第十二章 合同权利义务的消灭 第十三章 合同的担保

第十二章协议权利义务终止

1/37第一节协议终止概述

一、协议终止概念

协议终止，指因一定事由产生或出现而使协议权利义务归于消灭，协议关系在客观上不复存在。

二、协议终止事由或原因

1、协议被撤消或解除。协议关系一旦发生，即具有法律效力。2、基于当事人意思（免除、抛弃）

3、无实现或祈求必要性（抵销）4、协议目标已达成或无法达成（履行不能）5、法律要求。2/37三、协议终止效力

1、协议终止后，便失去法律上效力，除法律另有要求外，原债权人不得再主张协议债权，债务人也不再负协议义务，债权债务关系归于消灭。

2、同步，协议关系终止，使协议担保及其他从权利义务也归于消灭，如抵押权、违约金债权、利息债权和主债权同样也归于消灭。3/373、协议关系终止后，还应清理一切有关协议关系手续，如负债字据返还与注销。负债字据为证明债权债务关系证明。债权人如能证明字据灭失，不能返还者，应向债债务人出具消灭字据，为增强其效力，此字据最佳由公证机关或其他组织认证。

4、根据老实信用标准及交易通例，协议当事人还负有一定后协议义务。4/37

第二节协议解除

5/37第三节清偿一、清偿概念能达成债权消灭效果给付行为。清偿与给付和履行存在差异。清偿更侧重后果角度。债务人为达清偿而实行行为，主要有三种：1、法律行为：代购代销。2、事实行为：提供劳务。3、不作为。有关清偿行为性质，法学上存在争议。6/37二、代物清偿债权人受领他种给付以替代原定给付，从而使协议关系消灭行为。要件如下：1.须存在原有债权债务。2.须以他种给付替代原定给付。3.当事人之间就代物清偿达成合意。4.须债权人现实受领他种给付。7/37第四节抵销

一、法定抵销概念和作用

是指二人互负同种类债务，且债务均已由清偿期时，各以其债权充当债务清偿，而使互相债务在同等额内同归消灭单方意思表达。用作抵销债权，称为积极债权，也即抵销人债权；被抵销对方当事人债权，称为被动债权，也即被抵销人债权。

8/37二、法定抵销要件

1、须二人互负债务，互享债权。

抵销系以在对等额内使双方债权消灭为目标，故以双方债权存在为必要前提。抵销权产生，在于当事人对于他方既负有债务，同步又享有债权。

A、当事人双方存在两个债权债务关系，须均为合法存在。其中一种债为不法，如赌债，均不得主张抵销。

B、互负债务必须是到期债务，即清偿期届至债务。9/372、须双方协议标种类相同。

这就是民法理论上给付种类相同。在标物种类、品质相同情况下，一方给付与对方给付具有同质性，能够进行互相清偿。3、不存在按照协议性质或者根据法律要求不得抵销情形。

是指根据给付性质，假如允许抵销就不能达成协议目标10/37三、法定抵销权行使和效力

抵销权行使应以意思表达向对方当事人为之，意思表达形式是通知。抵销为法律行为，适用民法有关意思表达要求。效力：

1、双方互负债务按照抵销数额消灭。双方债务数额相同步，其互负债务均归消灭。不等时，数额较小债务消灭，数额较大仅消灭一部。对未被抵销债务数额，该方债务人仍应负清偿责任。

2、协议关系溯及最初能够抵销时消灭。最初能够抵销时，即抵销权发生之时。因此，双方债务清偿期有先后者，当以在后清偿期届至时为准。如被动债权未届清偿期而主张抵销者，应以为其已放弃期限利益，在此情况下，以抛弃期限利益之时为准，协议关系归消灭。

11/37四、合意抵销（意定抵销）

当事人之间互相所负债务，可依签订抵销契约而消灭。抵销契约也要落实当事人意思自由标准，其要件及效力，无须依法律要求，可由双方当事人自由商定。如有关清偿期、同种类要求都可因协商而排除适用。

抵销契约成立，应根据民法有关意思表达一般要求。其基本效力与法定抵销相同，即消灭当事人之间同等数额之内债务关系。但因其落实了当事人意思自由，故详细效力，可决定于契约中商定。12/37第五节提存

