香港行政长官普选的法律困境

香港行政长官普选的法律困境

一、普选问题的两种路径政治领导人的选举过程一直是一个复杂的法律问题和政治问题的集合。一般来说，无论是统一的国家还是联邦国家，政治色彩在国家领导人的选举中更为强烈，在地方选举中也相对较轻。小型自治团体和行业组织很少与宪法建设和政治伦理等伟大问题有关。但是,香港特别行政区行政长官的选举却是一个例外,因为,从现代民族国家的主权理论来看,无论香港特别行政区如何“特别”,在现行法律秩序下,它也只能算是一个单一制国家中带有一定异质色彩的地方行政区域,因此,香港的普选问题,本应是一个在一国两制的前提之下,如何循序渐进地推进地方民主、完善地方自治的问题,但自香港回归以来十余年间,关于这一问题的讨论,屡屡突破法律解释与实施的议题范围,演变为涉及国家建构与统一的重大政治问题的争论,甚至经常性地引发大规模的社会政治运动。之所以会出现这样的状况,至少有两种可能性存在:第一种可能,是因为涉及这一领域的法律制度与现实社会政治的发展严重脱节,已难以适应现实的需要,并严重束缚了良好社会秩序的生成与进步;第二种可能则是承载现有法律制度的社会基础还不稳固,稳定的宪制还未形成,换句话说,国家的主权建构与统一过程还处于进行时状态。因此,分析香港特区行政长官的普选问题,就可以区分为两条路径,一条是针对香港基本法中关于普选程序的规定来讨论普选进程的具体推进,以及如何将香港社会中存在的关于普选的争议纳入到基本法的讨论范围之内,从而最大程度地凝聚社会共识,以技术性的细节修补来消解选举过程所可能产生的解构作用;另一条路径则是从政治文化的差异以及历史演变的纵深角度来探讨香港与内地之间在维持两制现状的基础上建构一国的政治努力,以及这种努力中所涉及的社会制宪与国家构建问题,相对于宪法与香港特区基本法的教义学式的解释,挖掘法律背后的政治文化差异与政治角力在一定意义上更能够解释今天发生在香港的围绕行政长官普选所产生的政治纷争。从第二条路径的角度来说,这些政治纷争中最为核心的一点,是中央政府在对一国两制的内涵进行阐释时所反复申明的对“港人治港”的政治伦理要求,也即“爱国者治港”,与行政长官普选中民主正当性及责任制之间的矛盾。二、“爱国主义治港”的政治伦理与基本法的要求并存在目前涉及到行政长官普选的政治与法律议题中,围绕着香港基本法第45条规定的提名委员会制度的设计构成了这些争议的核心,而在提名委员会制度的背后,则是由中央政府关于港人治港应是“爱国者治港”的政治伦理要求所引发的中央与香港有关民主派人士之间的政治争端,这一争端在表面上看来产生于对法律规定是否合理的质疑以及解释上的开放性所引发的分歧,但其背后更多的是香港回归前后中央与香港、内地与香港之间由于制度上的差异而引发的针对主权的建构与统一的互相质疑与摩擦,并由此使得主权在实质上的统一遇到了法律文本之外的障碍。从基本法制定背景的视角来看,“爱国者治港”这一政治伦理要求早在中英谈判以及基本法起草的过程中就一直作为一条基本原则而存在,作为“港人治港”背后的伦理标准而主导香港回归的进程。1984年6月下旬,邓小平在分别会见香港工商界访京团和香港知名人士钟士元等时提出,“港人治港有个界线和标准,就是必须由以爱国者为主体的港人来治理香港。”“爱国者的标准是,尊重自己民族,诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权,不损害香港的繁荣和稳定。”中央政府对于行政长官人选的政治伦理要求,着眼于繁荣和稳定两个目标,也就是香港经济地位与政治秩序的巩固与发展。对这两个目标的强调,贯穿于历届领导人的讲话以及相关文件中,而“爱国者治港”的要求成为保证这两个目标实现的最重要的手段,在这一过程中,如邓小平的担忧所显示的,政治伦理与基本法中关于“循序渐进”推进行政长官普选之间的矛盾就凸显了出来。不过在香港回归的最初几年,由于行政长官的普选尚未实质性地推进,所以作为政治伦理的“爱国者治港”尚能在中央的主导之下得到较为真实的贯彻,而一旦普选问题真正地提上了日程,香港全体选民的意志参与到了行政长官人选的产生过程之中,这一政治伦理要求与民主责任制之间所潜在的冲突就会不可避免地从法律文本的背后走到台前,接受行政长官普选进程的严峻考验。