食品安全领域法律实施方式的改革

食品安全领域法律实施方式的改革

一、问题不断对于“人们吃是天堂，吃安全是天堂”然而，近年来，中国食品安全隐患层出不穷。自2005年以来,年均食品安全事件发生量逐年上升,2005-2014年间全国共发生食品安全事件达227386起,平均每天发生约62.3起。二、食品安全的概念《食品安全法》第150条对“食品安全”的内涵做了统一的规定:“食品安全是食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。笔者以法律经济学的方法进行分析,会发现食品安全并不是一个笼统的概念,它有不同的性质、程度和层面。应根据食品安全的不同性质将其分类,不同的安全问题适用不同的法律实施方式,以促进法律实施的精准化。(一)集体食品安全事件的经济属性—共用品理论与食品安全领域事件类型共用品理论表明,是否具有争用性(Rival)和限用性(Exclusive)是判断经济属性的基础。前者指一人对物品的使用是否影响他人的使用;后者指一人对物品的使用是否需要付费。1﹒个人食品安全。既具有争用性又具有限用性,属于私用品。首先,对这类食品安全的享用须以食品为载体,消费食品是前提,否则安全无从谈起。因此享受个人食品安全需付费,满足限用性。其次,个人食品安全会因人而异。这是由于两种情形的存在:(1)个体之间消费食品的质量(而非种类)可能不相同;(2)即使食品质量一致,由于个人原因,如食用量、食用方式、和其他食品搭配以及个体身体差异等,食用效果也可能不同。因此个人食品安全在不同个体之间无法相互使用,存在较为清晰的边界,满足争用性。个人食品安全,一是作为私用品,产权极为清晰;二是引发争用性的两种情形,在现实生活中,多具有偶然性。基于以上两点,个人食品安全事件具有如下特征:(1)受害者单一且确定;(2)侵害者多是过失行为,违法收益少;(3)受害者、侵害者双方的利益纠纷关系明确;(4)事件发生概率低。在此需要说明的是,首先,若食品安全事件的发生是由上述第二种情形引起,则诉诸法律,多胜诉无望。其次,若食品安全事件的发生源于上述第一种情形,则可诉诸法律,并需提高警惕,因为它可能成为集体食品安全事件甚至是公共食品安全事件的早期“预警”。2﹒集体食品安全。虽具有限用性,但不具有争用性,属于共享品。首先,与个人食品安全一样,集体食品安全以消费食品为前提,需付费才可享用,满足限用性。其次,所谓“集体”是指符合如下两个条件的群体,一是消费相同食品;二是成员数量较多、不定,且个体差异不明显。由此,集体食品安全对群体内成员适用,且不存在“你多我必少”或“你有我必无”的争用性特征,但群体外个体无法享用。若想成为群体成员,享受集体食品安全,需消费与群体中其他成员相同的食品(类似于支付固定费),相当于外部性内化。一旦成为群体成员,则无需再继续付费(类似于使用费或边际成本为零)。总之,集体食品安全满足共享品对成员内部共用(非争用+非限用),实际对外排斥(争用+限用)的特征。基于集体食品安全的经济属性,集体食品安全事件的受害者实为一类群体,群体成员存在相同的法律问题、数量较多且不定(少则几十人,多则上万人)。既然造成集体范围的食品安全事件,侵害者多是故意为之,必有较大利益支撑其铤而走险的行为。一般来说,这类事件所造成的危害潜伏期长,初期不易被察觉(否则变为公共食品安全事件),集体成员范围界限相对模糊,因此受害群体与侵害者之间的利益纠纷关系相对于个人食品安全事件来说并不是很明确。目前,大部分食品安全事件都属于此类,它们在短期可能不会造成大规模伤亡,但对生命的潜在危害易积少成多,后患无穷。3﹒公共食品安全。确定公共食品安全的经济属性,需聚焦在“公共”二字。“公”为平均,“共”为合力,“公共”释为共同进行平均分配,或公有的、公用的。基于此,首先从是否具有限用性来看,既然公共食品安全是公有的,能够为全部人群享用,也就说明无论消费食品与否,都能从公共食品安全中受益,“付费”并非必要条件,符合非限用性特征。其次,从是否具有争用性来看,全部个体都可享用公共食品安全,似乎符合非争用性。实际上,公共食品安全存在共用品与公用品之分。