数字经济背景下数据驱动型企业反垄断法规制研究

数字经济背景下数据驱动型企业反垄断法规制研究

随着大数据、云计算、人工智能等信息技术的发展，数字经济已成为促进全球生产力发展的中心经济形式。数字经济与传统产业加速融合，已然成为经济发展的重要支撑。数字化影响着各行各业，数据驱动型产品、服务也逐渐渗透进千家万户。部分企业也在数据搜集、整合、评估、交易等环节的作用下，创新商业模式、服务理念，成长为“独角兽”企业。但是，数据的高价值性引发了互联网企业对数据的“争夺”，诸如“Facebook强迫用户签订不正当的隐私条款”“携程App同房不同价”等直接损害消费者权益的剥削性滥用行为层出不穷。实践中，竞争执法机关与司法机关往往对排他性滥用行为着重治理，但是对剥削性滥用，尤其是数字经济领域新型剥削性滥用行为却未有足够侧目。如今，我国传统反垄断分析框架对数字经济背景下剥削性滥用行为的规制仍存在诸多难点，难以引起竞争执法机关及司法机关的充分关注。一、在数字经济背景下，剩余滥用的基本解释剥削性滥用的概念源于奥尔多自由主义中的“假想竞争”理论。（一）过度收集数据及导致的剥削性滥用行为数字化带来的技术革新几乎彻底改变了经济的运行方式，相应地，剥削性滥用行为也在数字化变革中被赋予新的特点。首先，数字经济背景下的剥削性滥用以数据为核心展开。数字经济中商业行为更多关注已被证明对消费者具有巨大价值的产品特性，这些产品特性需要企业在能力范围内收集更多的数据，提高数据处理、控制能力，数据成为企业获得市场力量的重要因素。由于大部分数据直接关联消费者的个人信息，以及企业掌控数据使用方式带来的与用户之间的信息不对称，使得具有市场支配地位的企业如果过度收集数据，或以不正当方式使用数据，容易造成对交易相对人合理权益的侵害，从而构成剥削性滥用。现今出现的几种典型剥削性滥用行为也均与数据的流动休戚相关，具体将在下文详述。其次，数字经济背景下剥削性滥用对交易相对人的损害易被忽略。传统剥削性滥用通常在价格上“做文章”，通过不正当价格剥削交易相对人的权益，交易相对人通过对价格的比较容易发现端倪；然而数字经济背景下的剥削性滥用行为往往在算法设计、隐私条款、数据整合上作调整，消费者不仅难察觉而且易忽略，经营者从而以更为隐蔽的方式于“无形”中实施了剥削性滥用行为。此外，虽仍存在大数据杀熟这样的价格歧视存在，但消费者一般在消费多次后才发现自己被杀熟。据艾媒咨询的数据显示，73.9%的受访网民不知道互联网企业利用大数据针对不同用户进行差异定价的情况。（二）在数字经济背景下，剩余滥用最重要的表现为1.企业获取数据的严格限制数字经济时代，数据成为企业参与竞争的宝贵财富。但为了实现利益最大化，具有市场支配地位的企业可能会利用其市场竞争优势剥削消费者，主要表现为不当采集数据和迫使用户签订不平等的隐私授权条款两种。首先，数据是精准描绘用户画像、定制个性化服务的基础，但一些企业采集数据超过了正当的范围，构成了对消费者的剥削。例如，Facebook作为在社交网络市场具有支配地位的企业，不仅收集其自身服务网站上的数据，还违规将其拥有的WhatsApp和Instagram等服务的数据、通过接口从数百万其他网站和应用程序收集到的数据与Facebook用户帐户相结合。在此过程中，用户对Facebook可以任意从第三方收集几乎不限类型不限数量的数据不知情。其次，在企业提供不平等隐私条款的情况下，用户往往不知道同意企业收集其数据的意义。德国联邦卡特尔局提出了企业滥用市场支配地位的纵向危害论（verticaltheoryofharm），认为在对用户不公平的商业条款下，用户将对其数据的使用失去控制。2.