讼，要求返还50万贷款和6万块钱的利息。该市中院判定丙也负连带赔偿责任，后执行庭先后十八次对丙的财产进行强制执行，共计76.7万元，其中包括一张5000元的收条(房地产评估的收条)，此外，还将丙的14套房产查封了36个月，而并没有拍卖、变卖，致使丙因此损失了15万多，后丙向甲、乙追偿，未果，在该中院起诉，法院判定甲、乙赔偿丙76.7万元及利息。甲、乙不服，提起上诉，理由为可被追偿额不应以强制执行单据所显示数额为准，只能以农村信用社开具的贷款收回凭证所示数额为依据。

该案件应该怎样处理，依据是什么?48.侵害名誉权行为的构成要件。49.宣告失踪与宣告死亡50.甲在2000年6月购买一套商品房，与妻子周某和小女儿乙共同居住。8月7日，甲与该小区的物业管理公司签订有关物业管理的“物业公约”，物业公司承担安全保护等物业管理义务，甲承担支付物业费的义务。由于物业管理公司只安排保安人员巡视安全，其监控设施没有经过有关部门验收而未正常使用，小区业主要求安装防护铁窗，物业也予以拒绝，造成安全防范的漏洞。2001年3月5日凌晨1时许，两名罪犯借小区一扇通往垃圾场的小铁门没有上锁一直敞开着的机会，闯入甲家，将乙奸淫后杀害。其中一名罪犯抓获归案，判处刑罚。在刑事附带民事诉讼中，甲索赔，判决该刑事被告人赔偿13246元，其余无能力赔偿。甲依据“物业公约”的约定，向法院提起民事诉讼，请求物业公司承担违约损害赔偿责任。法院判决物业公司违反合同约定的安全保障义务，承担违约损害赔偿4万元，对甲的精神损害赔偿请求不予支持。

试结合合同法和侵权行为法的基本理论，对上述案例进行评析。第1卷参考答案一.历年考点试题黑钻版1.参考答案：诉讼时效的适用范围，又称诉讼时效的客体。我国《民法通则》对诉讼时效的适用范围未作规定，但一般认为仅适用于请求权而不适用于支配权，也不适用于形成权。诉讼时效的适用范围包括：债权清求权；继承权请求权；物权请求权；人身权请求权；基于特殊身份而产生的请求权；基于不动产相邻关系的请求权；基于共有关系产生的请求权；停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产请求权。2.参考答案：我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”该法第34条规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”依上述规定，对被继承人债务的清偿，应当坚持以下原则：

(1)限定继承原则。限定继承，是指继承人对被继承人的遗产债务的清偿只以遗产的实际价值为限，除继承人自愿清偿者外，继承人对于超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。限定继承原则决定了继承人对遗产债务仅负有限的清偿责任，这是对“父债子还”原则的否定，也是公平原则的体现。

(2)保留必留份的原则。清偿被继承人的债务，应当为需要特殊照顾的继承人保留适当的遗产。继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足以清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按我国《继承法》第33条和《民事诉讼法》有关的规定清偿债务。

(3)清偿债务优先于执行遗赠的原则。执行遗赠须于清偿债务后进行，只有在清偿被继承人的债务之后，还有剩余财产时，遗赠才能得到执行；若遗产不足以清偿债务，则不能执行遗赠。

(4)继承人连带清偿责任原则。继承遗产的共同继承人对被继承人债务的清偿应负连带责任。被继承人的债权人得请求继承人的全体或者其中的一人或者数人清偿债务。3.参考答案：法人实在说是关于法人有无民事责任能力的学说，该说认为法人有民事责任能力。但其所持理由不尽相同：有的认为法人有意思能力，故法人有民事责任能力；有的认为法人机关的行为即为法人行为，即法人有民事责任能力；有的认为法人有民事责任能力系法律所明定。现代民法均规定法人应负损害赔偿责任。与法人实在说相对应的是法人拟制说，其认为法人无民事责任能力，所持理由也不尽相同。4.参考答案：适当履行原则，又称正确履行原则或者全面履行原则，是指当事人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。《合同法》第60条第1款表述为：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”适当履行原则要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等。5.参考答案：民事法律事实构成，又称为民事法律关系的结合，是指引起民事法律关系产生、变更和消灭的两个以上的民事法律事实。民事法律事实是由民事法律规定的，能够导致民事法律关系发生、变更与消灭的客观情况，通常称为法律事实。在实际生活中，有时一个民事法律事实就可以引起民事法律关系的发生、变更和消灭，有时则需要两个或者两个以上的民事法律事实。6.参考答案：我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

《合同法》第108条规定了预期违约，即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。预期违约原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同。预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。

(1)不安抗辩权与预期违约有相似之处，具体而言：

①都是在合同订立后至履行期届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险。

②都规定债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务。

③都赋予一定程度的解除合同的权利。在预期违约中，预见人可以直接解除合同，不安抗辩制度中先为给付方有权中止自己的履行，按《合同法》第68、69条的规定在对方未提供担保或经过一段期间，未对待给付，也赋予抗辩人解除合同的权利。

(2)二者也存在明显的不同，具体如下：

①两者的前提条件不同。对于不安履行抗辩来讲，其行使的前提条件之一是债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据显示对方可能不履行或无力履行，从而担心自己得不到对方的对待履行，也就形成了不安履行问题。所以，只有负有先履行合同义务的一方，才可以行使不安履行抗辩权。预期违约不存在这个限制，不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

