左肱骨上骨折术后内固定术松动一例

左肱骨上骨折术后内固定术松动一例

事件1:（2010年）兴民一词第364号二审：（2011年）赣中民三字第38号。当事人申请重新鉴定,未对被告进行医疗鉴定原告(被上诉人):钟贞辉。被告(上诉人):兴国县中医院。经查明:原告系个体工商户,从事摩托车修理。2008年9月13日下午,原告因左臂受伤被送往被告处住院治疗。经被告要求,原告家属在手术同意书上签字,同意被告对原告施行手术。手术同意书系被告事先打印好的,内容为:……因医疗工作的特殊性和诊疗项目固有的风险性,诊疗过程中和/或诊疗过程后可能发生下列及类似可预料、但难以避免的并发症或难于意料的意外:1.麻醉意外,……5.内固定物松动、脱落、断裂……上述及类似并发症或意外一旦发生,可能加重病情甚至危及生命,院方将按医疗原则积极救治,不承担后果。患者如同意治疗,对可能发生的意外或并发症表示理解,请签字。当日,原告被施行左肱骨髁上骨折切开复位克氏针(X针)内固定术。手术记录单载明:经查固定物牢固,以大量生理盐水冲洗创口,逐层缝合,多余克氏针剪断,针尾折弯。2008年9月22日,原告出院。2008年11月12日,原告感觉手术部位有异常活动再次至被告处住院治疗,入院时诊断为:X片示左肱骨髁上骨折术后内固定物松动。4天后,被告去除了原告患处的克氏针,转而施行了左肱骨髁上骨折切开复位钢板内固定术加取髂骨植骨术。2008年12月22日,原告住院治疗40天后出院。2009年11月10日,原告再次到被告处接受住院,接受内固定物(钢板)取出术,11月16日原告出院。第一次、第三次住院期间,原告分别发生医疗费用7204.86元、3026.41元,被告免除了原告第二次治疗的所有医疗费用。原告认为被告第一次的医疗行为不当,曾多次找被告讨说法。2009年10月27日,被告以原告借款的形式支付给原告人民币6000元。2010年4月12日,双方就赔偿问题进行了协商,被告派来的医务科科长谈到:“……第一次打X针松掉了,松掉了我们医院也认为存在过错,所以第二次手术就没有收钱,所以再上钢板也没收你钱。作为耽误了你2个月,耽误了良好的愈合时间,就借了6000元钱给你,这6000元钱你认为可以也就算了,……”2010年4月22日,原告申请对被告的诊疗行为进行医疗过错鉴定,对自身的伤残程度及伤残等级进行司法鉴定。2010年4月26日,被告申请医疗事故鉴定。2010年7月12日,赣州市医学会作出医疗事故技术鉴定书,认定本病例不属医疗事故,该鉴定书未对克氏针松动的原因进行分析,亦未对另一委托鉴定事项医方是否存在过错做出结论认定,只在分析意见中认为医方不存在过失、医方并无明显医疗过失。对该鉴定结论,原告未申请重新鉴定,且明确表示不再要求进行伤残程度及伤残等级鉴定。原告诉称:原告左臂受伤依伤情本应上钢板加以固定,但被告只是用钢钉加以固定。由于手术医师操作失误,钢钉并没有将骨折处固定牢。虽经原告多次向主治医师陈述断臂处有松动,但医生均不以为然,没有采取有效措施,致使第一次手术完全失败,不得不施行了本来完全没有必要的第二次手术。第二次手术从原告腰部取骨再植于左臂,重上钢板。虽然被告主动承担了第二次手术的所有诊疗费用,但给原告身心造成了巨大痛苦,还延误了治疗时间。因为第一次手术内固定失败,原告无法及时对伤臂进行功能锻炼,导致肌肉萎缩,2009年11月进行第三次手术取下钢板至今数月,左臂仍无法伸直及劳动,严重影响了原告从事修理作业。请求判决被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计人民币131762.93元。被告辩称:1.被告工作人员具备相应医疗资质,医疗行为符合诊疗护理规范,被告无医疗过失。原告因左臂受伤前来就医,被告诊断后选择克氏针内固定术,因术后钢钉松动,进行了第二次手术。两次手术被告工作人员均尽职尽责,不存在医疗过失。2.经医学会鉴定,被告不存在医疗过错,不应承担本案的赔偿责任。被告依法申请了医疗事故鉴定,鉴定结论认定采用克氏针内固定是开放性骨折的首选术式,被告对原告的医疗过程不存在医疗过失,原告左臂功能轻微异常系本身创伤的自然转归,与医方的医疗行为无因果关系。原告未申请重新鉴定,该鉴定可以作为定案依据。3.被告免除了其第二次手术医疗费,在原告的强烈要求下亦已借款6000元给原告生活。原告在被告无医疗过错且原告不构成残疾的情况下,提起如此高的诉讼请求,不应得到支持,敬请依法驳回其诉讼请求。