而这一问题,随着2014年6月10日国务院新闻办公室《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书的公布,又一次成为内地与香港关注的焦点,并且不可避免地再次地引发了很大的争议。白皮书中针对近期以来一国两制在香港特别行政区的实践中遇到的新问题,再次阐明了中央对于全面理解与把握一国两制内涵的态度,其中指出:“港人治港”是有界限和标准的,这就是邓小平所强调的必须由以爱国者为主体的港人来治理香港。对国家效忠是从政者必须遵循的基本政治伦理。在“一国两制”之下,包括行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员等在内的治港者,肩负正确理解和贯彻执行香港基本法的重任,承担维护国家主权、安全、发展利益,保持香港长期繁荣稳定的职责。爱国是对治港者主体的基本政治要求。如果治港者不是以爱国者为主体,或者说治港者主体不能效忠于国家和香港特别行政区,“一国两制”在香港特别行政区的实践就会偏离正确方向,不仅国家主权、安全、发展利益难以得到切实维护,而且香港的繁荣稳定和广大港人的福祉也将受到威胁和损害。有一点需要指出的是,“爱国者治港”并非法律概念,在基本法中也未见这样的表述,但中央在香港回归前后一直坚持使用这样的说法,其中的政治意涵十分突出。虽然邓小平等国家领导人以及港澳事务的主管官员对“爱国者”的内涵有过多次的阐释,意在使其有一个较为确定的标准,但这样的标准依然不具有法律标准的明晰性。从法治主义与民主理论的角度来说,“爱国者治港”的政治伦理要求是否能够简单地化约为对普选产生的行政长官的民主责任的法律约束?白皮书试图为这一标准寻找实定法上的依据,因此其在重申了对行政长官人选的这一政治要求之后,紧接着指出:爱国者治港也是具有法律依据的。宪法和香港基本法规定设立香港特别行政区,就是为了维护国家的统一和领土完整,保持香港长期繁荣稳定。因此,香港基本法规定特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会主席及立法会百分之八十以上的议员、终审法院和高等法院的首席法官,都必须由在外国无居留权的香港永久性居民中的中国公民担任;行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区;行政长官必须就执行基本法向中央和特别行政区负责。这是体现国家主权的需要,确保治港者主体效忠国家,并使其接受中央政府和香港社会的监督,切实对国家、对香港特别行政区以及香港居民负起责任。这种用法治的话语来掩盖“爱国者治港”政治伦理要求的意图在今天看来,未免显得有些捉襟见肘。因为在突出行政长官责任制的法治内涵时就不得不面对另一个对于香港人来说更加重要的问题,这种责任制的来源基础何在?很显然,行政长官对于中央政府的责任相对来说要容易解释得多,因为在基本法的规定中,行政长官产生程序中与中央政府直接有关的仅在于中央政府的任命环节。但行政长官在香港本土的产生过程则不得不涉及到民主正当性问题,简单说来就是如何保证行政长官人选真实有效地表达了香港多数选民的民意并对其负责,这是在用法律语言来表达政治要求的时候最为显著的问题。这个时候,如上文所述,民主程序所产生的自发秩序与政治伦理要求之间的矛盾就凸显了出来,有学者将这种矛盾称之为一国两制之下所存在的“二律背反”,针对上文所述的邓小平的担心,以及更加有效地减少香港特区行政长官普选过程中所可能引发的宪制性危机,在基本法中设计了提名委员会提名行政长官候选人,之后由香港全体选民选举产生行政长官,再由中央政府任命的程序。提名委员会的设计,可以看作是化解“一国”与“自治”之间张力的宪政制度上的努力,意在在主权统一要求与香港特区民主进程之间设置一个舒缓装置。不过值得指出的是,这种制度上的努力是由中央主导的,其目的在于弥合香港社会的离心倾向,从而为一国的建构奠立更加坚实的基础,换句话说,提名委员会这一制度,在价值立场上来说,回应了中央关于“爱国者治港”的构建单一制国家的意图,但对于香港社会来说,他们所更加关心的,可能是这种制度设计对他们所寄希望的“高度自治”与民主的“真实性”会产生何种影响。因此,在面对不远将来的行政长官普选时,提名委员会这一制度,成为香港社会与中央以及内地人之间关于普选问题争议的核心,而全国人大常委会2014年8月31日的决定则成为再次引发讨论乃至大规模社会政治运动的“导火索”。