②适用的范围不同。一般说来，行使不安履行抗辩权，主要适用于对方财产在订约后明显减少并有难为对待给付的可能；而预期违约适用的范围较广，不仅适用于对方财产明显减少的情况，也适用于债务人经济状况不佳、商业信誉不好、在准备履行以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。《合同法》第68条关于不安履行抗辩权规定了具体的条件，其中包括了较广的范围，而在第108条关于预期违约的规定中，则没有具体的适用范围。

③法律救济方法不同。就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益做出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人可以解除合同。

④过错是否为构成要件上不同。预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方做出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，我国《合同法》第68条基本上不考虑当事人的主观过错问题；而在第69条所规定的解除合同条件中，则基本同于预期违约中的“默示毁约”规则，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在主观过错。7.参考答案：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债的发生原因，是指引起债产生的法律事实，包括以下几种：

(1)合同

合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生的债的关系，是合同债。合同是产生债的最常见、最重要的原因。《合同法》第2条第1款将合同界定为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但同条第2款将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议排除在外。

(2)缔约上的过失

缔约上的过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤销或者不被追认等，使他方当事人受到损害的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方受有的损失，由此产生缔约上的过失责任。该责任成立，使过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务，受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利，形成债的关系。

(3)单独行为

单独行为又称单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以可以引起债的关系的发生，在于依当事人意思自治原则，当事人可基于某种物质或者精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付代价的请求。第三人向债权人表示愿意清偿债务人尚欠债权人的借款，属于单方允诺。

(4)侵权行为

侵权行为，是指不法侵害他人的民事权益，应承担民事责任的行为。通常认为，侵权行为发生，侵权人应依法承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担民事责任，这种责任关系也形成债的关系。

(5)无因管理

无因管理，是指没有法定或者约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人称为管理人，负有将开始管理事务通知本人、适当管理、继续管理、报告及计算等项义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人与本人之间形成债的关系。

(6)不当得利

不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。

(7)其他

除上述事实外，其他法律事实也可引起债的产生。如拾得遗失物的保管和交还、遗嘱执行人与受遗赠人之间的保管和交付遗产等，也是债的发生原因。8.参考答案：不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实，是债的发生根据之一，它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益；②他方受损失；③一方受利益与他方受损失之间有因果关系；④没有合法根据。9.参考答案：(1)法定继承人的范围

(2)法定继承人的继承顺序，又称法定继承人的顺位，是指法律直接规定的法定继承人参加继承的先后次序。

①在法定继承中，法定继承人并非全体同时参加继承，而是按照继承顺序先由前一顺序的继承人继承，在没有前一顺序继承人继承时才由后一顺序的继承人继承。

法定继承人的继承顺序具有法定性、强行性、排他性和限定性的特点。

a．法定性，指法定继承人的继承顺序是由法律根据继承人与被继承人的亲属关系直接规定的，不是由当事人决定的。

b．强行性，指对于法律规定的继承顺序任何人不得以任何理由改变，继承人可以放弃继承权，但不能放弃自己的继承顺序。

c．排他性，指法定继承人只能依法定的继承顺序参加继承，前一顺序的继承人排斥后一顺序的继承人继承，只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能继承。

d．限定性，指法定继承人的继承顺序仅适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承，在遗嘱继承中遗嘱继承人不受法定继承人继承顺序的限制，虽有前一顺序的法定继承人，遗嘱人也可指定后一顺序的继承人继承。

②各国的法律一般是以血缘关系的亲疏远近为根据来确定继承顺序的，但规定的顺序有所不同。依我国《继承法》第10条、第12条的规定，法定继承人分为两个顺序：

a．第一顺序的法定继承人为配偶、子女、父母。配偶、子女、父母是最近的亲属，在法律上有相互扶养的法定义务，因而为第一顺序的法定继承人。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人。

b．第二顺序的法定继承人包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是近亲属，在法律上于一定条件下有相互扶养的义务，因而同为第二顺序的法定继承人。10.参考答案：我国《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”

租赁合同可以是定期的(例如以年、月、日、时定为使用期限)或不定期的。在定期租赁的期限届满后，承租人仍继续使用租赁财产，出租人又不表示反对的，视为不定期租赁。

(1)出租人的合同解除权情形有：

①承租人未按约定方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损害的；

②承租人未经出租人同意转租的；

③承租人逾期不支付租金的；

④对租赁期限没有约定或约定不明，又未达成补充协议的，出租人可以随时解除合同，但应在合理期限内通知承租人。

(2)承租人合同解除权的情形有：

①对租赁期限没有约定或约定不明确的，事后又未达成补充协议的，承租人可以随时解除合同；

②租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人可以随时解除合同；

③因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失，不能实现合同目的承租人可以解除合同。

除不定期租赁合同可以随意解除，但是应该提前通知对方。除此以外，若非经双方当事人协商或同意，随意解除的，应当承担违约责任。11.参考答案：(1)过错责任原则的含义

过错责任原则，又称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则。过错责任原则包含以下几层含义：①它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。

过错推定是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。

(2)无过错责任原则的含义

无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则包括以下几层含义：①无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件，行为人不能通过证明自己没有过错来免责；②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定；③在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。

(3)二者的区别

①过错责任以行为人的过错作为责任的构成要件，无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件，行为人则不能通过证明自己没有过错来免责。

