《刑法》第192条之一的立法评析

《刑法》第192条之一的立法评析

一、《刑法》第400条之规定2020年12月26日，《刑法修正案》（以下简称《修正案》）的发表引起了学术界的热烈讨论。至此，矗立在学者面前的任务不再是对积极预防性刑法观的立法实践本身予以置评，而是在既已成型的立法模式下为增设或改动之罪寻得实质契合积极预防性刑法观的解释论路径。在这一背景之下，《修十一》针对性犯罪施以的更动，既是在积极预防性刑法观指导下的精益求精，也是立法者赋予解释者于传统犯罪领域进一步的精耕细作。一方面，《修十一》在强奸罪本来的框架内将“奸淫不满10周岁的幼女或造成幼女伤害”增加为法定刑升格要件之一；而在强制猥亵罪的框架内，立法者则在其第3款对猥亵儿童罪的基本构成要件和法定刑升格要件予以了分述，并对后者的实质判断基准加以了类型化列举。另一方面，与前述在现有性犯罪体系内的更动相对，《修十一》在此基础之上增设《刑法》第236条之一，规定了“负有照护职责人员性侵罪”。从解释论的角度而言，强奸罪及强制猥亵罪因历经了长久以来的理论积淀，在不改变两罪本来架构的前提下，对于法定刑升格要件的增设及类型化并不会直接牵扯出理论层面的疑问和障碍。相反，虽然域外国家针对特殊职责者性滥用之罚则早已有之，修法后的《刑法》第236条之一规定：“对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处3年以下有期徒刑；情节恶劣的，处3年以上10年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”相较既往的性犯罪规定而言，本条最为显著的特征在于对加害方与被害方予以了双向限定。一方面，性犯罪体系因本罪的增设而首次出现了身份犯；遗憾的是，这一政策指向明显的罪名却未能在《修十一》起草过程中获得起草工作负责人的详细介绍，仅于草案修改情况汇报中可筛选出诸如“针对司法实践中反映的问题，加强对未成年人的刑法保护”等关涉立法旨意的粗略字样。以上对《刑法》第236条之一的条文构造及基本法律形象的先行铺垫，将本罪的解释学研究推至了更为广阔的视域，也牵扯出了更为深刻的理论议题：若立法旨意在于保护未成年人，为何选取在特殊职责这一框架内对青少年女性予以封闭式保护呢?其法理依据为何?本罪保护法益又是什么?这一保护法益的确立之于本罪处罚范围的廓清能有多大作为?本罪所列主体身份和保护法益有无关联?保护青少年性自决权的规范与本罪之关系为何?这些问题的解答，首先仰仗于对增设本罪的法理依据之回溯及保护法益之确立。惟立足于此，才可进一步通晓本罪的处罚范围，从而检验本罪的增设是否与积极预防性刑法观的内在旨意相吻合。二、回收法的起源和法律义务的确立(一)法律基础的回归1.刑法设置性犯罪的差别:自由与积极性的并立保护根据我国的传统观点，性犯罪的保护法益为“性自由”或“性自决权”。如果将上述概念置于性犯罪的体系架构下加以审视，那么前述不同学者对于性犯罪保护法益的描述之别虽看似对应着积极与消极的自由之争，但这样的差别叙述并不代表刑法设置性犯罪的根源在于同时囊括对两种自由的并立保护。究其原因在于，刑法本是通过设置否定式的禁止规范而达成对干预他人性权利的行为予以禁止之目的，然而，以上法理基础虽能在传统性犯罪领域得以自洽，消极自由被妨害也正是传统观点对性犯罪形象的典型塑造，但如果将视线移至《刑法》第236条之一，则会发现两种自由观在这一条款中呈现出了“非对称”的样态。2.性道德观限制积极性自由的法理依据在部分国家，传统的法秩序往往认为，限制某一年龄线以下之人施展积极性自由缘于性道德观。如德国在第4次刑法改革法(1973年)颁布之前，立法者对性行为采用了“淫猥(Unzucht)”这一性道德色彩颇为浓烈的用语加以描述，并将性犯罪于刑法典中的章名定为“针对品德良俗(Sittlichkeit)之罪”。