论中文令状的内涵

论中文令状的内涵

一“令状”的含义“虞”不是中国古代的一个现有术语。在中文古代词汇中,“令”和“状”的解释通常如:令,发号也(《说文》);令,谓布告令于外也(《尔雅》邵晋涵正义)。状,犬形也(《说文》);形也(《玉篇》);书状(《玉篇》);迹也(《庄子·大宗师》成疏);状还引申为一种文体,用于陈述事件或人的事迹。“令状”也不同于“汽车”“电脑”等中国人后来的新造词。我们可以接受的一种说法是,“令状”是一则外来语,是在19世纪末期经由同一日文汉字输入中国的一个西方法律概念“令状”在不同国家有着不同的叫法。它的英文对等词是writ,其最基本含义是writan,表示towrite(书写)。极个别时候,writ还拼为gewrit,后者的变体gewite是撒克逊语“契据”“证书”“文献”的意思。在拉丁文中,“令状”的对等词是brevisorbreve,有时也被“英语化”为brief(表示“简短”)。根据《布拉克顿》(Bracton)及一部名为《弗莱塔》(Fleta)的著作,brevis之所以被英语化为brief的原因,在于令状具有明显的“简短”特点,因为令状是“制定者意图的简短表达”(quiabreviteretpaucisverbisintentionemproferentisexponit)英国“令状”属于德国古文献学家称为“卷档”(Akten)大家庭中的一种二《法学阶梯》令状的分类罗马法中的“interdictum”(令状)同英国法上的“writ”(令状)比较类似;不过,需要注意的是,interdictum的英文对等词是“interdict”而非“writ”。根据《布莱克法律词典》,“interdict”兼具名词、动词属性,其区别性特征是它的“禁止性”特点,因而“interdict”才是interdictum的确切翻译,“writ”不是interdictum的对等词。尽管如此,我们发现,罗马法中的“interdictumdeliberohomineexhibendo”(自由人出示令)与英国法中的writofhabeascorpus(人身保护令状)和dehominereplegiando(保释令状)极为相似。按照《法学阶梯》的定义,令状是“裁判官用以命令做某事或禁止做某事的程式和套语的集合。在某些人就占有或准占有发生争讼的情况下,人们尤其求助于令状”罗马法中的令状的分类有很多。按照“命令”和“禁止”来划分,可以分为禁止性的(prohitoria)令状、恢复原状性的(restitutoria)令状以及出示性的(exhibitoria)令状罗马法上的令状的第二个划分包括“为了取得占有而设置的令状”也称为“萨尔维令状”(interdictumSalvianum);为了维护占有的令状和为了恢复占有的令状罗马法上的令状的第三个划分是简单(simplicia)令状和双重(duplicia)令状古罗马法令状同普通法令状之间有很大的类似性,但二者并不完全相同。首先,在古罗马,原告是从执政官而非司法官员手中获得令状,而在英国,原告是从文秘署处获得令状。其次,罗马法令状的汇编被称为《永久性敕令集》(Edictumperpetum),而英国的令状集被称为《令状方式集》(RegisterofWrits)。再次,罗马法令状上后来产生了“准诉权”(actionesutiles),而普通法上后来产生的是“类案诉讼”令状三writ与平台下的“令状”令状不同于手令(授权状)。writ与warrant两概念间虽有交集,但二者的含义偏重不同,它们的语义范围也不相同,二者存在着某种“上下义关系”(hyponymy)。在实践中,有很多学者不加区别地将上述两个英文术语都翻译为“令状”,笔者认为这一做法并不可取。本文作者的观点是,writ应翻译为“令状”,而warrant应译为“手令”或“授权状”,只有在个别情形下才应翻译为“令状”(即便如此,它也主要是指“司法令状”,注意不是指“司法化令状”。在国内的法学研究中,不少学者误将“司法令状”与“司法化令状”相混淆)。《布莱克法律词典》(第7版)说,writ是指“以国家或其他有权法律机构的名义签发的、要求受送达人为一定行为或限制一定行为的、法院的书面命令”再进一步,从实证角度来看,香港是世界上最典型的双语立法地区之一,因而香港法例中的中英文文本最有说服力。