论少数民族婚姻习惯法在刑事司法实践中的地位和作用

论少数民族婚姻习惯法在刑事司法实践中的地位和作用

随着刑法现代思考的兴起，少数民族的习惯法被严重排斥，少数民族的习惯法在刑事制定法上也受到了相当严格的限制。但是,少数民族习惯法虽然在学术探讨中不被待见,在刑事制定法中受到排斥,却并不意味着它在司法实践中完全无法发挥作用。出于对我国的少数民族政策的考虑,当地司法机关在处理案件时,在维护国家法制统一的前提之下,一定程度上要顾及各少数民族的不同特点,这就让当地司法机关拥有了灵活处理案件的余地。而这样的灵活性应该如何把握呢,既要考虑刑事制定法自我收缩和控制的幅度,又要衡量少数民族习惯法施加给刑事制定法的压力大小。而在少数民族地区,婚姻习惯法拥有着很强的影响力和生命力,导致国家正式法律很难在婚姻领域获得优势地位,这使得该领域的民族习惯法保存得最为完整,并且在刑事司法实践中发挥着巨大的作用。婚姻习惯法是少数民族习惯法的重要组成部分,对任何一个民族而言,恋爱、婚姻都是一个永恒的主题,各少数民族的婚姻习惯法具有着鲜明的民族特色。例如在汉族地区已经不复存在的一夫多妻及一妻多夫现象,在蒙古族、鄂伦春族和藏族等少数民族聚居地区却仍有遗存。藏族的婚姻习惯法规定的婚姻形式主要是一夫一妻制,也存在一夫多妻制和一妻多夫制。一夫多妻制在招揽赘婿的家庭中较为多见,当然也有富足之家通过纳妾方式形成一夫多妻的。一妻多夫制为数不多,主要是存在于贫困的家庭,一个兄弟娶妻之后,所有的兄弟均共有其妻。蒙古族基本上是一夫一妻制,但是富有之家一夫多妻的现象较为多见。鄂伦春族以一夫一妻制为主,结婚后妻子不能生育的,丈夫可以续娶。这些少数民族婚姻习惯法上很正常的一夫多妻和一妻多夫制度,与现代刑法的重婚罪规定有着相当激烈的冲突。在很多偏远的少数民族地区,结婚时只是按照当地的习俗举行结婚仪式,很少会有人到婚姻登记机关去领取结婚证。离婚的时候也同样只遵照婚姻习惯法的规定,而并不办理婚姻注销登记等离婚手续。例如按照苗族婚姻习惯法的规定,双方离婚时,只要离婚条件谈妥,由村寨中的寨老找来两拇指粗、三到四寸长的竹筒一个,将竹筒的两端画上横向的纹路作为凭证,然后将竹筒劈为两片,男女双方各保存一片,离婚手续即告完成,双方不得反悔。履行完习惯法上规定的程序之后,双方就可以自有的再婚而没有任何限制。但是,没有办理婚姻注销登记手续又再次结婚的行为,无疑构成了刑法上的重婚罪。壮族、彝族、傣族等民族广泛延续着早婚传统。在壮族村寨中,男子15岁左右、女子13岁左右结婚的情况较为普遍。有的甚至由父母定了娃娃亲,7、8岁便结婚成为夫妻了。彝族婚姻习惯法对结婚年龄没有强制性规定,一般认为女子在7至25岁之间,只要是单数的年龄都可以结婚。傣族由于生活的地方气温较高,人的生长发育较快,因此傣族女子不满14岁就结婚的现象也很常见。在这些少数民族地区,伴随着早婚的情况,与不满14周岁的幼女发生性行为,却极有可能触犯刑法中的强奸罪。有些少数民族例如傣族和苗族存在着抢婚的习俗。按照傣族习惯法,婚姻的缔结有四种形式:男子娶妻,男子从妻居,男子偷婚和抢婚。抢婚一般是在男方爱上女方,但是女方不同意的情况下发生,男方直接将女子抢回家中结婚。一般抢婚会采取一定的暴力手段,导致女方或强或弱的反抗,这就存在着构成强奸罪的极大可能。苗族针对偷婚的情况,存在着反抢婚的习俗。根据苗族习惯法的规定,男方求婚如若遭到女方父母的拒绝,男方可以在获得女方同意的情况下偷婚,偷偷将女方娶回家中。但是女方的家人如果不同意,则可以采用反抢婚的方式,将女方抢回来。反抢婚的习俗,在男女双方自愿结为夫妻的情况下,不能不说有构成暴力干涉婚姻自由罪的重大可能。上述所列举的这些各族婚姻习惯法上认可的行为,都有可能触犯刑法的相关规定,对于这些习惯法上正当的行为,当地司法机关在案件的实际处理中,是严格按照刑法的有关规定进行处罚?