被告未为免责条款的类型,被告作为被告的证明受害人未为手术参与方的行为存在过错江西省兴国县人民法院经审理认为:本案的医疗纠纷及原告的损害后果均发生在侵权责任法施行前,本案的处理应适用当时的法律规定;被告的诊疗行为不构成医疗事故,本案的处理不适用医疗事故处理条例。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案被告申请了医疗事故鉴定,要求鉴定机构对原告的诊疗行为是否构成医疗事故、是否存在医疗过错同时进行鉴定,但医学会的鉴定书,只作出了本病例不属医疗事故的结论认定,未对医方是否存在过错作出结论认定。本院认为该鉴定书中医方不存在过失、医方并无明显医疗过失的分析意见不是鉴定结论,不能作为认定案件事实的依据,故被告并未完成不存在医疗过错的举证责任。另一方面,被告并未对原告第一次手术治疗后发生克氏针松动、脱落导致二次手术的情况,举证证实系非因被告的原因,且被告作为负责处理医患纠纷的工作人员亦明确承认被告对克氏针的松动、脱落存在过错,故应当认定被告对原告第一次手术治疗存在过错,该过错直接导致了第二次手术。后续手术的发生,延长了病愈时间,从而造成了原告误工等经济损失,并给原告带来较大的精神痛苦。被告的过错与原告的损害之间存在因果关系。因此,被告应当承担相应的民事责任。误工费可按第二次、第三次住院时间并适当考虑第二次治疗出院后尚需一定的骨折愈合期酌情予以确定;护理费、住院伙食补助费、营养费仅计算后两次住院期间的为宜。被告对原告植入的克氏针在手术完毕时留有针尾在外,若手术成功,在创伤愈合后可直接从外将克氏针拔出,不至于存在后续手术取下内固定物问题,故二次手术产生的拆除内固定钢板的后续治疗费用应属于原告的损失范畴。原告家属虽在手术同意书签字,被告虽在手术同意书上告知了内固定物松动、脱落、断裂等相关手术风险,但被告并未提供证据证实本案克氏针松动、脱落属正常手术风险范畴。该手术风险告知属于医疗服务合同中造成对方人身伤害的免责条款,根据法律的规定,依法应归于无效。原告要求被告赔偿残疾赔偿金无相关证据予以证实,本院不予支持。被告免除原告第二次住院治疗的医疗费用,未违反法律的规定,本院予以准许。依照民法通则第一百零六条、第一百一十九条,合同法第五十三条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条之规定,判决:一、被告赔偿原告第二次、第三次住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费、第三次住院的医疗费共计人民币4705.41元;二、被告赔偿原告误工费6500元;三、被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币1万元;四、被告于2009年10月27日以借款的形式支付给被告的6000元,从被告应给付款项中直接扣除;五、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后,被告不服一审判决,提起上诉。江西省赣州市中级人民法院经审理,判决:驳回上诉,维持原判。未构成医疗事故且未作出认定的情况下,医院对患者承担赔偿责任医疗纠纷繁多,本案争议焦点为在鉴定结论认定不构成医疗事故且对医疗过错未作出认定的情况下,医院对患者是否承担赔偿责任,医院告知了手术风险,是否就可免除赔偿责任。一、关于医疗事故中的损害赔偿纠纷的适用结论对医疗过错未作出认定,且当事人均未申请重新鉴定或补充鉴定的情形下,医疗过错的认定问题。根据最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的精神,自2002年9月1日《医疗事故处理条例》施行后,对于起诉到法院的医疗赔偿纠纷应当区别对待处理:医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照《医疗事故处理条例》的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。因此,对于诉至法院的医疗赔偿纠纷,首先必须进行医疗事故技术鉴定,再根据是否构成医疗事故的鉴定结论确定不同的处理原则。而根据医疗事故处理条例第二十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条之规定,对于医疗事故技术鉴定的鉴定结论,当事人有权依法申请重新鉴定(再次鉴定)或补充鉴定。一般情况下,如果当事人对医疗事故技术鉴定结论不服,又不依法申请重新鉴定(再次鉴定)或补充鉴定,其又没有足以反驳的相反证据和理由,导致其主张的事实无法得到认定的,人民法院只能确认该医疗事故技术鉴定结论的证明力,进而做出裁判。