法社会学视域下红色经典著作权纠纷的化解

法社会学视域下红色经典著作权纠纷的化解

一、版权纠纷：著作权主体的争议2018年5月，最高人民法院发布文件，要求各级人民法院正确审理涉及保护红色经典传承和英雄烈士权利的纠纷，依法保护红色经典传承和英雄烈士的权利，维护社会公共利益。在笔者看来，一个法治社会里的版权权益分配问题，并不是简单地在优先遵循规则与酌定后果效用大小之间作选择，其症结在于如何认定版权及处置版权保护的内容。申言之，基于法社会学的视角，就版权保护制度的分配功能来说，著作权争议在性质上并非纯粹是当事方之间的利益纠葛，它们一般都带有较为浓重的社会争议的属性，即对于这些争议所涉及的法律规范本身的认可度，以及司法裁判给出的权益分配方案，会不断遭到来自社会各方的对其合法性或合理性表示质疑的压力。这些社会压力，特别是在用于公共服务的、传承历史记忆和维系价值的红色经典著作方面上表现得尤其明显。在内容上，这类著作权争议通常会牵涉如下三种因素：争议的对象，与争议对象相关联的不同权利义务，以及采取何种方式或标准来权衡这些权利义务。由此，若以芭蕾舞剧《红色娘子军》侵权案为例，版权纠纷会涉及三个方面的具体议题，即这类版权的权利功能与属性问题、权利主体地位分配问题以及权益的权衡标准问题。简言之，笔者认为，这些具体议题应该可以包容或修正前述两位学者的观念，同时还很可能为当下所谓数字时代的版权保护提供一种更为合理的分析进路。二、版权之法律功能与属性问题上的分歧尽管与具体改编权等法教义学问题相关，但红色经典著作权争议的权利功能与属性问题本身，通常才是学者们争相议论的焦点。这些争论往往又会囿于私权与公益这样的两分进路。笔者认为，这样的两分进路的确为理论分析和司法实践提供了某种意义上的指引，但同时更加剧了版权之权利功能与属性问题上的分歧。宽泛地讲，对于版权功能之公共维度的珍视不应脱离甚至破坏版权属性之私法结构，也不应当脱离中国（包括世界各国）版权保护的实际情况而肆意放大某一种认知逻辑。（一）版权的私法结构与豁免对于作家梁信与中国芭蕾舞剧团之间关于《红色娘子军》著作权的争议，苏力提出：“鉴于芭蕾舞以及其他类似的强调现场表演的高雅艺术基本都很难自负盈亏，直接豁免这类艺术团体因改编表演他人已发表作品，依据《著作权法》必须支付原作者的以货币形式表现的报酬。可以视这一豁免为国家对高雅艺术行业的法律政策支持，但其最主要的社会功能却是降低改编演出高雅艺术品的交易费用，因此可能激励更多更好的演绎作品。”诚然，版权通常被视作一种鼓励创造性表达的综合政府管理方案，但版权法的基本结构实际上始终是一种私法结构。私法的一个典型特征是其权利的“两极”或原告被告结构，亦即原告权利与被告义务之间具有直接对应关系。这两者必然具有相同的规范来源，并且任何一方在缺少另一方的情况下都将是不完整的。私法结构的这种两极性具有深刻的功能意义，因为它限制了行为和权利的范围与结构。然而，在苏力的解决方案中，我们可以发现，原告及其权利是不在场的，他所考虑的多是被告履行义务有何难度，解决的办法并不是如何帮助被告增强其义务履行能力（比如，国家对于芭蕾舞等高雅艺术行业的发展给予一定资金扶持），反而是如何直接免除（豁免）被告的义务履行。在笔者看来，依据版权的私法结构，原告原本仅仅针对特定被告（而不是国家或社会）寻求赔偿或补偿，被告将被责令赔偿或补偿具体原告（而不是集体）；最重要的是，赔偿或补偿完全取决于当事人的行为，而不是任何外部性决定因素。与之恰恰相反，苏力所倡议的豁免正是在当事人行为之外，在外部性因素上着力。更为明确地说，此处的“豁免”（immunity）并非霍菲尔德意义上与无权力或无能力（disability）相关的一种权利形式，实质上是“超越法律”的思维产物，一种“法律规定的例外（exemption）”。