民法典解读之-《民法典》中知识产权的定位

《民法典》中知识产权的定位和对司法实践的影响民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。《民法典》第123条一

. 《民法典》知识产权条款中“专有的权利”（1）“专有的权利”的含义和作用“专有的权利”译自“exclusive

right”更合适的翻译：排他权利——排斥他人为特定行为的权利1984年尚未颁布《著作权法》，没有复制权、翻译权莫言1984年创作《红高梁家族》，是否有权自行复印、翻译？《烟草专卖法》第20条卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。自己使用阻止他人使用专有权利专有权利的作用阻止他人以特定方式利用能否自已利用？取决于法律有无禁止性规定《民法典》第123条民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：……《民法典》第240条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有禁止他人占有、使用、收益和处分的权利知识产权人对享有知识产权的客体有使用的权利知识产权人对享有知识产权的客体有禁止他人使用的权利二

. “专有的权利”与保护的客体（1）“专有的权利”与著作权的自动保护《著作权法》原第4条第1款：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护WTO专家组：该条违反了《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）《伯尔尼公约》第5条《伯尔尼公约》第17条第1款：就享有本公约保护的作品而论，

作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有……本公约特别授予的权利。第2款：享有和行使这些权利不需要履行任何手续……如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。、“艳照门事件”中的艳照是不是作品？拍摄者能否自行传播？拍摄者能否起诉，要求他人停止传播？《世界知识产权组织表演与录音制品条约》第22条享有和行使本条约所规定的权利无须履行任何手续。《视听表演北京条约》第17条享有和行使本条约所规定的权利无须履行任何手续。李XX诉某出版社（北京海淀法院1999年）本案原告作为中国公民，通过自己的创造性劳动对日本作家大江健三郎的作品《个人的体验》一书后四章进行中文翻译，该部分的中译本系在原作基础上的再创作作品，其著作权应归李XX所有，但前提是李XX必须取得大江健三郎先生的正式授权。李XX诉某出版社（北京一中院2000年）尽管李XX并未提供充分证据用以证明其翻译行为取得了原作者大江健三郎的许可，但其翻译行为不是对已有作品的抄袭或复制，其在翻译过程中付出了创造性劳动，故李XX的翻译作品无论是否取得原作者的授权，均有权禁止他人使用。北京汉华易美图片公司诉北方网公司（某中级人民法院2011年）汉华公司（由于未获得毛宁等明星使用其肖像的许可）虽然享有该图片的信息网络传播权，但汉华公司却不能行使该信息网络传播行为。故此，汉华公司亦不能以其该信息网络传播权获得利益及行使请求他人进行侵权赔偿的诉讼权利，故对汉华公司的该项诉讼请求，法院不予支持。如果被诉侵权人在传播照片时获得了明星对使用其肖像的同意？“专有的权利”与著作权自动保护只要属于符合《著作权法》要求的作品，就自动保护作者的著作权与该作品内容是否违法或侵权无关他人未经许可以特定方式利用该作品构成侵权（2）“专有的权利”与演绎作品任某诉李某（某高院2009年）李某创作的“太极猴寿”作品是否侵犯了任某创作的“猴寿”作品的著作权，关键是看李某的作品是否具有独创性，……李某的作品显然不是对任某作品简单的复制。……

应当认定李某的“太极猴寿”具有独创性，未侵犯任某创作的“猴寿”作品的著作权。被告抗辩：（1）振鼎鸡很健壮，剪纸的公鸡很瘦；（2）振鼎鸡鸡冠有十格，剪纸鸡冠只有五六格，且振鼎鸡鸡冠明显比剪纸鸡冠大很多；（3）振鼎鸡尾部羽毛有十六七根，比涉案的公鸡多很多；（4）振鼎鸡鸡翼部分的波纹比剪纸鸡翼宽阔不少，且占有鸡身比例更大；（5）两只公鸡朝向不一致，且对于底部图案的构造也是截然不同。王某诉上海振鼎鸡实业发展有限公司（上海市一中院2012年）两者除在鸡冠、底座及鸡身形略有差异外，其余极为近似，尤其在涉案剪纸作品较具独创性的鸡眼、鸡翅膀、鸡尾部分以及鸡身的留白处理等更为接近，两者在整体上构成实质性相似。被告就两者比对时提出的几点差异虽然存在，但属细微差异，……故被告所提的几点差异尚不足以影响两者实质性相似的认定。改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。《著作权法》第12条《著作权法修改草案》第12条（增加第2款）使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可。“鬼吹灯”网络游戏案（上海市第二中级人民法院2011年）在《合约书》和《补充协议》中，没有双方当事人对于取得《鬼吹灯》小说著作权人的改编授权的相关内容；作为授权方的被告仅是《鬼吹灯》漫画的著作权人而不是《