这是由于,公共食品安全氛围的营造取决于人为因素,部分行为的效果能够覆盖全部个体,如信息披露、标准制定、基础防疫、重大疫情预警与应变防范等,由此产生的公共食品安全则是既符合非争用性又符合非限用性的共用品;部分行为的效果易受限于现有资源而无法做到非争用,如抽检、抽查等。由此产生的公共食品安全则是满足“争用性+非限用性”的公用品。两类公共食品安全无论争用与否,都无法清楚界定产权,也因此无法有效付费。由公共食品安全引发的事件,社会公众多少都会受其所害,较难界定与其有直接因果关系的受害人,受害者与侵害者之间利益纠纷关系并不明确。对公共食品安全事件的治理能够为整个社会创造食品安全的屏障。(二)公权力介入私法诉讼的必要性如前所述,私人实施和公共实施是中国食品安全领域现行的两大法律实施方式。公共实施,即行政和刑事部分。由于二者具有“民不举,官也究”的特性,并在案件的起诉、审理与判决过程中,主要体现政府公权力的作用,因此属于政府提供下的法律实施方式。私人实施,也就是民事部分。它更多体现出“市场”的特征,因其“民不举,官不究”,诉讼流程中更多的是作为自然人或法人的原告、被告之间的抗衡,法院只是据此做出裁决,可以认为私人实施属于市场提供方式。基于上文对个人、集体和公共食品安全各自经济属性,及由此产生的食品安全事件特征的阐述,笔者继续分析它们分别适用的法律实施方式,以达到“对症下药”并“直达痛处”的“疗效”。1.民事赔偿数额和赔偿范围认定不规范根据经济学理论,私用品由于存在确定产权,并且不具有明显外部性,一般情况下,市场方式有动力且可有效提供,无需动用政府资源。因此,从理论上来讲,基于私用品属性的个人食品安全事件,市场方式就可解决,主要适用于私人实施,无需公共实施。当前食品安全领域的法律实践,大体符合这一原则,但仍需注意过程的公平、公正,尤其是在民事赔偿数额和赔偿范围的认定上。首先,《侵权责任法》曾提出“惩罚性赔偿”的概念,但未规定具体标准和细则,可操作性不强。《消费者权益保护法》虽有具体规定,但违约性惩罚性赔偿以价金(价款或接受服务费用)为基础,侵权惩罚性赔偿标准不明。新修订的《食品安全法》规定侵权责任以损害额为基数,给予3倍民事赔偿;违约责任以价金为基数,给予10倍民事赔偿。这已是极大进步,但如何界定“侵权”,是否只有“死亡或对健康造成严重危害”的情形才算是侵权等问题仍需厘清。其次,民事赔偿范围亟需扩大,不仅涵盖因事件给受害者造成的直接损害,更应包括间接损失,如时间成本、精神伤害等。总之,在立法修法与法律实践中,要不断激发受害者的诉讼动力,同时需防止私人实施沦为“鼓励性惩罚”。2.公共实施主要表现为成本而非成本共用品或公用品,由于产权无法清晰界定,也就无法确定如何收费,而且存在较为明显的外部性特征,市场方式提供缺乏动力,一般由政府提供,或者二者结合。故在理论上,公共食品安全事件应该主要由公共实施解决,或者公共实施与私人实施结合使用。但在法律实践中,需注意以下3点。(1)规制俘虏。无论是行政处罚还是刑事处罚,对于违法企业来说,都可能会引发较高成本甚至破产。此处的“成本”不仅指有形成本,如行政罚款或刑事罚金,更包括无形成本,如企业形象、企业声誉等方面的损失。而违法企业的本意是想通过违法行为降低经营成本的同时不受惩处,进而提高利润。因此,它们一般都存在游说政府,试图通过其他方式解决事件的动机,只要这种方式产生的成本低于行政处罚或刑事处罚。此外,企业实力越雄厚,游说成功概率越大。公共实施应提高警惕,需以公共利益为重。(2)地方保护。地方政府为了追求政绩或经济发展,可能会尽量避免主动行政执法或刑事审判,除非有投诉、举报、曝光或产生较大危害,因为这些处罚和定罪行为将直接影响违法企业的正常经营,并会造成紧张气氛,间接影响到其他企业。即使给予惩罚,也会存在姑息纵容倾向,刑事审判后官复原职等现象更是屡见不鲜。甚至是例行的事前行政执法,如抽检、抽查等,也由于政府、检测机构、行业协会、企业存在利益一致性,而敷衍了事。因此,在公共实施中,应谨防地方政府受利益驱使而被蒙蔽。(3)多头监管。