②过错责任原则属于一般条款，在法律无特别规定的情况下，就可以适用。无过错责任原则不同，单单有归责原则本身的规定尚不足以使无过错原则得到适用，其适用还必须有其他具体条文的明确规定。12.参考答案：民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任的含义包括：①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果；②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果；③民事责任以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的；④民事责任既有过错责任，也有无过错责任；⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。13.参考答案：(1)权利质权是指为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，适用动产质权的规定。

(2)动产质权，是指以动产为其标的物的质权。质权的设立，通常都是以合同进行的。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人；出质人，即提供质物的人，一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。

(3)权利质权和动产质权都属于担保物权，两者的区别主要在于，债务人或第三人移交给债权人占有的财产的形式不同，权利质权的债务人或第三人移交的是财产性权利，而动产质权的债务人或第三人移交的是动产；动产质权自交付时设立，而有些财产权利必须办理出质登记才能设立质权。14.参考答案：(1)两法条内容分析

①《合同法》第45条是关于对合同的效力附条件的规定。该规定既包含附生效条件，也包括附解除条件。

②《合同法》第93条是关于合同解除的规定，既包含协商解除合同，也包括为一方设定解除条件的解除。

(2)两法条规定的相同点

①两法条都涉及合同的解除问题，符合两法条规定的情况出现时，均会对合同的效力产生影响。

②两法条所规定的内容都具有意定性。即无论是对于合同效力附条件，还是约定解除条件，都是合同双方可以自主决定和约定的，因而体现一种意定性。

③两法条中的约定部可以在合同签订之时进行约定。

(3)两法条的区别

①内容不完全相同。《合同法》第45条的规定既包含合同效力的产生条件，也包含合同解除的条件设定。如果所附条件是生效条件，那么条件成就时合同即生效。《合同法》第93条则规定的是合同解除的两种方式，不存在合同生效的问题。

②适用合同的范围不相同。如果是附生效条件的合同，那么条件成就之前合同并未生效。因而该条所针对的合同不限于生效合同。《合同法》第93条的规定只能适用于生效的合同。

③解除条件的性质和效力不同。《合同法》第45条规定的解除条件，一旦条件成立合同自动失效，也就是说解除条件约束双方当事人。《合同法》第93条中的解除条件是为一方设定的，是一方的权利，一旦设定了该条规定的解除条件，就是为一方设定了解除权。条件成就时有解除权的一方可以主张解除合同。当然，他也可以放弃解除权，使合同继续有效。因而，两条文所规定的解除条件在性质和效力上不相同。

(4)举例说明

①甲某和乙某签订了房屋租赁合同，将甲某一套住房租给乙某，租赁期五年，并且约定如果在此期间甲某的儿子结婚，租赁合同解除。合同签订后两年，甲某的儿子结婚。本案中，甲某和乙某在签订合同时附了一个条件，即附上了解除条件，应当适用《合同法》第45条的规定，因甲某儿子结婚，解除条件成立，甲某与乙某之间的租赁合同失效。

②甲某与林某签订了买卖合同，约定甲在春节期间向乙某提供1000斤活鱼，双方还约定如果甲某提供的鱼色泽不好，林某可以拒收，并解除合同。本案中，甲某和林某签订的是买卖合同，合同自签订时就已经生效，但是合同为林某设定的解除权，如果出现双方约定的情况出现，林某可以主张解除合同。该解除权仅林某享有，而且他可以行使也可以不行使。15.参考答案：产品责任，是指因产品存在缺陷致他人损害，产品生产者和销售者所应承担的责任。产品责任的构成要件包括：①产品有缺陷；②人身、财产遭受损害；③产品的缺陷与受害人的损害之间存在因果关系。产品责任的责任主体是产品的生产者和销售者。产品责任是无过错责任。16.参考答案：物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权(即物保)，又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权(即人保)。

(1)对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二：一是被担保的债权为同一债权；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学者观点有分歧。《物权法》第176条区分了两种类型三种情况，分别作了不同的规定。

①第一种类型，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。

②第二种类型，没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况：一种情况是，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。另一种情况是，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。17.参考答案：债是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，这种特定的权利义务关系就是债的关系。在我国现行法上，债的概念不仅指债务，而且包括债权，表示的是以债权债务为内容的民事法律关系。18.参考答案：上述观点是不准确的，具体分析如下：

(1)该观点混淆了民事权利能力和民事行为能力之间的界限。民事权利能力和民事行为能力是不同的，具备民事权利能力的主体，不一定具备民事行为能力。这一点主要体现在自然人身上。民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。二者是存在着差异的。

(2)具有民事权利能力的主体，一般就是享有民事权利的主体，而这里的民事权利只是一种资格，而非主体可以实际上享有民事权利和承担民事义务。一个主体要想实际上享有民事权利，承担民事义务，其应当具备相应的民事行为能力，自然人和法人在民事行为能力方面存在差距，就自然人而言，享有民事权利能力的自然人，并不必然享有民事行为能力，在我国年满十八周岁，精神正常的自然人具有完全民事行为能力，可以独立的实际行使权利和承担义务，限制民事行为能力人和无行为能力人则需要其法定代理人代为完成一定的行为。享有民事权利的主体并不一定能够实际上享有民事权利和承担民事义务。19.参考答案：权利质押是为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质押。权利质权的标的是财产权利，但不是说任何财产权利都可以作为权利质权的标的。