在这一决定中,中央关于行政长官责任制与行政长官由爱国爱港人士担任的原则再一次得到了强调,而行政长官的产生程序则并没有突破基本法的规定,仍规定组成一个具有广泛代表性的提名委员会提出二至三名行政长官候选人,之后再由香港全体选民以一人一票的方式选出。这一决定之所以在香港社会引发剧烈反弹,与其说是全国人大常委会的解释不符合民主普选的“国际标准”,倒不如说是香港部分民主派人士过高的民主期望在这一决定做出后落空所带来的失望所致。因为无论站在什么立场来讲,他们所主张的“政党提名”与“公民提名”等行政长官候选人提名方式都已超出了基本法的规定,从这个角度来说,中央与香港民主派之间关于普选问题的争论就完全不是在同一语境之下进行,事实上,针对这一问题,双方都处于一种“失语”状态。这时候,由于基本法难以提供有效的对话基础,政治问题又一次盖过了法律问题,单一制与“高度自治”、“爱国者治港”与民主责任制之间的矛盾表现为法律规定背后的深层政治矛盾。中央与内地学者的因应之道,大致也可分为两条路径:一方面诉诸历史的、地缘政治的、主权的资源来论证香港民主不能突破一国的框架,“爱国者治港”这一伦理要求具有实质上的正当性;另一方面则是调用政治的、法律的学术资源来论证提名委员制度的合理性与正当性,以此来打消香港民主派人士对于普选“真假”的疑虑。全国人大常委会副秘书长兼香港基本法委员主任李飞认为,提名委员会制度的设计,可以降低三种风险,一是降低政治对抗的风险,二是降低宪制危机的风险,三是降低民粹主义的风险。〔10〕从这三方面可以看出,李飞主任主要是从提名委员会制度所将产生的实际政治效果来为其“正名”的。陈端洪教授则从理论上区分了普选过程中的提名程序与选举程序,认为提名的民主正当性标准远远低于选举制度的民主正当性标准,其基本要求是,提名主体必须有起码的代表性。〔11〕而基本法的规定是,“提名委员会应具有广泛代表性”,这一要求要远远高于起码的代表性标准,因此其本身的合理性与正当性是可以证成的。不过现状是,由于双方所使用的话语体系完全不在一个层面之上,而且香港民主派人士对于中央的疑虑除了提名委员会这一法律制度的设计之外,还有更为深刻复杂的社会政治心理机制,因此法律解释与论证的做法在面对香港的汹汹民情时略显苍白。这个时候,有意义的追问又回到了原点,政治伦理的要求与行政长官普选之间的矛盾有无化解的可能?这看起来在更大的程度上是一个政治问题,在中国的政治语境中,这一问题又在一定意义上等同于香港特别行政区的民主进程究竟有何限度的问题,而历史传统以及宪法与基本法所限定的统一的主权框架是其最为根本的基础。如若对这一问题进行有限的探究,考察一下中英谈判以及基本法制定过程中主权的建构与统一方式是有所裨益的。三、香港和内地的主权归属香港学者陈云在2011年出版的《香港城邦论》这种观点可以看作是香港“本土意识”兴起的代表,但这种意识,无论是从基本法的视角,还是从国家主权建构的政治学视野来看,充其量只能算是一种消极色彩浓郁并且略带悲情的政治建构想象,其中充斥了太多的情绪化乃至浪漫色彩浓郁的文学叙事,但对于香港社会在一国的主权之下所面对困境的缘由与出路缺乏有力的解释能力。1984年中英两国政府签署的关于香港问题的联合声明中,对于主权问题,采取一种模糊处理的方法:“中华人民共和国政府声明……中华人民共和国政府决定于一九九七年七月一日对香港恢复行使主权。”“联合王国政府声明:联合王国政府于一九九七年七月一日将香港交还给中华人民共和国。”中方的声明中使用的是“恢复行使”这一词语,其中的潜台词是,中国(无论是清政府、中华民国政府还是中华人民共和国政府)一直对香港享有主权,只是这种主权权利的行使由于历史的原因受到了阻碍;而英方的声明中,仅指出英国政府将香港交还给中国,至于交还的是什么,并未指明。联合声明的最终文本的背后,有着复杂的谈判过程,无论是英方的“以主权换治权”的打算,还是邓小平那一句著名的“主权问题不是一个可以讨论的问题”,回过头来说,中国政府对香港“恢复”行使了主权,是否就意味着“中国”作为一个政治实体已经完成了主权的建构呢(暂不考虑澳门与台湾问题)?