论金融集团的多元经营

论金融集团的多元经营

金融集团和金融集团是市场监督管理下金融综合经营乃至行业间的必然产物。在欧美日等发达国家,金融集团化已经成为主流趋势。2008年初,我国银监会、保监会正式签署《关于加强银保深层次合作和跨业监管合作谅解备忘录》,银保相互投资开闸,开展保险联合借记卡、住房抵押贷款配套保险、保单质押贷款等业务。此外,商业银行与证券公司合作以及保险公司与证券公司合作业务也陆续开展。2008年5月,中国人民银行宣布长三角地区有条件的金融机构可以积极进行金融综合经营的试点,中国人民银行等相关部门正在紧锣密鼓地推进金融控股公司立法工作。在我国加入WTO尤其自金融行业过渡期满的2006年底以来,外资银行加快进入我国金融市场,借重本土资源的优势,跨过金融集团在我国合并本土的中小型银保企业也成潮流。我国目前正在积极稳妥地发展金融控股公司,金融集团的发展悄然走上快车道,这是由于金融集团资源整合的优势在于集团核心竞争力强,其市场地位日益攀升。但是作为金融集团资源整合主要实现途径的内部限制竞争(垄断)协议,因其回避集团内部竞争且对相关市场上其他竞争者加以限制,形成对相关市场的控制与支配,否定甚至扭曲市场机制对社会资源的优化配置,所以需要反垄断法予以规制。对于这方面问题,有必要在理论上进行深入研究。一、金融集团的立法(一)统一管理的公司在企业集团立法最发达的欧洲大陆,一般认为企业集团即通过持股方式将数个法律上独立的企业联合成为一个经营单元的现象,其中涉及的最重要的两个概念是“控制”和“支配(统一管理)”根据欧盟于2003年11月生效的《金融集团监管指令》,金融集团是指符合下列条件的企业集团:集团的总公司是被监管的金融机构,或集团中至少有一个子公司是被监管机构;如集团的总公司是被监管机构,该总公司可以是金融机构的母公司,也可以是金融机构的参股公司,或是与金融机构通过合同、章程达到统一管理的公司,或管理、监督人员的主要部分与金融机构的同等人员相互兼职的公司;如集团总公司不是被监管机构,集团的业务应主要为金融业务;集团中至少有一个机构为保险业机构,并至少有一个机构为银行业或投资业务机构;集团的保险业务总量以及银行或投资服务业机构的业务总量都是重要的。根据该指令的定义,金融集团的任一个子集团满足上述条件也应当视为金融集团20世纪90年代国际社会对金融集团的监管问题日益关注。国际经济组织为了协调各国对金融集团的监管,对金融集团的含义作过多种概括性或指导性的描述。如证券监管国际组织在1992年的《金融集团监管原则》中将金融集团描述为:共同所有权下的任何公司群体,该群体中的一个或多个公司从事相当规模的证券业务、银行业务、保险业务以及其他金融服务业务从上述定义性的描述可以看出,金融集团一般是指提供多元金融服务,且至少提供两种不同金融服务的集团。在现实当中,金融集团分别有四种表现模式:一是以英国为典型国家的银行母公司模式,二是以日本传统的财阀为代表的银行参股模式即混业集团,三是德国、荷兰的全能银行模式,四是美国及受其影响的日本和我国台湾地区采用的金融控股公司模式。此外,欧盟《金融集团监管指令》还定义了混合金融控股公司,是指金融集团中不接受金融监管的母公司,且其子公司中至少有一个是总部设在欧共体的受监管金融机构。由于形式多样,结构复杂,法律文件中很难对金融集团的含义作出全面准确的表述。归纳金融集团的固有特征,才能够全面地阐释金融集团的定义,并进而揭示其内部限制竞争协议容易导致发生限制竞争行为的内在机理。(二)金融集团的经营实体首先,金融集团是金融综合经营和跨业经营即产融混合合并的产物。金融集团化不完全等同于企业的横向合并和垂直合并,即金融企业集团化不完全是生产相同或类似产品公司之间的合并,也不主要是互为供应商的经营者的集中,而主要是在一个集团企业即控股或控制公司之下多个金融法人企业综合经营甚至金融与非金融法人企业跨业经营组成的公司群体。各企业间通过相互持股、共同被控股以及人事兼任等各种方式形成紧密联系,拥有共同利益,彼此影响重大的以金融企业为龙头的企业集群,协同提供多元服务。其二,金融集团从事的往往是跨地区、跨国界进行的多元化金融业务融合。金融集团中各实体所从事的业务主要是或全部是金融业务,而且金融业务必须在银行、证券和保险等金融业务中选择不少于两种,即金融集团中应该有银行子公司、证券子公司或保险子公司等实体。