虽然中国食品安全监管体制从2014年开始,由原来的“多段监管”改革为“二段监管”,3.集体内部的信息不对称问题(1)私人实施导致市场失灵。基于共享品属性的集体食品安全事件,如果通过私人实施方式解决,不仅仍将面临上文提到的因赔偿数额低、赔偿范围窄而导致的受害者起诉动力弱的问题,还会因集体安全事件的受害者为群体,且不易界定而产生其他市场失灵现象,主要表现在以下两个方面。第一,“搭便车”进一步削弱诉讼动力。由于集体食品安全具有共享品的经济属性,因此在群体内部,食品安全存在一定外部性。假设某个体对集体食品安全事件提起诉讼,那么若败诉,该个体不仅需承担因诉讼产生的各类成本,而且也无法享受到食品安全。集体内其他成员虽也未享用食品安全,但更无需付出成本,仍保持原状。若胜诉,该个体虽可享受食品安全,但需独自付出成本,而集体内其他成员能够享用由该个体起诉而获得的食品安全,并且无需额外付费。总之,在集体内部,会产生搭便车问题。因此,群体中的每个成员会因担心被搭便车而选择放弃诉讼。第二,信息不对称设置重重障碍。食品安全领域中,买、卖双方间(或是原告、被告双方间)的信息不对称体现在4个方面。(1)食品安全本身往往涉及较为专业的医学、化学知识,对食品中违法成分的认定更需专业检测机构。可以说,买卖双方存在“天然”的信息不对称,买方处于信息劣势地位,卖方则有充分的信息优势。(2)集体食品安全事件由于危害的潜伏期长、范围广,更难察觉。(3)检测机构和企业存在千丝万缕的联系,寻租的产生加重信息不对称程度。(4)尤其是在互联网情境下,违法企业的违法手段日趋复杂和隐蔽。总之,在现有私人实施的举证责任规则下,集体食品安全事件仅凭原告一己之力,胜诉概率极低。三、食品安全事件适用的食品和食品一方面,私人实施和公共实施无法适用食品安全领域的全部事件,仅分别适用于个人食品安全事件和公共食品安全事件。对普遍存在的集体食品安全事件无能为力,存在较为严重的“私人实施无动力,公共实施无精力”问题。(一)构建集体诉讼机制,缓解信息不对称为了实现与被告违法企业在主体结构上的对等与抗衡,缓解因食品安全领域专业性强而不断加重的信息不对称程度,集体诉讼制度设计了拟制原告主体和代表代理起诉两大机制。1.被认同的主体即成为集体成员需具备的条件是存在相同的法律事实与共同的法律问题,符合资格的个体被默认为集体诉讼的原告,受到法院判决的约束。当然,若个体反对可以选择退出。2.“民不举,律师究”首先,原告集体成员数量少则几十人,多则上万人,全部出庭并不现实,对于成员来说成本也较高,代表起诉机制可有效解决。从原告集体成员中选择受害程度较重或较直接,且具备一定知识背景的个体(可多个)作为代表人,代表集体成员参加庭审。由于代表人来自原告集体,自然与集体利益一致,同时也受到法院判决的约束。其次,不同于私人实施的“民不举,官不究”和公共实施的“民不举,官也究”,集体诉讼实为“民不举,律师究”,因其实行代理起诉。律师或律师团在诉讼中发挥着举足轻重的作用,包括确定原告集体成员、选择集体代表人、搜集整理证据、提供法律意见、草拟审查法律文书、代理原告参加诉讼等。KettleChips案就是由分别来自3家律师事务所的4名律师组成的律师团代理。(二)集体诉讼制度的实然性考察激励相容理念在集体诉讼制度中被运用得淋漓尽致,它既是集体诉讼制度尽展优势的保障,更是其得以有效运行的根本。主要体现在对原告集体(包括成员与代表人)和代理律师的激励机制设计上。1.集体诉讼弥补惩罚性赔偿的制度基础第一,通过集体诉讼方式获得的赔偿总额较高。这从KettleChips案300万美元赔偿金额就可看出,而这并非较高数额,其他美国食品虚假广告集体诉讼案的赔偿数额更高。如DannonActiviaYogurt案获赔3500万美元;RedBull案获赔1300万美元;TysonFoodsChicken案获赔900万美元;NakedJuice案获赔900万美元;Van’sFrozenBreakfastProducts案获赔900万美元;Kellogg’sFrostedMini-wheatsCereal案获赔400万美元等等。集体诉讼作为程序性规定经常与惩罚性赔偿这一实体性规定结合使用。