但是，以性道德观作为限制部分群体的积极性自由的法理依据在近代法秩序中业已式微，取而代之的思考路径是将“行使性自决权时可能存在的亏缺(Defizit)”作为限制积极性自由之依据。也就是说，即便被害方表露了真实的同意仍然被认为因存在“亏缺”而不能将该同意视为“有效的自我决定”,这便进入了“法律家长主义”的逻辑闭环内。根据美国学者波普的定义，弱家长主义是指“当某一行为并非‘真实的自愿’时，那么则可对该涉己(self-regarding)的行为予以限制”。与弱家长主义相对，强家长主义意指：“即便涉己行为是基于真实的自愿，但仍然可以对其予以限制”;诸如国家较之于公民自身而言更能知晓公民个体的利益，因而其便可立足于长久的管护地位并“代替父母(locoparentis)”行使这些利益。3.《刑法》第400条之剥削根据前述论者的观点，在《刑法》第236条第2款的语境下，当存在一定程度或更大的年龄差距时，年长者较之儿童存在实力落差；而儿童则可能被年长者欺哄、游说后对性行为予以首肯，抑或以期年长者为自己解决困境尔后委身报答。无论何种情形，上述结果都表明了被害儿童屈居弱势地位换来的并非关爱和呵护，而是被不当地作为了性行为的工具和契机，不当利用弱势地位者的性剥削便油然而生。简而言之，性剥削的本质即为不平等，诱发不平等的重要因素之一便为年龄差。笔者赞同上述立场，并认为剥削理论同样可为《刑法》第236条之一的增设提供思想资源。不过，鉴于《刑法》第236条之一与奸淫幼女型强奸有着全然不同的构成要件图景，想要说明前者的法理依据还需对剥削理论予以进一步的续造。如前所述，如果说我国刑法对于幼女性剥削的处罚体系构建更多体现在不当利用年龄差这一层面，那么《刑法》第236条之一则将可能存在的剥削域场定位在了“权力地位落差”这一点。从社会学的角度而言，地位的非对称本身便可作为剥削的“上位类型”,即“非法剥削很大程度是有权力的人的一项特权，地位越平等的两个人，他们受到剥削的危险也就越小”。这一思想不仅停留在了社会学领域，自晚近以来也得到了部分犯罪学者的支持。如沃特利就罪犯决策予以研究时指出：“罪犯对他们所针对的受害者类型表示了明确的偏好，……但最重要的是找到一个顺从的孩子，他不太可能告诉别人这种违法行为。他们特别寻找能够信任、脆弱、安静、孤僻和缺乏自信的孩子，……不是因为他们被认为更有吸引力，而是因为他们被认为更容易操纵。”以上社会学及犯罪学领域的探讨极大丰富了本文的思想素材。这些思想素材都在向我们传递如下观念：如果说旧时理论强调剥削的本质在于“强迫”“无偿”“过剩”等要因，(二)家长主义的正当化依据综上所述，对增设《刑法》第236条之一的法理依据的追查结果，可用如下逻辑链条得以证立：之所以消极的自由与积极的自由会在负有照护职责人员性侵罪的语境下呈现出非对称的姿态，是缘于立法者基于强家长主义为保护青少年而限制了其积极的性自由；至于此处强家长主义的正当化依据，则归结于青少年在具有优势地位的加害方的内部支配关系下是被不平等剥削的一方。基于这一逻辑基础，笔者认为，负有照护职责人员性侵罪的保护法益应界定为“青少年免受侵扰的性健全发展权”。当然，这样的界定并不构成对已满14岁未满16岁的女性享有性自决权或同意能力这一事实本身的否定，因而与传统观点对《刑法》第236条第2款的解释稍有出入。如果说传统观点的立场在于否定《刑法》第236条第2款语境下的未满14岁幼女的性自决权及同意能力，与此同时，依此观点也可筛除部分可能成为本罪继发性保护法益但实则无法说明增设本罪的法理依据的附随利益。如有学者着眼于优势地位者之于青少年女性所担负的特殊职责，认为本罪的保护法益应兼具特殊职责之社会机能的纯洁性等面向。(三)“单独”行为类型的免罚规定针对上述观点，一个可能的疑惑是，如果认为负有照护职责人员性侵罪的保护法益应为青少年免受侵扰的性健全发展，那么如何认定本罪之保护法益的可侵害性?另一个可能的质疑是，如果承认立法者是因考虑到本罪实为抽象危险犯而特意设立了更为轻缓的刑期，但诸如存在同样条款的德国，立法者却未对与我国《刑法》第236条之一相对应的条款在刑期上有所优待。