鬼吹灯》

小说的著作权人；

…

…

且在原告在庭审中明确其与被告签订《合约书》和《补充协议》时并不知道开发网络游戏还需要得到《鬼吹灯》小说著作权人的许可。“专有的权利”与演绎作品演绎作品有著作权不是对侵权的抗辩演绎作品著作权人对演绎作品的利用不得侵害在先著作权他人对演绎作品的利用应经过双重许可（2）“专有的权利”与商标权的保护第10条：下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影的。第44条：已经注册的商标，违反本法第10条……，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《商标法》“MLGB”商标争议案：北京知识产权法院2017年在青少年群体网络社交中，以“MLGB”指代“妈了个逼”比较普遍，他们看到“MLGB”，基本第一反应就是与“妈了个逼”建立联系，用“MLGB”指代“

妈了个逼”

已经形成了相对固定的含义。……诉争商标对青少年群体而言含义低俗，维持注册，更容易产生将低俗另类当做追求时尚的不良引导，这种不良引导直接影响的是青少年群体，危害后果必将及于整个社会的道德风尚。他人可否直接就注册人使用注册商标的行为提起民事诉讼，请求法院禁止使用？商标注册后五年之内，他人认为该商标注册侵犯其在先权利（姓名权、著作权等），可以向国家知识产权局请求宣告该注册商标无效（行政程序）日本国株式会社双叶社诉上海恩嘉经贸发展有限公司上海市第一中级人民法院：本案争议的焦点是被告已经注册和实际使用的商标是否侵犯了双叶社的著作权。根据商标法的有关规定，且双叶社已经对涉案注册商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出了争议裁定申请，故对于双叶社提起的侵权诉讼，不予受理。上海市高级人民法院：本案属于涉及注册商标授权争议的知识产权权利冲突案件，双叶社应该按照商标法规定的有关注册商标争议等救济程序予以解决，人民法院对此类纠纷不作为民事案件受理。故裁定驳回上诉，维持原一审裁定。日本国株式会社双叶社与上海恩嘉经贸发展有限公司（最高人民法院2008年）双叶社的起诉请求……

主张恩嘉公司未经许可在产品销售、宣传时非法使用其美术作品。双叶社对上述产品销售、宣传等实际使用行为提起诉讼，属于民事权益争议，在符合民事诉讼法第108条规定的情况下，人民法院应当予以受理。原审法院以本案属于涉及注册商标授权争议的知识产权权利冲突案件，应由行政主管机关处理，不属于人民法院受案范围，驳回双叶社起诉，适用法律错误，应当予以纠正。日本国株式会社双叶社诉上海恩嘉经贸发展有限公司（上海市第一中级人民法院2012年）被告恩嘉公司实施了应由原告专有控制的复制、发行和信息网络传播行为，

构成对原告著作权的侵犯。关于被告认为其系合法使用注册商标专用权的抗辩理由，本院认为，……权利人在行使自己合法权利的同时，亦不应侵犯他人的合法权利。被告恩嘉公司在行使其商标许可实施权过程中擅自实施了在先著作权人专有权利控制的行为，