还是应该适当考虑少数民族婚姻习惯法上的因素,让该行为在刑法上获得非罪化的处理结果或者适当从轻、减轻处罚。从下文介绍的这些案件中我们可以发现,在刑事司法实践中少数民族婚姻习惯法的生命力非常之强,司法操作人员在处理具体的案件时,灵活的对当地的婚姻习惯法加以运用,以达到化解纠纷的目的,同时缓解当地婚姻习惯法对案件审理带来的压力。二、少数民族婚姻习惯法的影响(一)少数民族地区的婚姻习惯法案例:松桃苗族自治县古丈村村民贺某,因为妻子不能生育,便将一已婚妇女龙某带回家中同居。起初贺某的妻子并未对丈夫与其他女子的同居行为提出异议,但是贺某却逐渐疏远和虐待妻子,其妻愤怒之下向法院状告贺某。法院认定贺某和龙某构成重婚罪,贺某判有期徒刑2年,龙某判有期徒刑2年,缓刑2年。在贺某服刑期间,龙某为其产下一子,贺某高兴万分,服刑结束之后又与龙某以夫妻关系共同生活。贺某的妻子遂向法院申请离婚,而龙某的丈夫也以贺某和龙某构成累犯为由,向法院起诉。法院做出了对贺某和龙某不以犯罪论处的决定。最后在法院的调解之下,龙某的丈夫撤诉,龙某和其丈夫以及贺某与其妻子均办理了离婚手续,贺某和龙某办理了结婚手续。在少数民族的观念当中,孩子是上天的恩赐,如果一个家庭当中没有孩子,就会被认为是祖宗没有德行或者这家人遭到神灵的厌弃,因此,一个没有孩子的家庭,在当地是会受到他人的歧视而丢尽面子。正是基于这样的观念,在少数民族地区,如果一个家庭当中妻子无法生育,那么丈夫找其他的女子来完成传宗接代的任务是无可厚非的。就像案例当中的苗族地区,因为无子而出现的重婚现象非常普遍。其实不仅仅是苗族有这样的传统,鄂伦春族等一些少数民族也存在这样的情况。当地的男子在妻子无法生育的情况下讨小老婆是天经地义的,妻子还不能有任何的怨言,甚至妻子还会主动的撮合丈夫和其他女子结合,否则就会被认为是不贤惠的表现。家中的长辈也乐于见到男子讨小老婆,有的还会大肆操办一番。在这个案例当中,贺某的妻子对丈夫与其他女子的同居行为一开始并未反对,只是后续不堪忍受虐待才向法院起诉。反观法院的处理结果,第一次是按照刑法的规定对贺某和龙某判处重婚罪,而第二次却对贺某和龙某不以犯罪论处。当地的少数民族婚姻习惯法规则对法院前后两次态度的变化,起着不可忽视的作用。在少数民族地区的司法实践中,各民族都有自己的关于婚姻嫁娶的习惯法规定,合乎婚姻习惯法的行为,在民众眼中是具有正当性被认可的,反之,则不具有正当性。因此,在边远的少数民族地区,对于一些合乎当地婚姻习惯法的重婚行为,司法机关大多数采用“告诉才处理”的原则,对于当事人不告诉的重婚行为,一般不会主动干涉。也有少部分的情况下,这类重婚案件会起诉到法院,如果没有在当地造成极坏影响的恶劣情节,司法机关会主张虽然构成重婚罪,但大多采用以教育为主,不追究刑事责任的处理办法,或者在刑罚处置上尽量轻微,通常免予刑事处分或者判处缓刑。(二)少数民族的婚姻习惯法案例1:云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县人民法院,于2002年1月31日开庭审理了何某奸淫幼女罪一案案例2:雷山县也蒙村的苗族村民杨某,有一个读小学六年级的刚满16岁的女儿。女儿去学校读书后两个星期未归,正在其家人焦急的寻人之际,一群人带着鸡鸭来到杨某家中,告知其女儿已经嫁到他们家。杨某在气愤之下找到女儿就读的也蒙小学,责备学校对学生管束不严导致女儿学坏了。也蒙小学找到乡政府正要求处理此事时,杨某却看女儿对婚事还算满意,也就收下男方家的聘礼,默认了这门婚事。这起案件当时乡政府以符合当地婚姻习惯法为由,没有进一步干涉此事。第一个案例与少数民族的早婚习惯有关。相当多的少数民族,如苗族、壮族、彝族、回族等,都存在早婚早恋的习俗,男女在13、14岁就结婚的情况很多见。