诚然，德国《刑法》第174条虽未在刑期层面对与未满16岁之人单纯发生性行为(第1款第1项)与滥用优势地位对已满16岁未满18岁之人施以性侵(第1款第2项)予以区别对待(均为3个月以上5年以下自由刑),这一立法范式看似否定了两项之差，也似乎传递出了无法将刑期作为两种行为类型保护法益之别的讯号。然而，立法者在德国《刑法》第174条第5款针对本条中部分款项额外设置了免罚规定，其内容为：“于第1款第1项、第2款第1项或第3款结合第1款第1项或结合第2款第1项之情形，当犯行之不法轻微时，法院可依本条免除刑罚。”从中可知，这一免罚规定并不能涵摄德国《刑法》第174条中的所有行为类型，而仅适用于优势地位者并未滥用其地位而单纯与未满16岁之人发生性行为的情形。由此可知，立法者对于免除刑罚这一法律效果的适用范围之划定当然也折射出了其对于不同行为类型所保护的不同法益的界定倾向。如部分学者即指出：“(部分观点认为)《刑法》第174条保护的是被害人可拒绝依从关系者提出不当的性要求的能力，但是这一法益观只能适用于第1款第2项，而不能适用于第1款第1项；《刑法》第174条第4款(即现行德国《刑法》第174条第5款——引者注)独自呈现了与第1款第1项相关的需罚性基准，因而第1款第1项与保护(依从关系中)受保护者性选择自由的第1款第2项是不同的。”三、学者对应当提出的观点上述论证的完成，意味着我们已经迈出了探讨负有照护职责人员性侵罪的第一步。下一步的举措便应是基于前文结论，对今后可能存在的构成要件解释层面的问题点予以教义学升华。接下来，笔者将分别以“加害方”及“被害方”为基础视角进行论证。(一)明确“责任”的承担若以加害方为视角，《刑法》第236条之一向解释者提出的另一项任务即为明确其所规定的主体范围。由条文可知，立法者将本罪主体范围定位在“监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”这一框架内；以经验逻辑而言，该条文所列诸多关系的典型社会形象并不难以设想，但却可能造成望文生义之弊端。此处，可能存在的两组对立理解方式是，应将本罪所列特殊职责者形式化理解为“社会一般观念看来具有上述职责之外观”便足够；抑或，应基于保护法益从条文文义中抽象出一定的实质规则，即“对于青少年的育成发展具有实质性的管护作用”等。如果按照前一种理解方式，那么本罪的成立范围便会相应拓宽。举例而言，甲因工作繁忙在假期时将自己15岁的女儿乙交由朋友丙看管一周，而在看管期间，丙因对乙动了歹心从而利用此暂时性看护关系而对乙实施了性侵。此时，如果从形式层面肯定该案中丙之于乙在一周之内当然负有“看护”的“职责”,那么丙自然可以符合负有照护职责人员性侵罪的构成要件。诚然，《刑法》第236条之一的条文中并没有对所列举的主体附加任何限制，以至于无论是长期关系还是暂时性的看护，都有被纳入其主体范围内的余地。但是，这样的解释逻辑却免除不了如下困惑：如果存在教育、医疗等“职责外观”便可肯定负有照护职责人员性侵罪的主体之证立，那么依此推之，相较上述设例更为短暂的，诸如“为期一天的暂时性课堂教育”或“仅发生过一次的诊疗关系”是否也无一例外地可以肯定负有照护职责人员性侵罪的成立?显然，如此之疑惑恰表明了前述解释路径存在着极大的肆意性，进而模糊了“外部第三者”与“内部权力支配关系”的界限。于是，纯粹形式层面的文义理解虽看似划定了解释活动的界域，但只追求形式意义上的耦合却会伴随着扭曲本罪规范保护目的的风险。从前文所述本罪设立的法理根基来看，之所以立法者拟定了部分优势地位者作为具有性剥削倾向的一方，原因便在于优势地位者基于与劣势地位者长期维系的依从关系而生成的权力支配地位，以及通过权力支配地位的长期稳固及优势积累而对弱势方产生的剥削效果。这些因地位的稳固形成而塑造的依从关系，恰恰无法通过加害方与被害方短期、偶然之接洽而得以发生。