仍构成著作权侵权，

应当承担相应的侵权责任。原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条株式会社倍乐生诉泰茂公司（上海市高级人民院2013年）本案的著作权侵权民事诉讼与“欢乐虎”图形商标的行政异议程序所处理的争议事项、适用的法律和程序均不相同，泰茂公司关于“原审法院在国家商评委作出复审裁定前先行作出一审判决，直接干预国家商评委的行政审查，程序违法”的主张缺乏法律依据。，在先注册人发现他人将与之相同或近似的商标注册在相同或类似的商品上能否通过民事诉讼禁止其使用在后注册商标？世界犬业联盟诉世界纯种犬联盟（欧盟法院2011年）《欧共体商标条例》第9条第1款在规定商标注册人的禁止权时，并没有区分被禁止使用注册商标的“第三方”是否为另一商标的注册人。因此……在先注册人既可以申请宣告在后注册商标无效，也可以通过民事诉讼禁止要求使用该在后注册商标。……被告所称的“商标注册人享有使用该注册商标的权利”是不能成立的。冲突的民事纠纷案件若干问题的规定第1条第2款原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第111条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第11条被告使用的注册商标违反商标法第13条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标……。最高人民法院关于获审取更理多注法学册资商源请标关、注“企律界业星名报”称公与众号在先权利使用注册商标被诉侵犯他人在先权利（“蜡笔小新案”）——法院受理使用注册商标被诉侵犯他人在先注册商标专用权——注册商标之间的冲突，法院不受理使用注册商标被诉侵犯他人在先驰名商标权——法院受理（3）“专有的权利”专利权的保护2017年国际专利申请量：中兴通讯位列世界第一外交部发言人华春莹：中国国家知识产权局受理的发明专利申请量超过130万件，超过了美国、日本、韩国以及欧洲专利局的总和。……中国在2015年成为世界上首个发明专利申请量超过100万件的国家。150000012000009000006000003000000中国美国日本大韩民国 欧专局德国印度 俄罗斯联邦加拿大 澳大利亚申请量居民 非居民2018年前十大专利局专利申请量

甲发明了灯泡，取得发明专利。专利保护范围：以碳丝作灯芯的灯泡乙改进了灯泡，取得改进发明专利。专利保护范围：以1/64cm的碳丝作灯芯的灯泡。乙能否自行制造、

销售改进型灯泡？《专利法》第2条第2款发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。《专利法》第11条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品……。《专利法》第51条一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。“专有的权利”与改进发明对以他人专利为基础完成的改进发明，可以不经他人同意，申请专利权获得（改进发明）专利权后，未经自愿许可或强制许可，不得利用该专利第三人利用改进发明专利，应当获得双重许可三

. “专有的权利”的法定性民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。《民法典》第123条著作权包括下列人身权和财产权：……（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（

十七）

项规定的权利，

并依照约定或者本法有关规定获得报酬。《著作权法》第10条“兜底权利”是对权利法定的破坏为什么现行《著作权法》需要“兜底权利”？《世界知识产权组织版权条约》第8

条（

向公众传播权）：文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。无线电广播（广播权）有线电缆传播（无对应权利）网络交互式传播（信息网络传播权）网播（无对应权利）涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。《民法通则》第142条著作权案件中直接适用国际条约：等同于宣告我国著作权法的规定与国际条约有不同的规定——提供的保护水平低于国际条约。上海升登永文化传播公司诉上海东方电视购物公司等（上海市杨浦区人民法院2019年）我国《著作权法》定义的广播权的传播方式为无线广播或以无线或有线方式转播，而本案中，被告东方购物公司录制涉案侵权视频后均通过有线光缆方式在东方购物频道进行播放，故原告主张的两被告的截取其35秒作品在东方购物频道播出的行为并不符合我国《著作权法》中关于广播权的相关规定，故原告主张三被告的行为侵害了原告对涉案作品享有的广播权，本院不予支持。直接适用国际条约，将创造超国民待遇对外国人的诉求，依国际条约予以支持对本国人的诉求，依著作权法不予支持安乐影片公司诉北京时越网络公司（北京第二中级人民法院2008年）被告……在该网站上向公众提供涉及影片《霍元甲》的定时在线播放服务……，使网络用户可以在该网站确定的时间和用户选定的计算机终端上观看和下载涉案影片《霍元甲》。……本院依据《著作权法》第10条第1款第（17）项（认定该网站侵权）。安乐影片公司诉北京时越网络公司（北京市高级人民法院2009年）该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时，因该种行为亦不能由著作权法第10条第1款所明确列举的其他财产权所调整，故一审法院认定其属于著作权法第10条第1款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”调整的范围是正确的。第10条：网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用著作权法第10条第1款第（十七）项进行调整。《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见》9.24【定时播放】网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排