数字经济环境下，存在滥用市场支配地位的风险为维护知识产权的稳定性，一些知识产权许可人会在知识产权许可协议规定不质疑条款，即被许可人不得对其专利的有效性提出质疑，该条款的适用具有积极效用，但也存在滥用市场支配地位的风险。2015年4月原国家工商行政管理总局发布的《关于禁止滥用知识产权排除限制竞争行为的规定》第10条规定具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下，不得禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑。数字经济中也存在类似的隐患。在大数据市场，数据的价值会随着时间的推移而降低。数据库专家洛克伍德·里昂指出:“数据的使用寿命有限———旧数据不如新数据有价值，而且随着时间的推移，数据的价值会大大降低。”3.反差别待遇中涉及价格歧视的条件价格歧视是经营者通过对消费者的观察，总结其消费意愿与能力，从而对两个以上消费者实施差别化的价格标准，是一种没有合理成本支撑作为依据的违法行为，属于经济学上的一级价格歧视。我国反垄断法第17条第1款第6项的反差别待遇条款中包含价格歧视的内容，而构成反垄断法意义上的价格歧视需要满足以下几个条件：经营者具有市场支配地位，经营者在交易中对交易价格实行了不合理的差别待遇，造成了反竞争的效果。与传统价格歧视相比，大数据价格歧视则更为隐秘化，企业通过大数据分析刻画“千人千面”的消费者形象，并利用算法技术根据每个消费者的特征调整价格。这使得拥有定价权的企业能够收取消费者所能承受的最高价格，在最大程度上赚取利润。有学者指出“算法主导价格歧视的兴起可被视为对经济的‘冲刷’，因为价格歧视使企业能够在统一的价格垄断市场上清除消费者的剩余份额。”二、市场支配地位的滥用是规制企业获得司法地位的考察反垄断法中的滥用市场支配地位是一种事后的规制手段，注重行为的负面效果，企业获得并维持市场支配地位并不违法，利用市场支配地位实施滥用行为才是规制的重点。但在数字经济背景下，这种规制理念暴露出诸多问题，若不及时调整，反而会成为对剥削性滥用行为及时有效规制的枷锁。（一）数字经济背景下剥削性滥用行为的救济队伍和救济制度数字市场是瞬息万变的，在技术、组织、商业模式、产品服务创新的多重作用下，企业的市场支配地位可能在几年内便被颠覆。与快速变化的数字市场相比，反垄断执法机构在对传统剥削性滥用的规制中依赖事后手段，于行为产生损害结果后进行调查，从开始调查到最终裁决通常要花费几年时间；且技术革新加大了事后规制中调查取证的难度，剥削性滥用行为在算法、大数据、人工智能技术的广泛应用下趋于隐秘化、智能化。例如，大数据杀熟的关联算法在行为前即已设定好，消费者往往要经过多方比较才会发现，反垄断执法机构在处理时颇为棘手。这种趋势不仅为竞争效应评估提出了难题，若案件涉及的侵害行为在调查过程中持续存在，更可能使消费者权益受到严重的、无法弥补的损害。除了反垄断执法机构的调查，交易相对人也可以利用举报、诉讼、仲裁等事后救济方式维护自身权益。但对于数字经济背景下的剥削性滥用，虽其行为涵涉范围广、损失总额巨大，但每个人的损失金额相对很少，若提起诉讼，不仅要预缴高额诉讼费用还需要承担很重的举证责任、耗费时间精力，很少有受侵害的交易相对人愿意以此途径维权。虽有学者提议以反垄断民事公益诉讼对消费者整体权益予以保护（二）规范剥削性滥用行为，保护相对人的潜在风险从前述可知，对于数字经济背景下的剥削性滥用行为，若坚持单一的事后规制理念，不仅实务中难以操作，还会为消费者带来沉重的负担。因此，转变反垄断法规制理念势在必行。首先，从算法入手，增加事前防范手段。