(1)能够作为权利质权的标的的权利，在性质上必须具有下列特点：

①必须是财产权。自然人、法人的人格权、身份权等人身权，也就不能作为权利质权的标的。

②必须是可让与的财产权。

③必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权。

(2)可以作为权利质权的标的的财产权利，具体有以下几类：

①汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。

②依法可以转让的基金份额、股权。

以依法可以转让的基金份额、股权出质的，质权的效力及于基金份额、股权的法定孳息。

③依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。

④应收账款。

⑤法律、行政法规规定可以出质的其他权利。20.参考答案：有限合伙的设立，除需要具备普通合伙具备的条件外，还需要具备法律规定的与普通合伙不同的条件：

(1)有2个以上50个以下的合伙人组成，其中至少有一个普通合伙人。

有限合伙由2个以上50个以下的合伙人组成；但是，法律另有规定的除外。这样规定是为了防止有人利用有限合伙企业形式进行非法集资活动，体现合伙企业人合性的特性，并为今后的实践留有必要的空间。

有限合伙至少应当有一个普通合伙人，这是因为如果没有普通合伙人，就没有人对合伙债务承担无限责任，与有限合伙的性质相违背。法律对普通合伙人的人数没有限制，因为普通合伙人共同经营、共担风险，人数不可能过多。

(2)有与普通合伙协议内容不同的合伙协议。

有限合伙协议除具有普通合伙应当载明的事项外，还应当载明的有六项事项(《合伙企业法》第63条)。这些事项既涉及有限合伙内部活动的规则，也涉及债权人的利益。其中第二、三、四项是执行事务合伙人的有关事项。由于执行合伙事务关系到合伙事业的发展和合伙人的利益，所以对执行事务合伙人的有关问题应当有具体规定，包括执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；执行事务合伙人权限与违约处理办法；执行事务合伙人的除名条件和更换程序。

(3)有限合伙名称中应当标明“有限合伙”字样。

(4)有限合伙人的出资。

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资，这主要是因为有限合伙人对合伙的债务承担有限责任，如果以劳务出资，就会造成其出资和责任界限不易确定的状态，不利于保护债权人。

有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资。有限合伙人按期足额缴纳出资对于合伙正常营业和保护债权人的利益都很重要。在有限合伙中，普通合伙人的出资往往很少，如果有限合伙人不能按期足额缴纳出资，合伙事业就不能正常运营。有限合伙人对合伙的债务承担有限责任，如果有限合伙人不能按期足额缴纳出资，就会损害交易的相对人的利益。有限合伙人未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，对其他合伙人承担违约责任。

另外，有限合伙登记事项中应载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴出资数额。这主要是为了维护交易安全，保护交易相对人的利益。21.参考答案：(1)合同责任的概念和分类

合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。根据我国现行法律规定，合同的责任主要有违约责任和缔约过失责任。两种责任的概念、归责原则和损害赔偿各具特色，因而有必要分别论述。

(2)缔约过失责任及损害赔偿

①缔约过失责任是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失的责任。缔约过失责任的构成要件，缔约过失责任的成立，需要具备以下要件：

a．缔约人一方违反先合同义务

先合同义务是一种广义上的附随义务，指自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。

b．对方当事人受有损失

该损失仅为财产损失，不包括精神损害。该损失为信赖利益的损失，而非履行利益的损失。

c．违反先合同义务与该损失之间有因果联系即对方当事人的损失是由违反先合同义务引起的。

d．违反先合同义务者有过错

这里的过错是对形成合同无效、被撤销、不被追认、不成立的原因的过错。

②缔约过失责任的方式及赔偿范围

缔约过失责任的方式为赔偿损失。其赔偿范围为当事人由此产生的费用和造成的实际损失，多为信赖利益的损失。信赖利益是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或者被撤销等而遭受的损失。它同样包括直接损失和间接损失。其直接损失计有：

a．缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或者察看标的物等所支出的合理费用；

b．准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或者受领对方给付所支付的合理费用；

c．受害人支出上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

(3)违约责任及其损害赔偿

①违约行为，简称为违约，指债务人不履行合同义务的行为。违约责任就是指合同一方不履行合同义务或履行不符合合同约定，导致另一方损失，而应当向受害方赔偿损失的责任。违约责任，是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。

②违约形态

a．不能履行，又称给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力，或者法律禁止债务的履行。

b．迟延履行，又称债务人迟延或者逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。

c．不完全履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨，包括标的物的品种、规格、型号、数量、质量、运输的方法、包装方法等不符合合同约定等。

d．拒绝履行，是债务人对债权人表示不履行合同。这种表示一般为明示的，也可以是默示的。

e．债权人迟延，又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或者未为其他给付完成所必要的协力的事实。

③违约责任的归责原则

《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这个条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，被认为是采取了严格责任原则。

应予指出，《合同法》同时也规定了若干过错责任，如供电人责任(第179、180、181诸条)；承租人的保管责任(第222条)；承揽人责任(第262、265诸条)；建设工程合同中的承包人的过错责任(第280、281诸条)；寄存人未履行告知义务的责任(第370条)；保管人责任(第371条)等。

④赔偿损失

a．赔偿损失的概念与方法

这里的赔偿损失，又称违约损害赔偿，是指债务人不履行合同义务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失，指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。

b．违约损害赔偿责任的构成

构成要件包括：违约行为、受害人受有损害、违约行为与损害之间有因果关系、违约人没有免责事由。

c．违约损害赔偿责任的范围

损害赔偿损失的范围，就是赔偿损失的数额为多少。原则上说，通过赔偿损失，应使受害人处于如同合同已经履行的状态。

第一，可预见性规则。赔偿范围应当以合同双方签订合同时所能预见的损失为限。

第二，与有过失规则。与有过失，也称过失相抵，通常指就损害的发生或者扩大赔偿权利人有过失时，法院可以减轻或者免除赔偿责任。

第三，减轻损失规则。我国法律对减损规则的规定表现为，《民法通则》第114条和《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