一、提存概念

提存是协议债权消灭原因之一，是指由于债权人原因无法向其交付协议标物时，债务人将该标物交给提存机关并以此消灭协议制度。

13/37二、提存原因

（一）债权人无合法理由回绝受领

（二）债权人下落不明

（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未能确定监护人

（四）法律要求其他情形14/37三、提存办法

提存人应在交付提存标物同步，提交提存书。

提存部门通过审查确定提存人具有民事行为能力，意思表达真实，提存之债真实、合法，具有提存原因，提存标与协议标相符时，应当准予提存.提存部门应当验收提存标物并登记存档。提存人应将提存事实通知提存受领人。15/37（一）债务人与债权人之间效力

1、自提存之日起，债务人债务归于消灭。

2、提存物在提存期间所产生孳息归提存受领人所有，而提存人取回提存物，孳息归提存人所有；

16/373、提存不动产或其他物品收益，除用于维护费用外，剩下部分应当存入提存账户；4、标物提存使债权得到清偿，标物所有权转移给债权人，标物毁损灭失风险也转移归债权人负担，但因提存部门过失造成毁损、灭失，提存部门负有赔偿责任。

17/37（二）提存人与提存机关之间效力

如《提存公证规则》要求，下列物品保管期为六个月：1）不适于长期保管或长期保管将损害价值；2）六个月保管费用超出物品价值5%。

（三）债权人与提存部门之间效力

提存机关按照法定条件或者商定条件交付提存标物。18/37五、提存标物风险负担、孳息归属与费用承当

标物提存后毁损、灭失风险由债权人承当。提存期间，标物孳息归债权人所有，提存费用由债权人承当。标物提存后，其所有权标准上转移给债权人，按照风险随所有权转移而转移标准，标物提存后毁损、灭失风险责任由债权人承当。

19/37六、提存物领取

“债权人能够随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人要求应当回绝其领取提存物。”“债权人领取提存物权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物除扣除提存费用后归国家所有。”本条要求了提存标物领取和领取权消灭后除斥期间。

20/37按照本条要求，提存机关回绝受领提存条件是：

1、债权人对债务人负有到期债务。2、债权人未履行债务或者提供担保，履行债务能够使债务人债权消灭，提供担保能够使债务人债权得到保障，二者居其一，都能够消灭债务人反抗受领提存物事由；

3、债务人提出了要求。21/37第六节免除

一、免除概念免除是债权人以消灭债权为目标而抛弃债权单办法律行为。据此可知免除法律特性：1．免除为单办法律行为。2．免除为无偿行为。3．免除意思应当向债务人明确表达或通知债务人，但此意思表达不需采取特定形式，口头或书面方式均非不可。二、免除效力协议关系依债权人免除意思发生所有或部分消灭后果，从属于主债权从债权也随同消灭。22/37

第七节混同

一、混同概念混同，即发生债权与债务同归于一人事实，致使协议关系消灭。二、混同效力混同发生协议债权债务关系绝对消灭法律效力，但《协议法》第106条强调要求：“包括第三人利益除外。”理论上一般以为，包括第三人利益除外情况包括：协议债权为第三人权利标，从保护第三人权益出发，混同不发生债权消灭成果。另外，还存在法律尤其要求混同不产生债消灭效力例外情况。23/37第十三章协议担保

－－确保和定金24/37第一节协议担保概述一、协议担保法律要求或当事人商定设置以确保协议债务履行及债权实现法律制度。其功能主要在于：迫使当事人有履约压力。在债务人不履约时候提供补救。担保制度存在一种逐渐剥离人身作为担保标物过程。二、协议担保属性1.从属性。2.补充性。3.保障性。三、担保分类（一）一般担保和尤其担保一般担保：债务人以其所有财产作为履行其债务总担保。包括：债务人民事责任（无限）、债权人代位权和撤消权。尤其担保则是一般所言担保。系针对特定债务尤其设置担保。25/37（二）人担保、物担保、金钱担保人担保：在债务人财产之外，附加其他人一般财产作为债权实现总担保。主要有：确保、连带债务、并存债务承当等，其中主要是确保。（先诉抗辩权）物担保：在债务人或其他人财产上设置担保。主要有：抵押、质押、留置。所有权保存是指在移转财产所有权商品交易中，根据法律要求或当事人商定，出卖人移转财产占有于买受人，但仍保存对该财产所有权，待买受人交付价金或履行义务时，该财产所有权才发生移转一种法律制度。浮动担保浮动担保是首创于英国法上颇具特色一种担保方式。它以不但允许担保人占有担保财产,并且更赋予其对担保财产在一般营业范围内为处罚权力为特性,较为彻底落实了民法上物尽其用标准,受到经济界欢迎并为世界上很多国家所借鉴。