有了这一逻辑基础，再来审视《刑法》第236条之一的主体范围，便可从消极的层面得出如下结论：当不能肯定行为人本身对青少年女性的人格或生理持续性育成抑或性健全发展等负有责任时，仅仅凭借一时性看护、监管并不足以肯定《刑法》第236条之一的主体性。然而，若肯定实质解释的路径，那么本条所列主体还远不能及于所有“对青少年女性的人格或生理持续性育成或性健全发展负有责任”的情形。除前述特殊职责外，依从关系同样可发生在诸如狱警与被收监的罪犯之间。处于这样一种关系下的性剥削也早已唤起了其他学科学者的注意，如英国学者伯克在《性暴力史》一书中便尖锐地指出：“明显的力量不平等使得许多囚犯感到，除了乖乖接受看守施加在自己身上的屈辱外，他们别无选择。”(二)加害方科“未尽”职责的认定与前述论证相对，若以被害方为视角，则问题核心便不在于被害客体范围的确定，而是在于加害方对于已满14岁未满16周岁之人的年龄认知存在误解或对被害方的年龄确证存在轻率时的处理模式。我国传统性犯罪体系内仅在奸淫幼女的框架下存在着“14周岁”这一年龄界分线，因而既往的司法解释也仅针对行为人对于这一年龄线的认知额外定立了相应规则。如《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称：《意见》)第19条规定：“知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女；对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女；对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”于是，在增设负有照护职责人员性侵罪后，是否同样应对“已满14岁未满16岁”这一年龄段加以特殊的认知规则便成为了另一个值得考量的议题。以比较法论，对加害方科以年龄认知的注意义务并非域外视野下的罕见之举。如瑞士《刑法》第187条及第188条分别规定了“对未满16岁儿童施以性行为”及“对具有依从关系者施以性行为”这两项罪名，其实质内容也分别对应我国《刑法》第236条第2款及第236条之一。其中，瑞士《刑法》第187条第4款规定：“行为人误以为儿童年满16岁，但基于合义务的注意可回避该错误时，处3年以下自由刑或罚金。”依照瑞士学界的观点，该款的设置无疑是通过缓和证明责任以避免可能导致的嫌疑刑罚(Verdachtsstrafe)。由此可知，瑞士刑法颇有创见地引入了“轻率模式”以避免对于年龄认知出现“疑罪从有”的境地。但亦可知，瑞士的此举仍然是在针对未满16岁之人所实施的“外部性侵害”而生成的条款，相应内容在瑞士《刑法》第188条“具有依从关系者实施性行为”的规定中并不得见。出现这一差异的理由何在?笔者认为，如果能够肯定加害方基于教育、监护等既已与被害方形成了稳固的依从关系时，加害方往往可被推定对于被害方个体情况或信息等具有相当程度的熟知可能，即这一类依从关系的存在本就标志着行为人明知或应知被害人的年龄范围，因而无需为加害方对于被害方年龄确证义务的轻率而额外设立条款。与此相对，“外部第三者”对于被害方的年龄认知则不可期待其如“内部支配者”一般；对此，我国虽未在刑法条文中设有类似年龄认知规定，但《意见》第19条显然承担了与瑞士《刑法》第187条第4款相似的功能。不可否认的是，这一司法解释中的规定并未对行为人的轻率预留减轻或免除处罚的空间，甚至间接导致无法查明行为人是否对被害人年龄有所误认时一律将其视为“明知”这一有违疑罪从无原则的判断路径；四、完善《刑法》第400条第1款与《刑法》第400条第1款的关系至此，内摄于《刑法》第236条之一基本构成要件的解释学问题已通过前文的分析得以跃然呈现，余下亟待解决的便是其与《刑法》第236条第1款的关系。这一问题的回答既牵涉《刑法》第236条之一法定刑升格要件的解读，同时也是本罪保护法益界定问题之延展。