这个问题同样有不同的解释路径,首先,从法律的层面来说,宪法与基本法已经将这一问题规定的很清楚,“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”,“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。”而另一个路径则要深入到法律规定的背后,考察作为单一制国家的中国是否真正实现了作为前提的“一国”的主权的实质性统一。这两种不同的路径之间无疑存在着一定的张力,因为从历史的经验来看,无论是一个新兴的政治实体的成立,还是在原有独立实体的基础上接纳新的部分从而扩大其原有的地理意义的版图,其主权的建构都是很难通过宪法性文件的颁布而一次性完成的,主权的建构无疑是一个循序渐进的过程,尤其是在异质性较强的不同部分融合为一体时,这种统一需要更多时间的磨合过程,只有当一国的政治文化或者如托克维尔所指称的“民情”能够真正统一时,一个国家才算是真正在政治与法律的双重意义上完成了统一。但也有学者从强调中华文明主体论的思路出发,主张一国两制这一设想在中国的实施,从国家建构理论的角度来说,创造了一种不同于西方现代民族国家理论的新的政治体系,即以传统的“天下”观念为核心的差序政治秩序,是一种完全不同于西方国家的,特殊的政治共同体,这一共同体包括了中心与边缘、主体与补充之间对立统一关系,而香港正处于这样一种格局的共同体之下。而且,如果立足现实还会发现,这种讲求中心与边缘的差序格局沉浸于对于中华帝国昔日荣光的美好想象,与现行法律所确定的秩序之间存在难以对接之处。这样看来,更为恰当的解释路径,还是要回到民族国家语境下的主权理论中来。这个时候,一国两制之中的“两制”之间的张力就凸显了出来。邓小平在论述一国两制时提到“实现国家统一是民族的愿望,一百年不统一,一千年也要统一的。怎么解决这个问题,我看只有实行‘一个国家,两种制度’。”从法理上来讲,香港基本法是全国人大制定的法律,是在全国范围内适用的宪法性法律,但从政治现实来看,这一全国性法律与作为中华人民共和国全体公民主体的内地人民却并没有太多实质性的关系。而在另一方面,虽然将基本法称为香港特区的“宪法”在解释上存在着矛盾,但它又事实上起着这样的作用,于是,香港基本法的“名”与“实”之间出现了双重的脱节。一个不能忽视的事实是,这种现实政治中实际运行的宪制规则在更大程度上决定了中央与香港特区之间的宪制关系。香港基本法在香港回归之后,在整个香港社会,锻造了一个有着很高的独立性的政治实体,而内地作为在八二宪法之下的政治实体在香港回归之后却并未受到太多的影响而产生变化,两者之间在事实上并未融合为一,由此也造成了香港对于内地人来说,虽属“国内”,却是“境外”的尴尬。这不得不说是“两制”所造成的后果,因为“两制”虽然在表面上看起来,仅是政治与法律制度的分别,但不同的政治法律制度长期影响所形成的政治文化的差异对于一国主权构建的负面影响,相对来说是更为深远的。回过头来看香港特区行政长官的普选,正是两制之间的差别所造成的区隔,让香港人产生了“城邦”想象,并且使得争取“真普选”似乎有了更加坚实的道义上的支撑。因为既然要实施一国两制,那么必然就要遵从两制各自的游戏规则,坚持社会主义制度可以在国际上高扬自身制度的独特性与优越性,其领导人的产生方式按照自身既定的规则进行,那香港作为坚持资本主义制度的地区,是否可以按照民主的游戏规则来产生自己的行政长官呢?民主观念在当代世界可以说已经取得了绝对优势的话语权,因此中央在回应这一问题的时候,也必须采用民主的话语方式,这从基本法关于行政长官产生方式的规定以及近年来全国人大常委会在涉及这一问题的系列决定中可以看得出来。但中央与香港之间又毕竟不是两个独立的政治实体之间在进行对话,因此,如何保证“爱国者治港”这一红线不被突破,防止“城邦民主”意识在香港社会蔓延产生强大的解构作用,使宪法与基本法所形塑的单一制国家主权不出现内部的张力甚至导致主权的瓦解,是摆在中央政府面前的另一重大课题。相对于香港人,特别是泛民主派人士来说,中央政府比他们承担着更加复杂而艰巨的论证任务。四、变与不变:从中央到内地在涉及到香港的政治制度时,历史主义的视野与方法对于问题的分析大有裨益。在一国两制的框架之下看待行政长官的普选问题固然从根本上抓住了普选乃至整个香港问题的根本,但一国两制本身还有一个动态发展的问题。任何一种制度的建立,其主要的眼光都是面向未来的,而一国两制的创造性本身,使其更加具有对于历史未来的前瞻性与开放性。