退一步讲，即便主张在红色经典著作权领域存在“超越法律”的重要社会价值，我们应当为这种“豁免”寻找“合法性”依据，在对实在法的解释中，法官“必须更重视需要守护的价值观，而非拘泥于现行法的构造”，以便能够更好地平衡“赋予诱因的价值和个人自由的价值”，（二）知识产权法律纠纷:“内容上”“社会功能定位”的必然要求经由前述讨论可知，《红色娘子军》著作权争议是一种以合作互利为基础的私权权益冲突，直接关涉收益权的分配问题。表面上，这些权益是相互分离的，甚至有竞争有冲突；但实质上，这样的权益汇聚凝结共同成就了整个版权行业的蓬勃发展。《2018年中国版权产业经济贡献调研报告》显示，2018年，中国版权产业的行业增加值为6.63万亿元人民币，同比增长9.0%；占GDP的比重为7.37%。《中国网络版权产业发展报告（2018）》也显示，当前中国网络版权产业继续保持快速增长趋势，2018年中国网络版权产业规模达7423亿元人民币，同比增长16.6%。可以说，中国版权产业在国民经济中的比重稳步提升，总体规模也呈现进一步壮大的趋势。申言之，苏力所担忧的———“使这个众多权利交织的完整作品变成了反公地，出现作品不大可能有效使用甚至完全无法使用的僵局/悲剧”但若诉诸朴素情感且极致推演某种认知逻辑———假设言论思想、戏剧和音乐等一直是人类经验以及社会发展中的关键要素，所有人都应该分享这些要素，不应该让某个人或群体单独保留它们，并且由此推论出，所有知识产权都是不道德的、社会效用低下的，大言所谓“……无论怎么说，著作权法若不能令社会公众不同程度受益，进而令全社会整体受益，国家就没理由花钱花人力来保护著作权人的利益”无论如何，版权法治化具有重要意义。第一，版权通常被视作有益于社会整体福祉；第二，作者也应因其参与而受到奖励，因为作者为社会增加了某些有价值的东西，在创作之后理应给予奖励；第三，这些奖励也是对作者的一种补偿，他不仅因投入时间和金钱而获得补偿，而且主要是因为当他的作品得以出版并与公众分享其观念时，社会应该补偿创作者。三、红色经典著作权纠纷影响法律的发展方向与红色经典著作的权利功能与属性问题相对应，并且由于特定历史原因，其权利主体地位问题同样歧义频仍，也是相关诉讼的争议焦点。作为一类重要的社会争议，红色经典著作权纠纷的最终解决在某种程度上会反向影响版权法的发展方向，包括该类案件的裁决及相关法律指示公影响系统内的行为者等。对此，尽管笔者认可“版权回溯早已不可能安安稳稳，控制在套用法条或援引例外的层面”（一）权利法律义务的考量：权利主体的一人一行业或第三方就《红色娘子军》著作权纠纷案来说，苏力在《昔日“琼花”，今日“秋菊”》一文中为证成芭蕾舞剧《红色娘子军》的著作权归属问题主要作了两个方面的推论：其一，为芭蕾舞剧《红色娘子军》寻找不同于电影文学剧本《红色娘子军》的创作来源。他认为：“因为有大量可相互印证的材料表明，用作改编创作舞剧《红》的基本情节甚至大量细节更应追溯到谢晋导演的同名电影，而不是电影文学剧本，至少不直接来自后者。”为了进一步说明版权权利主体地位问题，我们可以转换分析进路，以“义务”的视角来审视中国芭蕾舞团对《红色娘子军》的改编行为。在法律与政治哲学家杰里米·沃尔德隆（JeremyWaldron）教授看来：“法律义务是人们难以接受的事情———因为它们限制了行为，并在这个意义上限制了自由。”他叮嘱说：“义务是一个很好的起点，因为它们会带我们去承受最直接地涉及当前承认和执行权利的任何困难。”（二）著作权的财产属性显而易见，如何认定中国芭蕾舞剧团对《红色娘子军》的改编行为，这的确牵涉如何分配该经典作品的权利主体地位。苏力提出，一定要区别对待作为芭蕾舞剧的与作为电影文学剧本的《红色娘子军》，其目的就在于解决这一棘手问题。