算法是大数据分析应用的“桥梁”，多种算法的相互作用使大数据得以储存、筛选、分类，但算法在一定程度上已经成为反竞争行为的工具，过度采集数据、不当应用数据、差异化定价行为等剥削性滥用的出现与算法的设置休戚相关，对于这些剥削性滥用行为，有必要从算法本身设计着手，禁止指向违规行为的算法应用，通过市场调研加强事前控制，施行“早发现，早解决”然而不得不承认的是，数字经济中剥削性滥用行为对交易相对人的潜在危害很难评估，临时措施约束力强且效果显著，但也存在对交易相对人保护过度与妨碍创新、影响经济效率的风险，一些行为可能会被“误伤”。鉴于此，主管机关在制定临时措施时必须谨慎小心，在行为满足以下两个条件时才能采取临时措施：（1）存在对交易相对人造成严重和不可弥补损害的风险；（2）发现侵权的可能性。三、市场支配地位的认定我国反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制采用“三步法”，即相关市场界定→市场支配地位认定→滥用行为判定，其中无论是相关市场还是市场支配地位的认定，都与价格因素息息相关，考虑商品成本与定价差异。但在数字经济背景下，非价格主导的剥削性滥用行为涌现不仅超出了现有行为类型的范畴，还使得价格这一指标存在失灵的情况，而如何“微调”现有行为类型与分析框架，探寻数字经济背景下剥削性滥用认定的可行方法，仍是值得深思的问题。（一）数字经济背景下的价格歧视《欧盟运行条约》第102条第1项禁止“直接或间接强加不公平的购买或销售价格，或其他不公平的贸易条件”，该条文视为欧盟对剥削性滥用行为的法律规定；韩国法将剥削性滥用行为视作对消费者施加不公平高价；我国通说认为，剥削性滥用行为包括以不公平高价销售商品、不公平低价购买商品以及附加不合理的交易条件。可以说，虽在我国法律中未出现“剥削性滥用”的字样，但剥削性滥用行为已经被类型化下来。但如前所述，在数字经济背景下，以技术创新为基础的商业模式创新千变万化，产品与服务创新层出不穷，利用新技术、套用新商业模式的违法行为表现出与传统剥削性滥用截然不同的特征与形式。在反垄断法未对其进行回应之前，若简单套用“不正当高价”“不正当低价”等既定类型，很难涵摄数据市场的竞争扭曲行为，也容易落入概念法学的逻辑陷阱中。长久以来，反垄断执法机构往往对“过高定价”行为较多关注，由于其直接针对交易相对人的特性，使得“价格”这一因素在剥削性滥用行为的判定中尤为重要。欧盟法院在具体案件中采用了成本加合理利润比较、产品比较、空间比较、时间比较多种方法来厘定价格的正常限度。然而在数字经济中，免费模式占据了经营者商业模式的“主流”，数字产品与服务通常“免费”提供给消费者，通过“零价格”甚至“补贴”这种低于短期利润最大化的“负价格”赢得消费者的注意力，实现初期扩展市场的目的，价格不是决定消费者购买与否的决定性参数。同时，投射到数字经济背景下的新型剥削性滥用行为中，无论是数据的不当收集及使用、大数据价格歧视还是不质疑条款，均以数据为核心生产要素展开，价格的重要性在最大程度上减弱。相应地，通过小幅提价的假定垄断者测试方法（SSNIP）来观察市场需求替代的相关市场界定方法，主要利用商品销售数量、金额断定市场份额来判断市场支配地位的方法均存在一定程度的失灵。虽仍存在价格歧视行为，但数字经济背景下价格歧视的实质是经营者基于数据优势及大数据技术进行的，其中涉及到的算法与行为歧视更值得关注。若仍以价格为中心对剥削性滥用行为进行分析，容易使违法行为逃出反垄断法的规制。（二）对策：完善剥削性滥用行为法律体系，为非价格主导行为提供指引数字经济的发展扩大了数据的使用场域，也增加了剥削性滥用行为的类型，然而，若简单套用现有对剥削性滥用行为分类，会使一些侵害到交易相对方正当利益的行为难以得到有效规制。