另外,金融集团还不同程度地经营非金融业务,如工业、商业、不动产投资及贸易、建筑和运输等活动,形成产融结合。其三,组成金融集团的各法律实体之间一般存在股权联系。金融母公司、各种子公司、附属公司及其他实体通过各种复杂的控制关系有机地联系在一起,构成金融集团的整体。金融集团不具有法人资格。股权联系是指集团中的成员以多数控股或有效控股的方式形成相互间的所有权联系,从而使各成员的经营行为和风险、责任能在整体上保持一致。股权联系的方式可以为控股、参股、共同被控股和交叉持股等。其四,金融集团的多元经营目的是各业务间高度互补和金融资源共享。金融集团提供多元金融服务是为了满足客户的综合性金融服务需求,从而最高效率地扩大客户资源,获得稳定的收入来源。集团内部各业均有自身的业务优势和客户集群,在集团的高度整合下协调运作,发挥团队优势;集团内部的分、子公司均为独立的法律存在,在自身的前期积累中储存了大量的优势金融资源,在集团的范畴内,资源共享。最后,金融集团在反垄断法上一般应看作是一个经营实体。金融集团是由一个核心企业即控股公司或实质控制公司及其所控制的附属企业组成的企业集群,其成员一般是其子公司具有独立法人资格,然而金融集团在公司法和证券法上不具有法人人格。但是这并不妨碍金融集团作为统一行动的主体在反垄断法上具有独立的法律地位,换而言之,金融集团在反垄断法上可以被看作是一个市场主体和独立的经营者。二、金融集团限制竞争协议的威胁金融集团的资源整合不仅给金融监管带来重重困难,同时,其在市场竞争中的垄断优势不断扩大,给市场竞争秩序带来潜在或现实威胁。金融集团的垄断问题,最为常见,危害极为明显的当属金融集团限制竞争协议。正如现代经济学之父亚当·斯密曾经说的,同行的经营者们很少聚到一起,即使为行乐和消遣,其谈话的内容也是以共谋损害大众或者以其某种阴谋诡计抬高价格而告终(一)“企业内部合作理论”与金融集团的内部限制竞争协议1.限制竞争协议的外部性限制竞争协议是指两个或两个以上的企业,采取协议或默契等形式,共同对特定市场的竞争加以限制的行为。主要表现为两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体),通过协议或者其他协同一致的行为,实施固定价格,划分市场,限制产量,排挤其他竞争对手金融集团限制竞争协议可以分为金融集团与金融集团之间合谋排除、限制竞争的行为,以及金融集团内部成员企业之间合谋排除、限制竞争的行为两种。前者即金融集团之间的限制竞争协议,在构成要件上与其他的非金融行业的企业集团之间、企业之间的限制竞争协议没有本质区别,该限制竞争协议具有行为的外部性,在监管上难度不大,可以直接适用我国《反垄断法》予以规制,这里没有必要予以特别探讨。后者就大不相同,应对金融集团内部成员企业之间的限制竞争协议予以特别关注。首先,金融集团内部成员企业之间,如金融控股公司模式下的母公司与子公司之间的限制竞争协议、在母公司协同效应下的姊妹公司之间,在法律上是独立的实体,在反垄断法上是明文规定的“经营者”。其次,这种金融集团内部的限制竞争协议具有隐蔽性,在监管上具有极大的难度,但其对竞争秩序的损害却丝毫不亚于前者,在理论界却长期被忽视,也没有引起执法部门的足够重视。故此,本文的研究对象限定于狭义的金融集团限制竞争协议,即金融集团内部的限制竞争协议。2.反法上的企业股权界定金融集团内部的限制竞争协议,可把全能银行作为典型考察对象。在全能银行模式下,全能银行可以从事银行传统业务板块,同时,银行还可以销售保险,承销证券。除此之外,银行还可以持有企业股权,行使其投票权。概言之,全能银行是提供信贷、存款和承销服务,同时又通过持有股权、代理投票权和派出董事会成员的形式对非银行企业拥有实质性影响力的银行。但是,作为金融集团,全能银行并非是一个独立法人资格的企业实体,在法律结构上,全能银行实际上是由银行与投资银行、银行与券商或者银行与保险或者一些非金融机构组成的一个相对紧密的企业联盟即金融集团。在该特征下,商业银行本身和与之有关联的企业之间,从法律的角度审视,是相对独立的法律实体。即使在视为实行全能银行制度楷模的德国,全能银行也不能在内部从事保险业务,只能通过独立的子公司从事保险业务3.