例如,在广西苗、瑶、侗族聚居的一些地区,很多女性不满十六岁就结婚了;云南红河县的车浦乡中,15岁以下早婚的比例高达30%左右;在宁夏回族自治区南部的同心县张家树村,女孩14岁便出嫁的现象时有发生,若到了18岁还未出嫁就会遭到其他人的非议。然而,这个被少数民族婚姻习惯法所认可的行为,却恰恰构成了刑事制定法上的强奸罪。在第一个案例中,法院认为何某与马某都生活在少数民族聚居的较为偏远的山区,当地受早婚早恋的习俗影响较深。何某与未满14岁的马某以夫妻名义同居的行为,在当地婚姻习惯法上是具有正当性的,而且何某对于与马某发生性关系会构成刑法上的强奸罪这一情况并不了解,因此法院认为何某的行为虽然已经构成犯罪,但考虑到犯罪情节轻微,所以不给予刑事处罚。法院对于该案的从宽处理显然是考虑了当地少数民族婚姻习惯法的因素。针对少数民族地区普遍的早婚情况,其实真正进入法院予以司法裁判的案件数量非常少。当地公安机关和检察机关面对这些案件,除非造成了恶劣后果,否则一般情况下都会尊重当地婚姻习惯法,不立案侦查,而是以教育为主,辅以行政处罚,将案件予以妥善化解。第二个案例中,涉及到苗族婚姻习惯法中的抢婚习俗。少数民族的婚姻习惯法历经千年沿袭至今,对民众的影响非常之深,只要是符合婚姻习惯法的行为,在当地就是被认可的。目前在苗族地区,完全强迫式的抢婚已经越来越少见,很多时候抢婚的男女双方都会有一定的合意。当地的司法机关在处理这类案件时,如果抢婚的双方存在一定的合意,且事后双方家庭也都对婚事认可,则司法机关会选择尊重当地的婚姻习惯法,一般不会按照强奸罪处理,或者虽然定罪,但是会以犯罪情节轻微而免予刑事处罚。但如果是完全违背妇女意志的强迫性抢婚,社会影响恶劣,当地司法机关也会追究抢婚者的刑事责任。(三)方被抢回婚姻案例:2005年,贵州黔东南苗族侗族自治州台江县大田角寨发生过一起因偷婚导致的反抢婚案件。偷婚的男女双方均是成年人,男28岁,女22岁,都是大田角寨村民。因女方父母不同意二人婚事,男方就以偷婚的方式将女方娶回家中。女方父母知晓后非常生气,组织家中亲戚,三次到男方家里抢人,最终将女方抢回。女方被抢回后,再也没有继续到男方家里去,这样婚姻就不成立了。在本案中,男女都达到法定结婚年龄且双方自愿,女方父母的反抢婚行为就可能构成暴力干涉婚姻自由罪。但是在司法实践中,因为反抢婚案件真正导致国家刑法介入的情况却非常少。按照我国刑法第257条的规定,暴力干涉婚姻自由的行为,只要没有造成被害人死亡的严重后果,就是属于告诉才处理的案件。这样的规定给了少数民族地区的人们在国家刑法和当地婚姻习惯法之间自由选择的机会。由于反抢婚这种行为是被当地的婚姻习惯法所认可的,因此女方往往会选择遵照习惯法的规定,而很少会将自己的父母起诉至法院,因此女方父母基本上不会受到刑罚处罚。所以在这样的一个领域当中,主要还是靠民族地方的婚姻习惯法来发挥作用。三、缺专制度的限制通过上述案例我们可以发现,由于少数民族婚姻习惯法在民族地区强大的生命力和影响力,当地的司法机关在处理具体的案件时,都会考虑灵活的运用当地少数民族婚姻习惯法。但是因为缺少这方面的正式制度安排,使基层司法人员在进行刑事司法操作时只能遮遮掩掩,小心翼翼地行走在正式规则与非正式规则的边缘。针对这样的情况,本文将在定罪和量刑这两个方面对少数民族婚姻习惯法可以发挥的作用和功能进行研究,寻求到少数民族婚姻习惯法进入刑事司法的正式渠道与方式。(一)少数民族婚姻习惯法在我国具有相应的法律依据在大陆法系的三阶层犯罪论体系中,一项行为要成立犯罪,必须具备构成要件符合性、违法性和有责性。某种行为符合了刑法条文规定的构成要件,给法益造成了侵害或者危险,还不能对其科处刑罚,必须要进行有责性的判断。根据学界的通说观点,责任能力、故意和过失、违法性认识的可能性、期待可能性是有责性判断的关键,四个要素必须同时具备,只要有一项要素不具备,就可以阻却责任,也就不成立犯罪。