在这里，我们有理由就中国芭蕾舞剧团对《红色娘子军》的改编与沃尔特·迪士尼（WaltDisney）的卡通片创作进行比较分析。通常来说，“沃尔特·迪士尼的创意”是一种汲取前人文化成果并加以改进的表达形式和创造才能，也即撷取、融合、升华！“在迪士尼经手以前，同步录音技术充其量只能为其他电影提供辅助性支持，还没有被真正用于电影制作。在整个动画产业的早期发展史中，正是迪士尼的发明设定了行业标准，并让其他同行苦苦追随。”反观中国芭蕾舞剧团对《红色娘子军》的改编，虽然剧团率先以芭蕾舞这种艺术表现形式演绎了“现代中国革命中的妇女解放和成长”这一主题，并且的确满足了著作权法提供保护所要求的原创性，同时这也正是演绎作品的当然含义（所谓演绎作品，意指作品思想内容与原作品并无差异，其独创性体现在表达方式上，以新的形式表达原作品的内容），但这也只是证明中国芭蕾舞剧团的《红色娘子军》符合我国著作权法所保护的演绎作品的标准，而不能证明它不需要尊重原作品的著作权，更不意味着用芭蕾舞或者任何其他艺术形式率先演绎某一题材的作品就不需要获得许可及履行其他法定义务了。也就是说，作为芭蕾舞剧的与作为电影文学剧本的《红色娘子军》并非如苏力所言“实质不相似”，中国芭蕾舞剧团必须履行其作为改编主体的相应著作权义务。除此之外，芭蕾舞剧《红色娘子军》演绎的并非处于公共领域当中的艺术内容。尽管在梁信创作的那个年代，我国并没有出台著作权法，电影文学剧本《红色娘子军》的确不受法律保护。但依据我国现行《著作权法》第66条规定：“本法规定的著作权人……的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定处理。”基于此，对于中国芭蕾舞剧团一直持续至今的舞剧《红色娘子军》的演出行为，梁信的诉求显然符合著作权法的保护规定，而且今天无论是实务界还是理论界对于我国著作权法的回溯效应也大致没有异议。对于上述描述与理解，苏力显然不会认同。他致力于发现两种艺术形式的《红色娘子军》“实质不相似”，即“试图更多展示此案涉及的从文学剧本《红》到电影《红》再到芭蕾舞剧《红》的两次作品演绎，其实是两次形式迥异的‘跨界’创作。《著作权法》把文学剧本到电影的创作称为‘摄制’，把电影到舞剧的创作称为‘改编’。这种区分以及相关规定夸大了剧本及其作者对电影摄制，尤其是对舞剧创作的贡献，客观上严重低估了相关团队无法替代的重大创造和贡献”。简言之，著作权的财产属性以及其作为作者身份的延伸，皆可被视为个人人格与社会之间的联系纽带。在法律上，对任何财产权的制度安排都将影响个人与社会之间的关系。对于作者而言，法律不仅保护其对创作作品的兴趣，保护其人格完整性及声誉，而且会重点保护其财产权利。换个说法，法律既允许作者“得名于市”，同时更支持其“得利于市”。例如，2018年5月最高人民法院发布的通知明确要求，“对因使用红色经典作品产生的报酬纠纷案件，不得判令红色经典作品停止表演或者演出……酌情确定合理的报酬数额”。对于该项通知的要求，我们不仅要看到它试图在不同利益之间作出的权衡，而且也要审视它是否允许看似不相容的价值共存问题。四、司法判决的某些性质，只是你的“及其”，还是“我”?一如前述，在传统上类似卡多佐大法官的如下论断毫无疑问是正确的，“有许多时候，引出司法判决的某些东西也许是你的和我的，而由此生发的理由和后果却可能影响到全部财产”（一）思想意识方面的基础事实上，从版权的法律渊源上来看，英美法里的版权历来被视为“垄断”或“特权”的一种形式，而非始基于创新激励考量的一种制度安排。版权源自16世纪英国女王授予书籍出版经销同业公会（Stationersue10bCompany,1403年成立于伦敦，1557年玛丽女王颁发特许状将其改造成为皇家特许出版公司）一项控制英国出版业的垄断权力。