根据香港律政司法律草拟科编纂的《英汉法律词汇》,我们发现,writ一定是译为令状;而warrant的情况比较复杂,关键是因为warrant还有其他基本含义。简单地讲,writ是一个种概念,而warrant只是一个属概念,它只是一类令状——主要是司法令状——的总称。四“受传达者”的含义在最初,令状可以是任何一件书面的东西,在《亨利一世之法》(LegesHenriciPrimi)中,它仅指国王发出的信函。在盎格鲁-撒克逊时期(500-1066年),令状指的是一种行政命令;而在现代英文中,令状通常指“传讯令状”。但归纳起来,对于令状的代表性描述大概有以下两大类。第一类是下定义型,有狭义型的定义和广义型的定义。第二类是做诠释型。据《布莱克法律词典》,令状是“以国家或其他有权法律机构的名义签发的、要求受送达人为一定行为或限制一定行为的、法院的书面命令”。毋庸置疑,这是对令状给出的一则较为全面的、广义的下定义型的描述。它说明:其一,令状的签发主体是法院。其二,令状是成文性的,它是一种书面命令,口头的命令不能称之为令状。其三,令状的权威由国家或其他有权法律机构来保证,它是以国家的名义或以某一权威的法律机构的名义来签发的。其四,令状被签发的作用在于命令受送达人去做一件事,或不要去做一件事。在这则定义中,令状并不特指普通法令状(commonlawwrits)或英国法上的令状,虽然也包括后者。从这则定义本身来看,唯一不明确的是,谁才是“受送达者”(theaddressee),因为“受送达者”是一个抽象的名词,带有很强的模糊性。相较而言,国内权威的英美法辞书《元照英美法词典》对令状的定义则是一种狭义的描述,而且这则定义则将“受送达者”具体地用文字表示了出来。它说,令状是指“在英格兰法上由文秘署(Chancery)以国王名义签发给郡长,或者法庭或政府官员要求接收令状的人作为或不作为的命令”英国普通法令状以国王的名义签发,这是因为国王被认为是“一切正义的源泉”(FountainofJustice)。国王是公平、正义的化身;国王还是一切权力(包括立法的权力、行政或司法的权力)之源泉,是全部土地之上的最高领主;国王就是国家;但实际上执行工作的是文秘署,文秘署的负责人称为“Chancellor”,由他来代表国王盖上玺印,然后再将令状签发至郡长、法庭或政府官员。需要补充的是,在最初,任何王室文件乃至任何书面的东西都是“令状”,因为“令状”就是“书写”的意思。关于这一点,有伯尔曼(HaroldJ.Berman)在《法律与革命》一书中谈到“令状的司法化”时对“令状”的描述为证,他说,只含有书写意思的“令状”(writ)这个词是拉丁词breve的英译,后者的意思是“简短之物”,后引申为“信件”。简短的书面命令和通知叫做令状,它曾由教皇、国王和其他统治者颁发达数世纪之久。在征服者威廉和他的后继者统治期间,王室行政管理的主要手段之一是颁发王室令状,命令伯爵、男爵、主教、修道院长、郡长和其他人制止引起国王注意的某些不法行为:以便“将某庄园恢复给斯戴拉斯的约翰”“尽快地将欠你的领主修道院院长的租金偿还”,授予某些人使用共有土地的权利,以及放还作为担保而扣押的牲畜此外,德国著名法学家R.C.范·卡内冈在其《英国普通法的诞生》一书第二章(王室令状与令状诉讼)中也曾写道:“‘writ’一词含义相当模糊,它可以用来指任何书面的东西,甚至是一本书,比如说‘HolyWrit’(《圣经》)。更专门一些,它指一种命令、禁令或说明某种情况的简短的官方文件(拉丁形式为breve)。它区别于特许状(charter)或特许证(diploma),因为它不如后者正规、庄严和详细。”还有一点需要指出的是,台湾学者潘维大、刘文琦在所著《英美法导读》一书中说:普通法令状“原指国王发给的一种书面命令,上面有国王的签名,颇类似我国以前的圣旨。”对于这一说法,本文作者不能苟同。实际上,普通法令状多用于起始诉讼,它虽然最早是一种行政命令(国王签发的命令),但令状司法化后,它主要是一种司法命令。再进一步讲,于普通法令状而言,国王的命令只是指示性的,而非最终实质性的决定;令状只是“一种用于强制被告对原告的指控进行答辩的指令”最后,普通法令状通常有严格的、具体的形式。从以上几点来看,普通法令状与我国以前的圣旨实际上相去甚远。综上,笔者认为普通法上的令状实际上是一个发展变化中的概念,从最初的任何书面文件,到王室行政文件,再到王室司法文件,到今日的法庭命令,令状的内涵在各个历史时期实际上不尽相同。实际上