一国两制在将来如何发展?是作为万古不易常态而保留下去,从而真正地为人类文明创造一种新的政治秩序体系,还是要因应时代的变化做出或大或小的修正?一国两制这一创举在最初提出的时候,就曾经面临着一个历史寿命的疑问,邓小平在阐述这一重要政策时,说到“我们对香港的政策五十年不变,我们说这个话是算数的。”〔18〕之后在几乎每一次论及对港政策时,他都会强调“五十年不变”这一基本的历史区间。从香港回归的一九九七年算起,五十年之后为二〇四七年,在此之前,中央政府保证对港政策不变,这也是中方在中英联合声明之中做出的承诺。〔19〕这一承诺中的“变”与“不变”的真实含义到底是什么?无论变与不变,等到了二〇四七这一历史节点时,香港与内地的关系会面临怎样的调整?这一问题至少在目前来看,存在着法律上的不确定之处。在中英联合声明的附件中,关于“五十年不变”的定语是“香港特别行政区成立后不实行社会主义的制度和政策,保持香港原有的资本主义制度和生活方式”,在基本法的总则中,这种表述得到了保留。根据宪法学的理论,基本法的制定,属于制宪权的行使,作为主权者代表的全国人民代表大会,在理论上有权力修改甚至废除基本法。等到五十年的“不变”期到了的时候,基本法的命运是什么样的呢?邓小平对这个问题的回答,采用的是一种建立在进步主义基础上的历史叙事方式:“我们在协议中说五十年不变,就是五十年不变。我们这一代不会变,下一代也不会变。到了五十年以后,大陆发展起来了,那时还会小里小气地处理这些问题吗?所以不要担心变,变不了,再说变也并不都是坏事,有的变是好事,问题是变什么。”邓小平是一国两制理论的系统阐述者,他的这种自信来自于对改革开放之后中国发展形势的判断,香港社会的基本制度与生活方式的变与不变是与改革开放政策的变与不变密切联系在一起的。改革开放所造成的结果,除了使中国的经济发展水平迈上了一个新的台阶,并一跃而成为世界第二大经济体之外,更重要的是对于所有中国人的生活与思维方式的改变,这对于作为政治制度底色的政治文化的变化与塑造也是影响深远的。而这一切效果,站在中央与香港之间关系的立场上来看,是使得内地与香港的民情更加趋同,在此基础上政治文化互相融合、政治与法律制度相互借鉴,从而锻造出一个更加坚实的主权统一体,到了那个时候,作为统一之国家的主权建构比今天要更加稳固,而中央与香港、内地与香港由于政治文化的差异所造成的主权内的张力也将大大化解。到了这个时候,邓小平所说的“不需要变”可以说有了坚实的宪制基础。问题是,这个时候,一国两制的具体内涵是什么?由于制度的互补与民情的融合,作为主体的社会主义制度与香港社会原有的资本主义制度之间的对立性大大降低,中央政府与香港特别行政区之间的关系更加接近于单一制主权之下的中央与地方关系,在本文开头所提到的对行政长官的政治伦理要求与民主责任制之间的矛盾会随着这种历史进程的发展而得到缓解,这个时候,法律问题与政治问题之间的力量对比很可能又发生了重大的变化,双方之间都在尽力消弭行政长官选举过程中涉及制宪建国问题的政治意味,转而在宪法与基本法的宪制平台上,展开“法言法语”的对话。这个时候,由于中央不必过于担忧“爱国者治港”这一政治红线被香港泛民主派的“民意”所突破,而香港人对中央干预香港“内政”,从而用提名委员会制度来“过滤”、“筛选”行政长官的候选人疑虑也大大降低,同时,提名委员会制度能够真正根据香港社会的特殊构成来组建,从而具有广泛的代表性,在民主的基础上提名候选人,这样,作为一国之下高度自治的地方的民主选举才能有序和平地进行,而香港人的“城邦”意识也会随之自然而然地幻灭。五、香港宪制结构的历史演变香港民主派人士在其争取“真普选”的过程中,经常援引“国际标准”来为“公民提名”和“政党提名”辩护。这一“国际标准”的来源是《公民权利与政治权利国际公约》第25条的相关规定:“在真正的定期的选举中选举和被选举,这种选举应是普遍的和平等的并以无记名投票方式进行,以保证选举人的意志的自由表达。”这种援引在很大程度上其实是在试图用法律的手段来掩盖政治诉求。尽管在中国的统一主权之下,香港特区作为一个异质的部分而存在,但无论如何都不是一个独立的政治实体,因此在独立实体的语境下讨论行政长官的普选无异于是在寻求一种解决政治问题的革命性出路,其结局只能是主权与宪制结构的解体。在中英谈判之前,英国在加入《公民权利