26/37金钱担保：以金钱作为标物设置担保。包括定金和押金。（三）法定担保和商定担保前者系由法律直接要求而设置担保。后者系依当事人商定而设置担保。（四）原担保和反担保原担保是为主协议之债担保。反担保是债务人或第三人为担保人对债务人担保行为而设置担保。第三人也能够提供反担保。担保法ART.4漏洞。参阅“论反担保——《担保法》第四条质疑”反担保范围：留置（法定）和定金不宜作为反担保方式。四、担保立法：统一式和分裂式

27/37第二节确保一、什么是确保？

第三人和债权人商定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照商定履行债务或承当责任担保方式。第三人即确保人。两个法律关系：确保人和债权人确保协议关系＋确保人和债务人之间委托协议关系/无因管理关系被确保人（债务人）不是确保法律关系当事人。二、确保特性（一）附从性（从属性）（二）相对独立性（三）确保补充性（一般确保和连带确保）担保法ART.17-18(一般担保中先诉抗辩权)三、确保法律关系内容

28/37（一）确保协议1.定义：确保人与债权人签订在主债务人不履行其债务时，由确保人承当确保债务协议。确保协议系单务协议、无偿协议、诺成协议、要式协议、附延缓条件协议，从协议。2.确保人必须是主协议债权债务关系以外第三人。确保人代偿能力（ART.7），法律不应对其进行限制。凡是有行为能力者皆可为确保人。下列为例外（担保法ART.8/9）（1）国家机关（2）公益性事业单位（3）公司法人分支机构、职能部门（4）公司法人分支机构、职能部门不得为确保人（有法人书面授权书，能够在授权范围内提供担保）29/37（二）确保范围即确保人承当确保义务范围，也即确保所确保履行主债务范围。其一般由当事人商定。当事人能够在不超出主债务范围内自由商定确保债务范围，既能够是主债务所有，也能够是一部分。当事人未商定或商定不明而由按法律要求适用确保范围，为法定确保范围。详细包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。最高额确保能够允许确保范围不确定。所谓最高额确保，指对于债权人一定期间内发生不特定但连续发生债权限定一种最高额，在最高额范围内由确保人对发生债权额提供担保确保。P163-164

有关自然债务确保问题？(三)一般确保和连带确保先诉抗辩权是否享有区分。30/37（四）、确保期间即确保人承当确保责任期间。担保法ART.22，23，25。确保期间为除斥期间。确保期间有商定确保期间和法定期间之分。其时间长短也有所区分。（五）确保效力1、确保人与债权人之间效力2、确保人和被确保人之间关系委托关系或无因管理关系追偿权、代位权、除去确保责任祈求权31/37第二十二条

确保期间，债权人依法将主债权转让给第三人，确保人在原确保担保范围内继续承当确保责任。确保协议另有商定，按照商定。

第二十三条

确保期间，债权人许可债务人转让债务，应当取得确保人书面同意，确保人对未经其同意转让债务，不再承当确保责任。

第二十五条

一般确保确保人与债权人未商定确保期间，确保期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在协议商定确保期间和前款要求确保期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，确保人免除确保责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁，确保期间适用诉讼时效中断要求。32/37四、确保责任：确保人按照确保协议承当确保义务，即确保许诺不能实现时应承当法律后果。确保责任分为补充责任和连带责任。前者只存在于一般确保中。后者只存在于连带确保中。确保责任承当方式：代为履行和代为赔偿。前者存在于一般确保中。而连带债务中二者皆可适用。确保责任免除：法律要求事由出现时，免除确保人确保责任承当。担保法ART.30确保协议无效而免责。主债务变更免责。抗辩权行使而免责。物担保优先而免则。33/37

第三节定金一、定金概念定金，指当事人为确保协议履行，按照法律要求或当事人商定，由当事人一方在协议签订时或签订后、履行前，按协议标额一定百分比，预先给付对方当事人金钱或其他替代物。定金为要物协议、要式协议（担保法ART.90）定金与预付款、违约金、押金区分。二、定金种类1.立商定金：当事人为确保正式缔约定金。2.成商定金：作为协议成立要件定金，因定金交付，协议才成立。3.违商定金：交付定金当事人如不履行债务，接收定金当事人能够没收定金，反之，则双倍返还定金。4.解商定金：以定金作为保存协议解除权代价，当事人能够抛弃定金而解除协议，而接收定金者也能够双倍返还以解除协议。法国、日本民法要求。5.证商定金，以定金作为签订协议证据。罗马法。34/37

我国现行