根据司法实践,在委托医疗事故技术鉴定的过程中,委托鉴定事项通常包括两项:一是否构成医疗事故的鉴定,二是否存在医疗过错(过失)的鉴定。但实践中,有的医学会多出于其他考虑,往往只对第一项委托事项作出鉴定,而对第二项委托事项则未作鉴定结论或作出的鉴定结论模棱两可、不明确。那么,如果医学会仅作出不构成医疗事故的鉴定结论,对医疗过错未作鉴定结论或作出的鉴定结论不明确,当事人又均未申请重新鉴定或补充鉴定的,人民法院是否可确认该医疗事故技术鉴定结论的证明力,认定医方不承担民事责任进而判决驳回患方的诉讼请求呢?回答当然是否定的。因为医疗赔偿纠纷诉讼本质上属于侵权诉讼范畴,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(8)项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”不构成医疗事故只是医方的举证责任之一,不构成医疗事故仅能说明医方无需承担医疗事故引起的赔偿责任。在不构成医疗事故时,医方还必须就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。医学会的医疗事故技术鉴定结论对医疗过错未作鉴定结论或作出的鉴定结论不明确,恰恰说明医方并未完成不存在医疗过错的举证责任。如果医学会的医疗事故技术鉴定结论对医疗过错未作鉴定结论或作出的鉴定结论不明确,当事人又均未申请重新鉴定或补充鉴定,人民法院应当根据当事人的其他举证情况,结合医疗法律法规以及诊疗规范的相关要求,对医方的诊疗行为究竟是否存在过错综合作出司法认定。根据侵权责任法的规定,患者有损害,因下列情形之一的,应当推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。二、医疗风险的相对性和手术等级的不同侵权责任法第五十五条规定,明确规定了医方具有医疗风险告知义务。根据该条规定,未尽到医疗风险告知义务,造成患者损害的,医方应当承担赔偿责任。该条并未言明在取得患方书面同意且已告知医疗风险的情况下,造成患者损害的,医疗机构是否要承担赔偿责任。医疗风险,是指在医疗过程中的不确定性有害因素直接或间接导致患者死亡或伤残后果的可能性。首先应当承认,医疗工作是一种高风险的探索性和科学性工作,医疗风险客观存在,但医疗风险不应成为医方肆意损害患者生命权、健康权的借口,医疗风险分为正常医疗风险和非正常医疗风险,是否属于正常医疗风险不能仅由医院定性。如果仅凭患方签字同意,就认定手术出现的损害属于正常的手术风险,对患者来说是极不公平的,因为医疗机构基于医疗知识方面的优势地位并出于自我保护的本能,很可能将本不属于正常手术风险的损害后果纳入手术风险之列,从而损害患者的利益。其实,医疗风险是相对的,是与当时的医疗水平、医疗机构的等级对应的。目前,我国根据任务和功能的不同,将医院分为一、二、三级;根据医院的技术水平、质量水平等,又将每一级医院分为甲、乙、丙三等;根据风险性从低到高、难易程度从易到难,将手术分为一至四级。不同等级的医院具有不同的手术资质。如《江西省医疗机构手术分级管理规范(试行)》就对不同等级医疗机构的手术范围作出了明确的限定,规定:一级医院、乡镇卫生院及社区卫生服务中心可开展一级手术及部分确有实力完成的二级手术;三级甲等医院可完成各级手术,但应侧重四、三级手术,应注意质量水平的提高,并重视手术期的准备和处理。医院的等级越高,其医疗技术水平也就相应更高。有些医疗手术,对于低等级的医院来说存在医疗风险,而对于较高等级的医院来说则不存在医疗风险;在过去存在医疗风险的,而随着技术条件、医疗水平的进步和提高,现在早已不再有风险。根据侵权责任法第五十七条、合同法第五十三条规定,患方虽在手术风险告知书上签了字,医方虽告知了手术可能存在哪些医疗风险,但医方若在手术风险告知书上事先打印好或填写好相关免责内容,该免责内容亦只属于医疗服务合同中造成对方人身伤害的免责条款,依法应归于无效。因此,根据当时公认、普遍的医疗水平,如果某种手术不再有风险或风险本来完全可以避免,医方在施行手术前即使取得了患方的书面同意且已告知医疗风险,造成患者损害的,医方仍应承担赔偿责任。三、医疗损害责任中过错情况的处理启迪一:不构成医疗事故,不等于医院无需承担民事责任。不构成医疗事故,不代表医方无需承担民事责任。在不构成医疗事故的情况下,如果医疗机构的医疗行为存在过错或过失,医疗机构仍应承担相应的民事责任。启迪二:鉴定结论未认定医院有过失,不等于医院不存在过