⑤违约金

a．违约金，是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。

b．违约金责任的成立

第一，违约金责任，作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或者被撤销时，违约金债务也就不成立或者无效。

第二，要有违约行为的存在，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或者法律的直接规定。

第三，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错，应当区分类型，作具体分析。

第四，损害存在。

c．违约金数额的调整

赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定，虽然不要求其数额与损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊，否则，会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失，而使两者的差别性增大，以致成为完全不同的东西。因此，违约金的数额过高或者过低时允许调整是适宜的。再者，违约金的数额与损失额应大体一致，这是商品交换的等价原则的要求在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一。22.参考答案：依据物权公示公信原则，《物权法》确立了不动产的登记公示制度。具体而言，《物权法》中不动产登记制度的内容有：

(1)不动产登记效力的规定

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。未办理物权登记的，不影响当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同的效力。

(2)不动产登记簿、登记机构和登记资料的查询

①不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

②在我国，不动产登记，由不动产所在地的登记机构予以办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

③权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

(3)登记的种类

根据不动产登记的目的，可以将不动产登记分为更正登记、异议登记和预告登记；根据不动产登记的物权种类和登记的内容，可以将不动产登记分为所有权登记、用益物权登记和不动产抵押权登记。

①更正登记、异议登记与预告登记

a．更正登记。权利人、利害关系人有证据证明不动产登记簿记载事项确有错误的，可以直接向登记机关申请更正登记。

b．异议登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记的，利害关系人可以申请异议登记。

c．预告登记。这又称为假登记，是指为确保债权实现，以保障将来取得不动产物权，限制债务人重复处分将来的不动产物权而为的登记。

②所有权登记、用益物权登记和不动产抵押权登记

a．所有权登记，是指登记机关对于不动产所有权的取得、变更和消灭在不动产登记簿上进行记载，对不动产所有权变动情况进行公示的方法。

b．用益物权登记，是指登记机关对于不动产用益物权的取得、变更和消灭在不动产登记簿上进行记载，对用益物权变动情况进行公示的方法。

c．不动产抵押权登记，是指登记机关对不动产抵押权的取得、变更和消灭在登记簿上进行记载，对抵押权变动情况进行公示的方法。23.参考答案：我国《公司法》第11条规定，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。对于公司超越其组织章程，从事其经营范围以外的交易行为，公司法未规定其性质、效力。《民法通则》第42条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的行为，根据司法解释的规定，是无效的行为。

修正后的《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”新规定取消了“公司应当在核准登记的经营范围内从事经营活动”的强制性规定，顺应市场经济发展的要求，符合保护交易安全的目的。企业法人的行为能力取决于法人的团体意思，团体意思由法人的股东会、董事会按照一定的程序形成。然后法定代表人以自己的意思形式，代表法人的团体意思进行法律行为，就是法人的法律行为，由法人承担法律效果。企业法人的法律行为的有效要件首先是不得违背法律规定和社会公益，否则无效。而对于这以外的领域，在企业法人的行为能力范围内，则行为当然有效。在行为能力范围外，原则上，公司也可以超出章程规定的经营范围从事经营活动，但法律、行政法规对特殊行业实行审批制度的除外。

因此，在不违反法律和社会公益的前提下，企业法人的目的范围外的行为有效。24.参考答案：这个说法是错误的，具体分析如下：

(1)无权代理中被代理人的追认权系形成权。追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示。形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。请求权的权利人须通过义务人的作为或者不作为，才能实现其权利。

(2)无权代理中的被代理人只要在对方行使撤销权之前行使追认权，就可凭自己的意思表示使无权代理行为有效，不需要其他人再做出相关行为，因此无权代理中被代理人的追认权是形成权，不是请求权。25.参考答案：(1)民事权利、民事义务、民事责任的概念

①民事权利，是指法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。

②民事义务，是指法律规定或者当事人依法约定，义务人为一定的行为或者不行为，以满足权利人的利益的法律约束手段。

③民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。

(2)民事权利与民事义务的关系

①民事权利和民事义务共同构成民事法律关系的内容。

②民事权利和民事义务相互依存。没有无民事权利的民事义务，也没有无民事义务的民事权利，民事权利和民事义务在具体的民事法律关系中并存。

③全部民事活动中，民事权利的总和和民事义务的总和基本相等。只有民事权利和民事义务总和相当，才意味着公平原则在民事活动中的切实贯彻，表明健康的市场秩序。

(3)民事权利与民事责任的关系

民事权利的实现有赖于对方当事人作为或者不作为义务的履行。如果当事人不履行民事义务，则通过民事责任制度强制其履行义务，以确保民事权利的实现。所以民事责任是保护民事权利，促进民事主体履行民事义务的重要法律手段。

(4)民事义务和民事责任的关系

①民事责任不同于民事义务，民事责任的产生以义务的存在为基础，是不履行民事义务应当承担的法律后果。无义务就无责任。

②民事义务对应的是原权利，而民事责任对应的是救济权。救济权是在基础权利受到侵害时而启动的援助性权利，只有当民事主体对其应当履行的民事义务没有或没有适当履行时，民事责任才开始启动。所以民事义务是民事法律关系中必然发生的，而民事责任则可能发生可能不发生。