我们并不否认版权在很大程度上确实给作者提供了激励。当我们研究版权的起源时，我们必须审视这些措辞问题，毕竟“垄断”或“特权”具有令人不悦的内涵。随着当代数字拷贝新技术的应用，似乎可以不再担心“版权所有者甚至可能决定文化发展”数字时代版权保护的难度增大，还有思想意识方面的深层根源。这种更普遍的常识观念，正如一位大学校长曾指出的：试图教导学生意识到从点对点网络下载文件是“错误的”，这是非常困难的，因为学生们把互联网视为一个可以自由访问的地方……当我们努力教育我们的学生时，他们中的一半人都明白这就像进入商店并将CD放在口袋里，而另一半却并不这样看。在很大程度上，由于网络科技发展而形成新版权分享产业模式、网络技术进步而导致网络盗版普遍等，数字时代版权保护的战争其实演变成了网络内容提供商如好莱坞与网络服务提供商如Twitter和Facebook等硅谷科技巨头公司之间复杂的利益之争。（二）数字技术增强版权的分配效应更为明确地说，在权衡版权保护的标准时，当有人希望借助数字时代的技术发展来减少甚至取代版权法律原则的作用时，这种努力注定不会成功，因为他们采取的路径或者说策略是大有问题的。具体而言，假设版权的保护力度增强，则通过减少对知识产品的获取而产生社会危害，却通过提高预期利润并从而增强创新激励来产生社会效益；反之，如果版权的保护力度减弱，则通过扩大知识产品的获取而产生社会效益，但因为降低预期利润从而减少创新激励产生了社会危害。因此，为实现社会效益的最大化，需要合理设置版权的覆盖率。这种权衡版权法律原则策略的症结在于，它假定了版权保护没有其他的替代选项，即不存在任何其他工具，版权的持有者可以通过这些工具来获得知识产权；或者假定其他替代选项的作用可以忽略不计，即对知识资源的技术锁定可以视为完全以零成本限制访问。毋庸置疑，当今数字时代的确存在着在线合同和加密技术等这样一些版权保护的替代选项。如果这些备选工具能够实质取代版权所提供的分配能力，那么限制版权从而似乎扩大了公共领域的法律变革就没有实际效应；相反，如果这些替代工具能够达到或超过版权提供的分配能力，那么扩大这些权利从而似乎缩小了公有领域的法律变革也没有实质效应。只有在完全技术锁定可以零成本实施的极端情况下，如下主张才是正确的：知识产权覆盖范围的缩小或扩大对第三方产生的访问成本没有边际影响，因此对资源持有者预期的创新收益也没有边际影响。然而实际情况正好相反：限缩版权的分配效应往往是“倒退的”，而增强版权的分配效应往往是“进步的”。因为，法律保护的减弱加剧了大公司相对于小公司固有的成本优势，这意味着，在版权覆盖面较少而不是更多的情况下，大公司的市场份额得到了更安全的保护也即变相巩固了其垄断地位，从而增强了其定价能力并惩罚了终端用户。总结而言，通过复制和传播的新技术和新方法改变版权行业内部关系是版权法历史上反复出现的一个主题，数字技术也不例外。有学者指出：“从1476年的第一部版权法到3个世纪之后‘唐纳森诉贝克特’一案的裁决，版权故事的主要元素，是生意的运作、作品内容的归属，以及政治的角逐。版权从来没有真正成为作家自己的权利，作家们并没有掌控其智慧成果之传播或是受益于作品之出版。更过分的是，《安妮女王法案》已通过了两个多世纪，一切却都没有改变。”五、．版权的保护方式数字时代版权保护的未来究竟会怎样？其实并没有一个标准答案。正如当下的版权纠纷，尤其是红色经典著作权纠纷案，如若被简单化约为“公益与私权”的对峙、“权利与义务”的分离以及版权权衡标准在“技术与原则”上的变动等命题都将会存在这样那样的问题。申言之，在当前这个表面上变幻多端的数字时代，不论事实上发生了或正在发生着哪些重要的变化，比如当今世界“版权已经从原本着重保障创作者本人的智慧成果，转变为赋予‘创意’（财产）持有者更多的权利”从版权保护的一般社会趋势来看，笔者