金融集团内部限制竞争协议行为的意义金融集团内部限制竞争协议侵犯了反垄断法所着力保护的自由、公平的有效竞争秩序。市场经济体制是有效配置资源,提高劳动生产率和促进财富增长的最有效方式,而市场机制要发挥积极作用就离不开有效的竞争机制。因而,竞争机制是市场经济体制有效运行的关键。一旦竞争机制受到破坏,市场经济体制必定会受到严重破坏。金融集团内部限制竞争协议行为是一种企业联合起来限制竞争的行为,其对竞争实质性限制体现在两个方面:一是以回避集团内部竞争为目的彼此之间的相互限制;二是以联合操纵市场为目的对相关市场上其他竞争者的限制,进而形成对全部市场的控制与支配。对金融集团内部限制竞争协议进行规制的理论依据可以借鉴美国的“企业内部共谋理论”。按照“企业内部共谋理论”规定,母公司(控股公司)与子公司不能因为共同所有而被排除于《谢尔曼法》第一条的责任之外,在形成该理论的美国诉黄色出租车公司案中,法庭判决应当审查关联公司之间包括纵向联合、混合合并在内的公司行为是否构成《谢尔曼法》规定的垄断的共谋,这是因为共同所有的企业集团之关联企业间的共谋与互相独立的企业间的共谋同样会导致不合理的对于贸易的限制(二)金融集团内部限制了关于竞争协议的反垄断法金融集团内部限制竞争协议区别于其他形式的垄断行为,主要从以下几个方面加以识别,即在法律上具有以下独有的特征。1.金融集团本身特性—主体为特殊的独立法律实体。限制竞争协议作为民事合同的一种,其当事人必须是独立的企业。此处企业是广义上的概念,指一切从事商品生产经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。此外,企业的独立性更倾向于具有事实上的独立决策能力。所以金融集团是特殊的独立法律实体。金融集团的内部限制竞争协议,就其本质而言,也是企业之间的合意,是民事合同。但是,金融集团自身的特性,使得金融集团内部限制竞争协议的合意主体区别于普通的民事合同主体。一般而言,限制竞争协议的主体是受普通民事法律规范的法律实体,在市场中从事其经营范围内的商品贸易、服务贸易以及知识产权贸易活动。金融集团自其产生那一天起,就决定了它在受普通民事法律的约束之外,还要受到国家维护金融市场秩序和金融安全的金融法律的约束;同时,金融集团表现形式多种多样,经营模式互有区别,决定了金融集团监管的法律复杂性。金融集团本身的松散企业联盟架构,决定了金融集团限制竞争协议行为监管的重点在于金融集团内部成员之间的共谋阻碍竞争的行为。所以,金融集团内部限制竞争协议行为主体是处在普通民事法律和金融制度双重监管之下的金融集团内部成员,规制的行为是这些主体之间的协同对外限制竞争的交易行为,或者影响金融集团内部成员交易行为的金融集团决策机构的相关决议和交易安排。2.对限制竞争协议的监管民事主体的意思表示一般分为明示的意思表示和默示的意思表示。金融集团内部限制竞争协议是当事人意思表示一致的外在表现形式,其既可以是书面形式,也可以是口头形式,还可以是默示形式。所以金融集团内部企业间垄断的共谋并不必须以正式的协议即明示的意思表示来构成,如果各企业之间在相同的时间内,以同样的方式,在统一的范围内行使某些行为并有共同的目标即排除或限制竞争金融集团本身的复杂结构和集团内部各企业间的关联性,使其具有逃避国家有关机构监管的便利性,所以对金融集团内部的限制竞争协议的监管应当采取更为严格的标准金融集团内部限制竞争协议中的“拟制合意”的监管标准实际上是缘于金融集团的决策机构对于整个金融集团的生产和贸易有重要的影响,甚至就是直接或者间接的决策。对于这种现实存在的影响力,监管部门不能视而不见,故此,便有严于一般情况下的拟制合意的存在。这其实也只是在对金融集团限制竞争协议中存在的意思表示形式的穷尽式考察所得出的结果。3.行为方向上的同向性主观存在影响客观存在。金融集团的限制竞争协议背后的利益驱动十分明显。回溯到垄断的目的,显而易见金融集团限制竞争协议的最终目的就是集团利益最大化。在集团利益最大化的驱动下,金融集团内部的决策和市场安排,以及金融集团内部成员之间的潜在市场行为必然受此节制。在这样的宗旨下,金融集团限制竞争协议的当事方的行为必然体现出行为上的同向性。具体到行为同向性的强弱程度,是由不同的金融集团的向心力即控股公司的控制力决定的。