③虽然民事责任和民事义务在内容上经常一致，但存在本质的区别：民事义务的履行为社会所倡导和鼓励；民事责任的承担则体现了社会对不履行民事义务的谴责。26.参考答案：(1)立法背景

我国1986年《民法通则》第58条中规定了无效民事行为的种类，其中第1款第3项规定，受欺诈、胁迫而实施的民事行为是无效行为。这一规定在计划经济条件下，对于国有财产的保护也许是有利的，但在市场经济条件下，可能会损害相对人的利益。

世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈、胁迫而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》顺应该趋势，对《民法通则》的规定进行了修改。依据该法第52条第1款和第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同，而如果只是使对方在违背真实意思的情况下订立的则为可撤销合同。

(2)立法理由

意思表示是法律行为的构成要素，意思表示不真实将会影响法律行为的效力。不健全的意思表示是指行为人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示，均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具备一定条件时，表意人可以撤销。行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示，与其真意不符，如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为欺诈、胁迫等合同有效，则不利于保护行为人的意思，会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。

《合同法》从保护国家利益和平衡当事人利益出发，规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。这主要是基于我国的特殊国情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺诈或胁迫的合同，只损害合同当事人利益，但是损害国家利益的，则同时构成违反社会公共利益。在仅损害对方当事人利益的情况下，给受损方以选择权，让其自己决定该行为产生何种效果，能更好地体现当事人的意思，体现私法自治原则。27.参考答案：债是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，这种特定的权利义务关系就是债的关系。在我国现行法上，债的概念不仅指债务，而且包括债权，表示的是以债权债务为内容的民事法律关系。28.参考答案：监护终止的原因有以下几种情形：

(1)被监护人获得完全民事行为能力

未成年人已经成年，则具有完全民事行为能力，为其设置的监护应当终止。精神病人已经康复，恢复了民事行为能力，为其设置的监护也终止。

(2)监护人或被监护人一方死亡

监护人或者被监护人一方死亡(包括宣告死亡)，监护关系自然终止。

(3)监护人丧失了行为能力

监护关系的成立以监护人有监护能力为条件，监护人丧失了行为能力，则监护关系自然终止。

(4)监护人辞去监护

监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。正当理由应包括监护人患病、迁居、家庭困难等，但监护人辞去监护应经有指定权的机关同意。

(5)监护人被撤销监护人资格

监护人不履行监护职责或利用监护之便侵害被监护人合法权益的，经利害关系人申请，人民法院可以撤销监护人的监护资格，并由此终止监护关系。29.参考答案：(1)本案中，甲和乙的房屋买卖合同虽然已经付款，但是由于并未办理房屋产权的过户登记手续，根据物权变动的公示公信原则，并未产生物权变动的效力，乙并未取得房屋的所有权。因此乙的反诉是不能成立的。

(2)甲和丙之间不仅签订了房屋买卖合同，还办理了产权过户登记手续，则按照公示原则，丙应该已经取得了房屋的所有权，所以丙有权请求法院责令乙返还该房屋。但由于甲乙之间已经签订了房屋买卖合同，并且乙已经向甲支付了房款。而甲却将房屋卖给了丙，所以乙有权对甲主张债权之诉的违约责任，法院应判令甲返还乙全部房款，并按照合同约定承担赔偿责任。

(3)本案主要涉及物权变动的公示公信原则和债权效力两个问题。按照公示公信原则，物权在设立、变动时必须将物权设立、变动的事实通过一定的公开方法向社会公开，从而使第三人知道。不动产主要采用登记的方法公示，一旦当事人变更物权是依据法律的规定进行了公示，即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并且已经从事了物权交易的人，法律依然承认其效力以保护交易安全。30.参考答案：民事权利的种类多，性质各有不同，以民事权利所体现的利益的性质为标准，民事权利可分为财产权与人身权。

(1)财产权与人身权

①财产权是以财产利益为内容的权利，包括物权、知识产权和债权等。

②人身权是以人身利益为内容的权利。人身权又分为人格权和身份权，人格权有生命权、姓名权、名誉权等；身份权有配偶权、亲属权等。对于法人是否有人格权，学者有不同的观点。法人享有民事主体资格，根据《民法通则》规定，法人享有名称权、名誉权，据此可以认定法人享有人格权；法人的人格权与自然人的人格权的内涵不同。

(2)分类的价值

财产权与人身权的性质不同，财产权有财产价值，可以用货币衡量。财产权一般可以转让、继承，依法可以抛弃。人身权不直接体现财产利益，不能用货币衡量。人身权不能放弃、转让和继承。在特定条件下，有些人身权的行使可能形成财产价值，例如，肖像可以有偿使用或者转让。

知识产权的性质有特殊性。顾名思义，知识产权是财产权，但知识产权中又有人身权因素。例如，著作权(又称版权)中的署名、发表、修改等权利，属于人格权。

继承权与人身关系有密切联系，法定的近亲属享有继承权。遗产通常有法定继承人，但是，遗嘱继承的继承人可以是法定继承人以外的人。继承权的内容是财产权，继承开始前继承人的权利属于期待权。31.参考答案：债务承担是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。该第三人称为承担人。债务承担合同成立并生效，债务就发生转让的效果，不需要履行行为。这是债务承担合同与有体物买卖合同的明显不同点。32.参考答案：肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权的特征包括：