(一)《刑法》第400条第一款是为“特别法”而非“一般法”没有争议的是，若行为人实施的性侵行为侵犯了青少年女性性自决权，那么便可由此直接推知该女性的性健全发展当然也受到了实然的侵害。一个行为不可能已严重侵犯青少年女性的性自决权，但却反而无碍于该女性的性健全发展。换言之，当论及青少年女性的性自决权时，其同时可包含性健全发展这一面向，但反之则不然，因为在肯定已满14周岁的女性(在并不存在辨识能力下降等情形下)本就有性同意能力时，其与具有优势地位者发生性行为完全可能基于该女性的意思自治乃至自发性的引诱，此点已于前文阐明。因此，当优势地位者基于暴力胁迫抑或滥用自己与青少年女性的实力落差而迫使其意思形成过程遭受影响进而发生性关系的，均应归于《刑法》第236条第1款的规范保护范围内，但由于《刑法》第236条之一仅要求优势地位者与青少年女性发生性关系的事实，因而上述情形当然也同时符合《刑法》第236条之一的构成要件。此时，根据《修十一》另于《刑法》第236条之一第2款增设的规定，“有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”,前述情形最终会以处罚较重的第236条第1款论。那么，《刑法》第236条之一的基本构成要件与第236条第1款的关系是为法条竞合抑或想象竞合呢?从现阶段为数不多的评述来看，部分学者明确赞成法条竞合的立场，即前者为后者的特别法条。然而，同样的理由及分析方式在论及《刑法》第236条之一的法定刑升格要件与第236条第1款的关系时便会顿生疑惑。原因在于，立法者将《刑法》第236条之一因情节恶劣而导致法定刑升格后的刑期预设成了和第236条第1款完全相同的“3年以上10年以下有期徒刑”。如果按照前述路径，将《刑法》第236条之一第2款视为法条竞合在例外情况下优先适用“重法优于轻法”的特殊规则，那么在涉及《刑法》第236条之一的法定刑升格要件时，便会因此时并不存在刑期轻重之别而造成认定难度。不过，如果纯粹从罪数论的角度加以考察，那么这个问题并非无解。若依前述观点，《刑法》第236条之一第2款是在例外情况下可优先适用“重法优于轻法”原则的法条竞合的宣示。由于《刑法》第236条之一法定刑升格要件的刑期与第236条第1款并无轻重之分，因而“重法优于轻法”的规则便退居次位，取而代之的则是法条竞合本身蕴含的“特别法优于一般法”规则，从而适用作为特别法的《刑法》第236条之一的法定刑升格要件。总之，当《刑法》第236条之一的基本构成要件与第236条第1款竞合时，优先适用后者；当《刑法》第236条之一的法定刑升格要件与第236条第1款竞合时，则优先适用前者。这样一种因基本构成要件与法定刑升格要件刑期之不同而导致的错位结果，乍一看并无值得质疑之处，但引出了更为深刻的话题：《刑法》第236条之一的“情节恶劣”应作何解?什么情况下才可能存在《刑法》第236条之一的法定刑升格要件与第236条第1款的竞合?针对这两个问题，或许会有人指出，立法者基于强家长主义限制青少年女性的积极性自由只能推导出《刑法》第236条之一基本构成要件的增设依据，而法定刑升格要件之增设理由则无法通过此观点得以阐明。鉴于《刑法》第236条之一的法定刑升格要件有着与第236条第1款强奸罪完全相同的刑期，一个可能的解释方式便在于，可将本条所称“情节恶劣”理解为是指代在危及亲少年的性健全发展基础上同时也侵犯了青少年性自决权的行为。换言之，在特殊职责者仅对青少年的性健全发展造成危险时适用《刑法》第236条之一的基本要件，而当优势地位者通过滥用其地位等手段扭曲被害人之意思形成进而实施性侵的，则因实际侵犯了青少年女性的性自决权而适用法定刑升格条款(当然，这是法条竞合后的结果)。针对上述观点，笔者的基本回应是，应当肯定《刑法》第236条之一仅保护青少年的性健全发展的解释进路，而否定增设本条是《刑法》第236条第1款对于性自决权保护的不当让渡。易言之，第236条之一与第236条第1款实为互斥关系。以下结合前者的法定刑升格要件述之。