论商人与商事主体的逻辑关系

论商人与商事主体的逻辑关系

由于中国现行的许多单独的商业立法之间存在一些冲突和混乱，《经济一般》的制定成为企业家的主流观点。作为商法的核心内容,商事主体制度自然成为立法机关和学界的重要关注对象。按照商法学界对商人和商事主体的普遍性看法,两者之间是等同关系一、学界对待商事主体概念的界定在我国商法学界的众多论著中,商事主体(也称“商主体”)和商人的概念基本上是在同一语义上使用的:商事主体即商人,商人即商事主体。换言之,学界将商人和商事主体之间的关系等而同之,本文称之为“等同论”。我们可以通过诸多学者对两者的典型定义来追踪其逻辑理路和基本内涵,比较有代表性的表述如下:“我们认为,商人又可称为商事法律关系的主体,是指法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人。”尽管目前我国商法学界对商事主体概念的界定和解释存在着一定的差异,但学者们是基本沿袭民事主体概念的定义思路,把商事主体概念与商事法律关系概念联系在一起,在商事法律关系中定义商事主体。相对于民事主体而言,商事主体除了应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征之外,还必须具备特殊的商事权利能力和行为能力。此外,商事主体是否必须以依法设立为条件,商事主体是否一定具备营业性等问题,理论界还存在争议。但总的来说,这些争议并没有影响到研究者从法律关系的视角对商事主体进行界定。与此同时,许多研究者将商事主体的营业性视为商事主体的本质属性,并将商人的概念和商事主体的概念等而同之。等同论的不足是显而易见的,其至少导致了两个逻辑悖论:在商事理论上的逻辑悖论———商事主体相对于商事法律关系主体的背离;在商事实践中的逻辑悖论———商事主体相对于商事行为主体的背离。二、在同一理论中，经济理论的逻辑悖论(一)商事法律关系的界定在对等同论的第一个逻辑悖论进行论证之前,我们有必要先来认识一下商事法律关系,商事法律关系的判断标准决定着商事法律关系主体的界定。商事法律关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系,是民事法律关系的一种特殊表现形式。商事法律关系的构成要素包括商事主体、客体和内容,而商事主体的特定性(至少有一方是商人)、客体的限定性和内容的营利性则构成了商事法律关系有别于其他法律关系的法理基础。可以说,划分商事法律关系的逻辑理路来源于不同商事立法例对于商事行为、商事主体以及两者之间关系的界定标准。对于商事法律关系的确立标准,概括来说有以下三种标准:其一,以法国立法为例的客观标准,即在立法中规定商事行为的条件和范围,以商事行为作为界定商事法律关系的标准;其二,以德国立法为例的主观标准,即在立法中规定商人的条件,以商人作为判定商事法律关系的标准;其三,以日本立法为例的折衷标准,即同时采用主观和客观两个标准来界定商事法律关系。上述标准各异,但无论采用何种标准,商事法律关系的主体必须至少有一方是商人(商事营业体)。也就是说,商事法律关系必须是发生在商人之间或商人与非商人之间的商事法律关系(二)主体的相对应法律关系主体,又称权利主体,是具体法律关系的参加者,也是一定权利的享有者和一定义务的承担者。任何法律关系都存在着相对应的双方,即权利享有者的一方和义务承担者的一方。“主体是法律关系的主导性因素。没有主体,法律关系就无从谈起。”三、在商业实践中，平等理论是一个逻辑的悖论(一)商事行为的法域归属在对等同论的第二个逻辑悖论进行论证之前,我们有必要先来认识一下商事行为,其影响着对商事主体和商事行为主体之间关系的界定。就我国目前的商事立法来看,商事行为还没有一个具有普适性的法定概念,因此,在制定《商事通则》的过程中有必要立足于我国的商事交易发展的现状,在借鉴国外立法例和理论的基础上,对商事行为作出合乎商事交易现实和未来发展的界定。商事行为在不同国家的具体立法和司法实践中存在不同的界定原则。一般来说,存在以下三种立法界定原则:1.主观主义原则。该原则强调商人概念在确定商行为中的作用,即在商人概念的基础上去界定商事行为,故也称“商人法主义原则”。采用此原则的立法例以1900年的《德国商法典》为代表,该法典第343条第1款规定:“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”从国外商事立法的实践来看,以上三种界定原则的区别在于商事行为仅仅是指商人(商事营业体)所从事的行为,还是包括一般民事主体从事的具有商事行为客观性的交易行为。换言之,商事行为究竟能否为商人所“垄断”?这是三种原则区别的核心之所在。