(1)肖像权的主体只能是自然人；

(2)肖像权人去世后，其肖像利益仍然受到保护；

(3)肖像权体现的是自然人的精神利益；

(4)肖像权中包含有物质利益。

肖像权的性质属于人格权，即是民事主体平等享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。33.参考答案：(1)本条是对当事人保密义务的规定。根据诚实信用原则，当事人对于知悉的商业秘密负有保密义务，其性质属于附随义务。当事人泄漏或者不正当地使用商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在一般的合同订立过程中，不涉及商业秘密的问题。

(2)当事人违反保密义务主要有两种方式：泄露或者不正当地使用。

泄漏是指将在订约中获取的商业秘密告知他人，该他人利用了该商业秘密而自己可能因泄漏该信息而不正当受益。在这种情况下，违反保密义务的一方所承担的损害赔偿责任应为自己泄漏信息而获得的利益和接受泄漏信息者利用该信息而给对方造成的损失。

不正当使用包括自己不正当使用和允许他人不正当使用，该不正当使用信息可能自己从中获利而给对方造成损失，也可能自己没有获利而仅给对方造成损失。在这种情况下，以对方实际损失额或者不正当使用信息者获利额为赔偿标准，一般以数额较大者计算。

(3)当事人在缔约过程中，应当承担不得泄漏对方当事人的商业秘密和不正当的使用对方当事人的商业秘密的义务。当事人在缔约过程中，由于互相的信赖，有可能将自己的商业秘密告诉对方，或者对方在缔约的过程中知悉了他方当事人的商业秘密，该当事人完全有理由相信，对方不会为损害其利益的行为。

附随义务不以当事人约定为条件，故无论合同是否达成，当事人均不得泄露或者不正当使用所知悉的商业秘密，而且只要商业秘密仍然是商业秘密，无论经过了多长时间，都不得泄露或者不正当地使用。不得泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅是合同法的要求，其他法律如反不正当竞争法等也有规定。因此，违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密的，不仅仅限于承担民事赔偿责任，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。34.参考答案：(1)违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。

债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方一定数额的金钱。违约金是债的担保的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：

①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。

②补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。我国合同法中明确规定的关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神。

(2)违约金与其他违约救济方式

①违约金与强制履行

惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用，强制履行自不例外。以下主要探讨赔偿性违约金能否与强制履行并用。

如果违约金是针对履行不能、履行拒绝这种完全不履行的情形约定的，是作为替代债务不履行的损害赔偿(填补赔偿)的赔偿额预定，违约金的约定并不使履行请求权消灭。在实际发生履行不能的场合，履行请求权归于消灭，只能清求违约金。在履行拒绝场合，则出现履行请求权与违约金请求权并存的局面，由于这时两项请求权实际指向的对象是相同或相当的，故只应由债权人选择一种主张，不能二者兼得，否则，就等于让债权人获取双份的利益。

如果违约金是针对履行迟延约定的，只要当事人没有特别表明其属于惩罚性违约金，即应推定为对于因迟延履行所生损害的赔偿额预定，换言之，是迟延赔偿额的预定。在债务人履行迟延场合，一方面债权人仍享有履行请求权，另一方面，又享有违约金请求权，由于两项请求权指向的对象并不相同，因而可以同时主张，并行不悖。《合同法》第114务第3款的规定，正是这种精神的体现。需要强调指出的是，这时的违约金尽管与强制履行并用，或者与填补赔偿并用，由于该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定，故不属于惩罚性违约金；仍应看作是赔偿性违约金。如果违约金是针对不完全履行约定的，只要当事人未特别言明，宜推定为对于因不完全履行所造成的损害的赔偿额预定。具体地讲，在不完全履行的债务尚属可能履行场合，可以比照履行迟延处理，此时的违约金可推定为对于迟延损害的赔偿额预定，甚至更进一步，推定为对于迟延损害、因不完全履行(加害给付)造成的债权人固有利益遭受损害的概括的赔偿额预定。债权人在主张违约金的同时，仍不妨请求继续履行，《合同法》第111条所规定的修理、更换、重作均属于强制履行范畴，可与此处的违约金并用。在不完全履行的债务已经不能履行，或者其履行对于债权人而言已失去意义而不再主张继续履行时，当事人所约定的违约金如果推定为此部分填补赔偿的赔偿额预定，结果就会是只能请求违约金，不能再请求损害赔偿，与前一情形相较，尽管二者利益状态相当，处理结果却有实质差异，难谓公平合理。

所以，应该比照前种情形，将违约金推定为对于给付本身之外的其他合法利益遭受损害的概括的赔偿额预定，可以与不完全履行部分的填补赔偿一并请求；在部分履行对债权人无意义场合，则可以与全部的填补赔偿一并请求。

②违约金与损害赔偿

惩罚性违约金可以与损害赔偿并用。赔偿性违约金可区分为作为最低数额的赔偿损失(又称抵销性违约金)与作为总额的赔偿损失(又称排他性违约金)，对于前者，我国合同法虽没有规定，但不妨碍当事人特别约定，在此种场合，如果在违约金之外还有损失，则仍可以请求赔偿。《合同法》第114条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定，其与损害赔偿的关系，较为复杂。由于违约损害赔偿有不同类型，相应地，违约金也可以区分不同类型的损害而约定。