(二)法定刑立法的要因内容按照我国司法解释的历来惯性，对于分则条文中情节恶劣之解，司法机关多将着眼点置于“行为主体及被害客体的特殊性”以及“行为的程度、方式、次数、场所”等层面。这一惯常的路径选择于抢劫罪、拐卖妇女、儿童罪中尤为明显，于性犯罪领域也不例外。以《修十一》对《刑法》第237条第3款的修正为例，其将猥亵儿童罪的法定刑升格要件细化为：“(一)猥亵儿童多人或者多次的；(二)聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的；(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”从中可知，立法者再次将“行为的程度、方式、次数、场所”等作为了导致法定刑升格的直接要因。从前文所述保护青少年性健全发展的层面来看，将“特殊职责者与青少年女性多人或多次发生性关系”以及“在公共场所与青少年女性发生性关系”等“反常性行为”或“有碍性健全观念”之要因纳入《刑法》第236条之一“情节恶劣”的解释范围中并不存在实质的障碍。然而，如果全盘按照上述司法解释的惯性思路，将诸如发生性行为前或过程中所使用的恶劣手段行为等也囊括至“情节恶劣”的判断尺度中，那么此时便会出现前文提及的，“青少年女性性自决权保护”是否同时也被让渡至了《刑法》第236条之一的规范保护范围内之争。1.刑法保护的核心前提:确立以被害人为核心的认识鉴于青少年女性的性自决权及意思自治等在我国《刑法》第236条之一的语境下并不发挥独立机能，证明问题在本罪的语境下也有着相当程度的缓和，即只需证明特殊职责者与青少年女性发生了性关系这一事实便可肯定本罪之成立。之所以立法者试图在性犯罪的体系框架内增设一类证明责任相对缓和的行为类型，并不意味着性犯罪本身的证明框架就此被颠覆，而是与保护青少年这一立法初衷密切相关。一方面，在积极预防性刑法观的语境下，对青少年性健全发展之侵扰本就不在于探究被害方可能或可知的意思自治，也无需将加害方与被害方的外部互动作为辅助资料加以定夺，而是将优势地位者与受此优势地位者之育成的青少年女性分别拟定为可能的榨取方和被榨取方便可证立。另一方面，在优势地位者与其实质支配关系下的青少年女性的互动关联中，往往并不存在显现于外的强制或扭曲被害人意思等行为，此时的《刑法》第236条之一便被进一步赋予了当穷尽他法都不能证明特殊职责者是否对被害方的意思形成施以负面影响时，以“堵截性”的方式“顶替”《刑法》第236条第1款对与青少年女性发生性行为者科以刑罚的任务。从最终效果来看，青少年女性自愿与优势地位者发生性行为的自然不能因其性自决权未被侵犯而对侵扰其性健全发展之人有所姑息，也不会在无法查明青少年女性是否表达过真实有效同意时放纵任何一个施以了性剥削之人。一言蔽之，“保护”与“堵截”共同构成了立法者之于《刑法》第236条之一所构想的双重用意。然而，如果误解了立法者的这一用意，而将诸如恶劣手段的使用等要素作为“情节恶劣”的判断尺度，则存在着致使《刑法》第236条之一沦为为逃避繁琐证明责任时的兜底选择的弊端，进而导致本罪堵截性效果本末倒置的可能。如前所述，《刑法》第236条之一的存在并没有否定青少年女性享有性自决权的事实，因而若特殊职责者在与青少年女性发生性行为前或过程中存在暴力胁迫等恶劣手段的使用，那么该手段便理应作为优势地位者可能不当影响或歪曲青少年基于自治的意思形成过程的推定要素之一，进而致使本来仅危及青少年性健全发展的行为有了跨度至“实质扭曲被害人性自决权”的强奸罪构成要件的可能。此时，若坚持认为恶劣手段的不当使用可作为法定刑升格的考量要素加以处理，那么在证明性自决权被侵犯时有关被害人同意等繁琐却不可撼动的证明负担便会因为《刑法》第236条之一只要求性关系的发生而不复存在。这样的结论于司法工作者而言固然是绝大的利好，但却滋生了滥用《刑法》第236条之一的可能性。