限制竞争协议要最终体现为当事人的共同行为,即当事人之间基于限制竞争的目的而进行的一致的行为。有时候,是否构成限制竞争协议除了要看当事人之间是否有联络或共谋的事实以及协议以外,还要看当事人之间是否有协调一致的行为即共同行动。如对君子协议,只有发生了君子协议所约定的一致行为或共同行为,才能认定为限制竞争协议。因为此时当事人事实上己经通过行为这种默示的形式追认了君子协议的内容。总之,金融集团内部限制竞争协议是在集团利益最大化的动机驱使下,产生排除、限制竞争的客观需求,在此需求的支配下,集团内部成员的行为具有现实的同向性。也就是说各企业在集团内部共谋以消除外部竞争。4.构成共建公司之间的地位产生于美国1947年“黄色出租车公司案”的“企业内部共谋理论”与其后的一系列案例都没能对该理论进行细致的分析,美国各级法院对集团内部母子公司之间的联合限制竞争行为普遍持禁止的态度,“处于共同控制之下的关联公司之间的共谋行为,如同那些相互之间不存在任何关联关系的公司那样,应受到《谢尔曼法》同等的审查与制裁。同理,共谋行为者之间的关联关系并不能使其免受国会法令的制裁。换句话说,共谋者之间的股权或资产连接纽带并不是《谢尔曼法》是否适用的决定性因素”三、反垄断法的规定限制了金融集团内部的竞争协议(一)卡特尔限制竞争协议的适用如果一种协议不管其产生的具体情况,也不论其影响范围有多大,均应被视为非法,这类限制竞争协议就是“本身违法”。有些国家不使用“本身违法原则”这个术语,如日本公平交易委员会将“本身违法原则”称之为“原则上违法”。在经合组织(OECD)国家,适用本身违法原则的卡特尔越来越多地被称为是“Hard-coreCartels”,国内有人把该词译为“核心卡特尔”,实际上就是指本身违法的卡特尔,如价格固定与市场划分卡特尔一个卡特尔如果适用本身违法原则,这对案件至少可以起到以下两方面的效果:第一是对原告,即他们只需证明有这样的卡特尔存在,而无需证明这个卡特尔的反竞争性。此外,他们还有极大的胜诉可能性。第二是对审理案件的行政执法机关或者司法机关,即它们不必过多调查订立卡特尔的目的及其后果,就可以认定这个卡特尔是违法的,从而可以节约调查审理案件的成本。就金融集团而言,在市场中,金融集团的相对方处于弱势,若是在此时完全将举证责任分配到原告方,胜诉的可能性几乎为零。所以,对于限制竞争协议,一般会将行为举证责任分配给卡特尔。这样便减轻了原告方的举证责任。但是,并非所有类型的限制竞争协议都如此。美国“企业内部共谋理论”的发展说明合理原则适用的必要性。在垂直卡特尔协议的情形下,由于企业资源整合的优势,范围经济的效益,和纵向限制竞争协议的一般排除垄断性的特征,在此时也应当适用合理原则。此时,原告承担协议的存在和协议具有限制竞争的后果的举证责任,相对来说,在个案中可以避免不正义的发生。(二)未取得任何关于竞争协议的豁免规定,在立法上也有三种情况各国的反垄断立法都对横向和纵向两种限制竞争协议的情况进行区别对待:大多数横向限制竞争协议是非法的;而大多数纵向限制竞争协议一般不会产生竞争的问题,能推动经济的发展,但其搭售或限制价格时也会产生严重的竞争问题我国《反垄断法》对于限制竞争协议的豁免有如下规定:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定,主要有:为改进技术、研究开发新产品的;为提高产品质量,降低成本,增进效率,统一产品规格,标准或者实行专业化分工的;为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。但法律同时还规定,属于上述规定的情形,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。由此可见我国在限制竞争协议的豁免时采取了比较严格的双重标准。除了要具备各项豁免的情形,还要承担不会限制相关市场竞争的举证责任,让消费者由此获益。金融集团的资本运作对于市场结构和市场行为秩序都有重要的影响,所以,对于金融集团的内部限制竞争协议认定,应该有更为明确和科学的标准。例如,对于公共利益的表述过于笼统,在配套立法和执法实践中应该有更为明确的规定,以有利于执法的准确性。(三)限制竞争协议在我国《反垄断法》第97条的规定垄断行为在法条中对应的法律责