首先，对于同一种损害，比如履行不能场合的给付本身的损害，如果事先约定了违约金，该违约金即是此部分损害赔偿额的预定，虽然债权人有填补赔偿请求权，由于违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位。而是有违约金请求权场合必须行使违约金请求权，这时，作为优先适用违约金的反射效力，债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。在这种场合，如果允许债权人在请求违约金的同时，继续获取填补赔偿，就会出现债权人双重获益的结果。

其次，如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害，比如一个是指向给付本身的损害，另外一个则是指向迟延损害或者固有利益的损害，这时二者目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。

③违约金与合同解除

在合同因一方违约而被解除场合，非违约方还有没有违约金请求权，值得探讨。依合同解除的“直接效果说”，合同因解除而溯及地消灭，所以违约金条款也丧失所附的基础，违约金请求权自当归于消灭，不得再行请求。对于上述推理，采“直接效果说”立场者亦非完全赞同，其理由在于“当事人违约而产生的违约金责任是客观存在，不能因合同解除而化为乌有，对此，不论什么性质的违约金均应一样。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论，在合同解除有溯及力时，可以控制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。”

《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同解除是合同的权利义务终止的情形之一(参照《合同法》第91条)，因而，合同解除场合，合同中的结算和清理条款仍得有效。其中，违约金条款就可包括在内，因而，在我国现行法中，违约金并不因合同解除而受影响，仍可请求。

④违约金与定金

我国法律中的定金，兼具证约定金与违约定金双重功能；另外，在《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》中，还明确承认了立约定金、成约定金和解约定金。

赔偿性违约定金，本身可被理解为对于损害赔偿额的预定，它与同样相当于预定损害赔偿额的违约金规范目的相同，不应并用，只宜二者择一；惩罚性违约定金是作为对违约的惩罚，对违约责任不产生影响，故可以与违约金并用；其他类型的定金与违约金的目的和功能不同，没有必要禁止并用。《合同法》第116条将违约金与定金立于二者择一的关系，未充分考虑定金类型及其规范目的的复杂多样性，宜限制解释为赔偿性违约定金与违约金的情况。

违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面：

a．违约金是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。

b．违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。

c．违约金是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。

d．违约金不具有惩罚性，定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。

e．违约金具有补偿性，而定金不具有补偿性。35.参考答案：这种观点是错误的，民事诉讼中的代理也属于民法上的代理，具体分析如下：

(1)根据民法理论，代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，直接对被代理人发生效力。

(2)代理的适用范围

①代理各种民事法律行为。这是最普遍的代理行为。如代签合同、代理履行债务等。

②代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册，代理缴税，代理法人登记等。

③代理民事诉讼行为。《民事诉讼法》规定了诉讼代理行为，这是当事人实现和保护其民事权利的重要方式。后两项代理的内容不是民事法律行为，是广义的代理，原则上适用民法上代理的有关规定。36.参考答案：(1)本案所涉及的纠纷属于相邻关系的纠纷。

相邻关系是指两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。不动产相邻关系，从本质上讲是一方所有人或者使用人的财产权利的延伸，同时又是对他方所有人或者使用人的财产权利的限制，反之亦然。

本案中马某将楼梯围住，使其他住户上下楼梯异常的不便，侵犯了而其他住户通行的权利，属于对相邻关系的侵犯。

(2)本案中，法院应进行调解，劝服马某将围墙拆除，方便邻居的通行。如果调解不成，应判处马某将围墙拆除。对于马某与新兴公司之间的纠纷，可以要求马某另行起诉。理由如下：

①《物权法》第84条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”这是我国司法实践早巳形成的经验的总结。

②《物权法》第87条规定，不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。37.参考答案：(1)根据不同的分类标准，可以将《合同法》所规定的合同解除分为不同的类型，以下介绍两种分类：

①按照合同解除是否需要与对方当事人形成一致意思表示，可以分类如下：

a．单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经对方当事人同意。

b．协议解除，是当事人双方协商一致将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要。

②按照合同的解除条件是否法定，可以分类如下：

a．法定解除，是指合同解除的条件由法律直接加以规定。

在法定解除中，以适用于所有合同的条件为解除条件，称为一般法定解除；仅以适用于特定合同的条件为解除条件，称为特别法定解除。

b．约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或者双方保留解除权的解除。

约定解除与协议解除相似，都是在用合同形式把原订的合同加以解除。但约定解除是以合同来规定当事人一方或者双方有解除权；而协议解除是以一个新合同来解除原合同，与解除权无关。

(2)合同解除与违约损害赔偿是并用的关系。

根据《合同法》第97条，合同解除后可以要求赔偿损失。《民法通则》第115条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

(3)《合同法》第97条对“损失”的范围没有进行明确界定，一般认为应当包括直接损失(信赖利益)和间接损失(可得利益)。

①因合同解除导致的权利人现有财产的减少应当得到赔偿，这一点理论上并无争议。

②合同如期履行，权利人将得到的利益，即可期待利益。合同解除是在当事人无法通过原始性权利义务来实现合同目的(可期待利益)时，通过救济性权利义务来实现合同目的一种方式。因此，救济性权利当然包括了要求对方赔偿可得利益损失。

此外，当可得利益因对方当事人违约而丧失，若不支持其可得利益损失，无疑有纵容当事人违约之嫌，有违诚实信用原则。38.参考答案：(1)王正国无权拒绝赵建阳牵走7只小羊的要求。

王正国对赵建阳24只羊的管理和