根据目前对该问题的研究,一种比较有代表性的观点是:相对于主观主义和客观主义,折衷主义原则更具有科学性和合理性。主观主义原则对商事行为的范围界定具有天然的局限性,客观主义对于商事行为的界定又缺乏明确性,因此,折衷主义界定原则更为合理和科学一些(二)作为商事主体的商事行为主体由前述可知,商事行为的本质是营利性而非营业性。那么,就商事行为的范围而言,其不应该仅指营业性的商事交易行为,还应包括一般民事主体以营利为目的而从事的商事交易行为。也就是说,商事行为的主体即商事主体。在既定的法律关系之内,行为和主体存在着对应关系。但在等同论的观点之下,商事行为已被商人所“垄断”,即只有商人才能从事商事行为。显然,这一结论与现实中的商事交易行为是不相符合的。因为,参加商事法律关系的主体不仅仅是商人,还有非商人为商事交易之目的参加商事法律关系从而成为商事主体的情形。例如,作为普通民事主体的自然人依法从事的证券交易行为、使用票据的行为和购买保险产品的行为等等。从国外商事立法和商事实践来看,承认商事主体的多元化已经是一种普遍的趋势。正如庞德所言:“法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。”再从我国的商事立法来看,法律也认可非商人从事证券、票据交易以及投资设立公司等行为的合法性。因此,无论基于国外商事立法的历史线索来观察,还是直接从我国现实的商事实践和商事立法本身来考量,都不能否认商事行为的主体应该是具有宽泛范围的商事主体,绝非仅仅由商人这一类主体所构成。商事行为主体与商事主体这两个概念在内涵和外延上也应该是一致的。若是把商人等同于商事主体,那么就出现了现实商事交易中的逻辑悖论———商事主体背离了商事行为主体。此种背离具有相当大的弊端,即在理论上使商事行为被商人所“垄断”,在立法上影响到商事主体法律制度和法律体系的构建和完善,同时也给商事行为的司法认定和评价带来了困惑和障碍。至此,这足以引起我们进一步来思考,面对朦胧的理论和现实的商事实践,如何定位两者的关系才能走出这种等同论所造成的悖论困境?如何定位两者的关系才能在理论上自圆其说并给商事立法和商事司法提供正确的解释和导向?四、同一理论的悖论：企业与企业的关系的重定位(一)分析路径ii的然后定位1.传统商法的“商人”概念及其在商事法律中的体现“商人”的概念之所以经常被视为商事主体的互换概念,一方面的原因在于我们对于商事行为本身界定的模糊性上;另一方面的原因在于随着现代商业的发展,商事行为的实施主体由商自然人逐渐向商事组织体转向,“商人”作为商自然人阶层的指代功能被慢慢淡化。目前也有学者主张弃用“商人”这一概念,认为商人在传统商法中处于核心地位,随着社会经济生活的发展,这种状态日益演变为商法的弱点,甚至成为致命的弱点从商法发展的历史沿革来看,虽然在19世纪以后,随着社会的普遍商化,参与商事活动的主体大大增加,法律不宜再以主体身份来为商人提供特殊保护,商人的传统特权受到了根本性的动摇,但“商人”的概念在商事法律中并没有随着商事活动的现代化发展而被弃之不用。最典型的例证莫过于1998年6月22日德国议会通过的《德国商法典》修正案。这个修正案所修整的对象是颁布于1897年5月10日,并于1900年1月1日起施行的《德国商法典》。在该修正案的起草过程中,虽然有人对现代商法的本质和调整对象存在不同的看法,但修正案还是坚持了德国商法固有的商人主义体系,并对“商人”的概念作了简化,强调了“商人”的商事营业体的本质,在一定程度上统一了“商人”的概念2.商事行为的性质商事行为是商事法律规范的规制中心,对其界定的规则和思路也是分析商事主体本质内涵与外延的逻辑理路。关于商事行为的界定,本文亦赞同采用折衷主义的界定原则,应同时关注商事行为自身的性质和实施者的身份,以免陷入商事行为与商事主体循环定义的怪圈而无法真正揭示商事行为的本质。有学者也立足于商事交易的实际状况提出,我国商法体系之下的商事行为与传统的商事行为相区别的特征在于:商事行为以营利为目的;商事行为表现为营业行为与投资行为;商事行为主要是商事主体实施的行为,但一般民事主体也可以成为商事行为的实施主体(二)等同论在商事实践中的逻辑悖论之困境通过上述对商人内涵和价值功能的再分析以及对商事主体本质属性和外延范围的再分析,我们可以在理论和逻辑上得出符合商事交易现实的“包含论”:商人是从事商事交易的商事营业体,商事主体则是受商法调整、参加商事法律关系的任何人,商事主体是商人的属概念,两者在范围上是包含而非等同的关系。这种定位明确了商事主体的本质在于营利性而非营业性,揭示了普通民事主体参与商事交易的行为也是商事行为的基本事实,这也与商人的商事营业体本质——