司法工作者在直面特殊职责者实施性侵的案件中都有可能不当地“优先”考虑作为特别法条的《刑法》第236条之一的适用，这样便无需对行为人是否实施了不当手段行为或滥用优势地位以及青少年女性的意思形成过程是否受到歪曲等进行“实质性审查”,而仅凭发生性关系这一事实便可无条件地入罪。笔者认为，《刑法》第236条之一并不是为优势地位者这一类行为人概念群而创设的特殊规定，而是针对已满14岁未满16岁这一类被害人而作的保护规则。正是坚持以被害人为核心的思考，才促使本文得出了以上结论。如果立法者不再将被害人作为性犯罪立法的核心视角，而是企图通过经验逻辑的归纳而单独拟定出部分更可能对特定被害人处于榨取地位之群体，那么立法者大可在《刑法》第236条之一所规定的主体之外，另对其他一些特殊地位或更可能进一步伤害被害人等具有特殊犯罪形象的群体再度加以额外规制。但正如立法者不会在故意杀人罪之外再对“具有特殊地位之人的杀人罪”予以单独规定那样，立法者显然也无意在强奸罪之外额外规定“具有特殊地位之人的强奸罪”。顺应此逻辑，应如何理解《刑法》第236条之一第2款的用意呢?笔者认为，可将该条理解为在提醒司法实务者，当特殊职责者与被害人发生性关系时已然符合《刑法》第236条之一的构成要件，但当可查证行为人是通过其他手段行为或优势地位的滥用而迫使被害女性同意发生性行为时应成立处罚更重的第236条第1款，反之才可成立处罚更轻的第236条之一。也就是说，如果查明行为人与青少年女性发生性关系前或过程中存在诸如暴力殴打或其他胁迫、强制、精神威吓等手段行为，抑或滥用实力落差对青少年女性不当施压时，相应的就应对该青少年女性的意思形成过程是否受到负面影响或歪曲等进行实质性审查，并将其归属于《刑法》第236条第1款的规范保护范围内，而不是为逃避繁琐的证明责任而选择将之归为《刑法》第236条之一而一笔带过。这正是本文所述两罪互斥论的直观体现。只有在穷尽证明手段都无从知晓青少年女性基于自治的意思形成过程是否遭受优势地位者之影响时，才可仅根据行为人具有的特殊职责及发生性关系的事实本身依《刑法》第236条之一予以堵截性的惩处，但这无非只是“存疑有利于被告人原则”的践行结果。因此，《刑法》第236条之一的增设不仅不代表立法者对于青少年性自决权保护的不当让渡，同样也不意味着司法工作者可不当规避强奸罪的证明责任。故此，本文更倾向于将《刑法》第236条之一第2款认定为注意规定，而非法条竞合规则的宣示；立足于互斥论，本罪所称“情节恶劣”也应维持该条保护青少年性健全发展这一整体基调，不宜在此之上横生枝节。2.青少年女性性自决权的确立基于上述论证，笔者初步主张，无论司法工作者假以时日是否会考虑通过司法解释对《刑法》第236条之一的“情节恶劣”予以精细化，在具体的实务操作中，对“情节恶劣”的解释都应结合本罪的保护法益在如下几个方面予以展开。第一，既然本罪是针对青少年女性的性健全发展的抽象危险犯，那么可将出现实质侵害青少年女性的性健全发展之情形作为“情节恶劣”的认定基准之一，因而本罪最终呈现出基本构成要件为针对性健全发展法益的抽象危险犯，而法定刑升格要件为针对同一法益的实害犯的样态。例如，监护人与刚满14岁的被监护人基于双方自愿发生了性关系，但由于该被监护人过早发生性行为及监护人的疏忽而导致性器官受损、罹患宫颈癌等实质侵扰性健全发展的负面生理影响。但若涉及被害人重伤、精神失常等重大后果的情形则需格外慎重；在此场合下，如果是经由独立于性行为之外的手段行为而导致了上述结果，那么则如前所述，应对该青少年女性的意思形成过程是否受到负面影响或歪曲等进行实质性审查。若能够肯定此时优势地位者确实侵犯了青少年女性的性自决权，那么则应根据相应实害结果而适用《刑法》第236条第3款规定的“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一档刑期。第二，性健全发展的实质侵害除上述负面生理影响外，还包括行为人实施“反常性行为”“有碍于性健全观念”等层面之内涵。因此，如前所述，将“特殊职责者与青少年女性多人、多次发生性关