鉴于此，有必要对数字市场中多发、符合剥削性滥用行为特征，并且已引起广泛争议的反竞争行为予以认定和识别，以减少反垄断实务中的不确定性与模糊性。然而，仅对行为进行类型化的归纳，不免容易陷入教条主义与经验主义的陷阱，与不断推陈出新的数字市场相脱离。欧盟竞争法将滥用市场支配地位行为划分为排他性滥用与剥削性滥用两种，采用概括性与列举性相结合的立法技术，相比我国滥用市场支配地位行为的列举加兜底条款，更具代表性，也更能适应并回应市场中的新变化，减弱法律的滞后性，不失为一种灵活的选择。因此，建议在我国反垄断法的滥用市场支配地位条款中，首先划分排他性滥用与剥削性滥用行为，将现有行为按其行为效果分类，并加入数字经济背景下的典型剥削性滥用行为，增强法律的指引力。针对数字经济背景下非价格主导行为涌现的现实情况，有必要转换剥削性滥用行为中市场支配地位认定的分析范式。2020年3月中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，提出“加快培育数据要素市场”，将数据与土地、劳动力、资本、技术并列为五大生产要素。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第11条以及2020年1月公布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》第21条中均将“掌握和处理数据的能力”增加到认定经营者市场支配地位的考量中。可见，数据在经济发展与法律制度中的重要性日益提高。转换剥削性滥用行为中市场支配地位认定的分析范式，可以从以下两方面着手：首先，以不改变现有分析结构为考量，在相关市场界定方面，替代分析方法应重点考虑数据质量、隐私保护水平、服务质量等质量要素以及用户数据的可携带成本、信息成本和注意力成本等成本要素；四、违法性判定：从重视限制竞争效果转为强调消费者权益现阶段，我国数字经济中已经出现了多种剥削性滥用行为，消费者的权益遭受了实然性损害，然而由于我国反垄断法在滥用行为判定中以限制排除竞争效果作为违法性认定核心因素的做法，使得一些指向消费者权益的剥削性滥用难以被认定为违法。（一）违法性条件:“有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位”排他性滥用与剥削性滥用是目的与手段的“一体两面”关系，其分类意义在于滥用市场支配地位理论的深入研究，“对于具体行为也只是根据行为目的及其带来的剥削性效果及妨碍性效果孰轻孰重来判断”我国反垄断法第6条规定：“有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”强调了在认定滥用市场支配地位行为违法性时，排除限制竞争效果的必要作用。在类似案件中，要么将排他性效果作为违法性分析的关键，例如在“3Q大战”中，最高人民法院对腾讯的“产品不兼容”“打包安装”行为对于消费者选择权受限进行了论述，但仍将行为排除、限制竞争效果作为最终落脚点。虽该案未发生在数字经济的场域下，但作为最高人民法院审理的第一起互联网领域垄断案件，其对类似案件的指导意义不容忽视。要么仅规制排他性效果相对较强的行为，例如某烟草批发商利用其市场支配地位，在供货次数和热销卷烟供货数量上对交易相对人实施差别待遇而受到处罚。（二）明确“损害消费者权益”因素针对我国反垄断法第6条的规定，有学者提出了滥用市场支配地位与排除限制竞争具有可分性的观点；因此，在强调排除限制竞争标准会使一些违法行为得不到有效规制的情况下，竞争主管机构应对数字经济背景下滥用市场支配地位行为违法性判定的考量因素与违法性基准进行调整。首先，在违法性判定时，重视消费者权益的保护，对于明显直接损害消费者权