集体诉讼是惩罚性赔偿的程序保障,以实际损害额为基数的惩罚性赔偿是集体诉讼各项激励机制的根基。若没有惩罚性赔偿作实体基础,那么集体诉讼中对原告集体与代理律师的激励无从谈起,对违法者的惩处更是隔靴搔痒。值得一提的是,许多集体诉讼案件以和解告终。这是由于适用集体诉讼的案件一般危害范围广,对于违法企业来说,长时间、大范围的诉讼对维持企业股价稳定、维护企业声誉等极为不利,因此它们一般不会承认违法,而是以巨额和解金结案,和解金的确定也是以惩罚性赔偿为基础。第二,集体成员零成本享受赔偿。集体诉讼与私人实施类似,都是按照民事起诉、律师代理、法院审理等一系列民事诉讼程序进行,因此集体诉讼也属于市场提供方式,受害者能够直接获偿。与私人实施的不同之处是,集体诉讼实行风险代理制度,即胜诉时受害者可获得赔偿,败诉时受害者也无需支付成本。此外,除代表人之外的其他集体成员无需与律师沟通相关细节,无需出席庭审等,只需待审判结果公布后提供凭证获得赔偿,获偿数额低者甚至无需提供凭证,由律师根据企业相关记录确定。KettleChips案中集体成员的获赔数额规则为:每包/袋产品,违法企业赔偿1美元。购买量超过20包/袋,并提供购买凭证,最高可获得20美元的赔偿;购买量在11-20包/袋,并提供购买凭证,可获得对应数额的赔偿;不能提供购买凭证,最高可获得10美元赔偿。可见,集体成员基本是零成本获赔。第三,集体代表人多倍于成员获赔。集体代表人并非零成本获赔,需配合律师取证、亲自参加庭审等,付出机会成本。也因此,作为集体受害人中的代表可以获得相对于其他受害者更多的赔偿,一般是集体成员的30-50倍。在KettleChips案件中,集体代表获赔2500美元/人,是集体成员最高获赔数额的125倍。2.律师承担部分诉讼成本集体诉讼案件中的代理律师或律师团除了需要履行一般民事诉讼案件中的律师职责之外,还需要承担发起集体诉讼、召集集体成员、确定成员名单、选择代表人等职责。这些环节成本并不低且全部由律师承担。此外,风险代理制度明确规定,败诉时原告无需支付诉讼成本,包括律师费用。这么看来,律师似乎没有代理动机,其实不然。据统计,3.企业集体诉讼的制度设计即使原告与被告之间的主体结构可对等,即使有代理律师的专业水平作基础,但有些领域相对于其他领域面临更为严重的信息不对称。如食品,越来越成为一种信任品,与之相关的信息属于企业的“私人信息”,很难获取。综上所述,集体诉讼制度的特色主要体现在5个方面:拟制原告主体、代表人起诉、风险代理制度、惩罚性赔偿制度、举证责任倒置机制。基于这5方面的制度设计达到5个效果:高额度赔偿、高胜诉率(或和解率)、集体成员零成本获赔、代表人多倍获赔、高律师收益。最终使原告起诉收益高于起诉成本,有效激发诉讼动力。更为重要的是,对原告的极大激励,同时也就是对被告的极大震慑,使被告的违法收益低于违法成本,消除被告违法动机。四、元法律实施机制的立法设计根据经济属性,食品安全领域划分出的三大事件类型之间存在较为清晰的边界,易于区分。因此,在立法、修法与法律实践中,应改变既有政府作用发挥一方面不够,另一方面又有忽略市场作用的问题,建立“私人实施—集体诉讼—公共实施”的三元法律实施机制,各司其职、相辅相成。如下表所示。(一)诉讼作用的发挥受限制在实首先,集体诉讼通过拟制原告主体、代表人起诉、胜可分成且败无损失等设计,实现集体成员零成本获赔、代表人多倍获偿,解决因搭便车造成的原告诉讼动力弱的问题;通过风险代理、举证责任倒置,解决信息不对称问题,最终消除私人实施的市场失灵。其次,集体诉讼本身作为市场提供方式,在一些集体类事件中替代现行的公共实施,解决公共实施无精力问题,而且受害者能够直接获偿,最终消除政府失灵。最后,集体诉讼制度得以顺利实施,惩罚性赔偿制度是基础,否则一切激励措施无从谈起。总之,在集体食品安全事件中,集体诉讼的运用是必然趋势。(二)市场提供方式下,集体诉讼解决目前,政府失灵问题首先,私人实施、集体诉讼作为市场提供的实施方式能够分别在个人食品安全事件、集体食品安全事件中替代政府提供的公共实施方式,从而避免后者可