一项符合少数民族婚姻习惯法的行为,完全可能符合了刑法条文对某项犯罪规定的构成要件,也有可能具有实质的违法性,即对特定的法益造成了一定的侵害或者危险。例如前述提到的因为早婚的习俗,而与不满14周岁的幼女发生性行为,这样的行为完全符合了刑法规定的强奸罪的构成要件,对于幼女的身心健康也可能造成一定的损害。但是,我们不能断言,这样的行为就一定构成犯罪,还必须对行为的有责性展开进一步的判断。我们凭借什么对符合少数民族婚姻习惯法的行为予以宽恕,不认为是犯罪?一项依照少数民族习惯法规则而为的行为,是否能够依据习惯法上的正当性而阻却其责任呢?少数民族婚姻习惯法规则是否能够成为一项责任阻却事由?针对这个问题,下文将从违法性认识的可能性以及期待可能性这两个方面入手展开论述。1.何某的行为具有合法性且正当具体是指行为人实施了某项符合构成要件的违法行为的时候,其可以认识到自己行为的违法性。如果具备这种违法性认识的可能性,则可以对行为人进行完整的责任非难;如果不具备违法性认识的可能性,行为人无法认识到自己的行为是违法的,就意味着行为人没有责任,不成立犯罪。云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县人民法院审理的何某奸淫幼女罪一案中,何某与不满14周岁的马某以夫妻名义同居并发生性行为的这一行为,依据当地少数民族婚姻习惯法中早婚的习俗,是完全被允许的行为。正是出于对婚姻习惯法规则的信赖,使何某确信自己的行为是合法且正当的,以至于他完全认识不到自己的行为违反了国家刑法的相关规定。被告人何某是生活在金平县的一个偏远山区,在这样的一个穷乡僻壤之地,现代法律很难普及,而当地的民族婚姻习惯法规则却是实实际际的在他身边发挥着巨大的作用和影响力。长年的生活经验告诉他,早婚行为是完全符合婚姻习惯法规定和社会期待的,是正确的行为。正是当地婚姻习惯法强大的影响力和几千年来一贯的早婚行为,使得何某获得了信念上的足够支撑。更为严重地讲,婚姻习惯法的力量是如此强大,以至于只要符合了婚姻习惯法上的正当性,便完全不会再考虑什么制定法上的合法性。其实,何某根本没有刻意破坏法秩序的心态,他只是依照当地的婚姻习惯法而行事。在这样的情况之下,我们不可能奢望何某能清楚、明确地理解自己行为的制定法意义,并据此来约束和控制自己的行为。因此,我们可以认为何某不具备违法性认识的可能性,阻却其责任,不成立犯罪。2.有利于形成正确认识的行为所谓期待可能性,是指根据行为时的具体情况,可以期待行为人不实施违法行为,而实施适法行为的情形。据此,如果行为人在行为时,不能期待其实施合法行为,就不能对其行为进行非难,可以阻却行为人的责任,不构成犯罪。少数民族婚姻习惯法是民族地区群众在长时间的生活过程中形成的一种行为规范,符合民众社会生活习惯,贴合民族地区群众的利益需求。这种行为规范一直潜移默化的影响着本地民族群众的婚姻生活,人们会自觉自发的去实践和传承这种民族婚姻文化传统,对民族地区的群众而言,本民族婚姻习惯法的力量和影响无疑是真实而强大的。因而,人们已经牢固的树立起了对本民族婚姻习惯法的信赖和尊重。出于对婚姻习惯法的确信,人们遵照婚姻习惯法的规定行事,在行为人的心目中,他认为自己的这种行为是完全合法且正当的。在这样的情况下,我们很难再去期待行为人会对国家制定法的规则和知识保持足够的警醒,会去考虑自己的行为在制定法上的评价意义,更何况这种制定法规则对他们而言是非常陌生的。就像文章之前的内容提到,在很多偏远的少数民族聚居地区,当地婚姻习惯法对于结婚和离婚都有自己的一套程序,并且几千年来一直得到贯彻和执行。在当地民众的心目当中,只要依照婚姻习惯法履行了结婚或者离婚手续,婚姻就缔结或者解除了。对他们而言,国家婚姻法的规定是完全陌生的,他们根本就没有意识到按照民族习惯法缔结的婚姻或者解除的婚姻,在国家法层面是不能得到认可的。而当他们没有到婚姻登记机关去办理婚姻注销登记手续又再次结婚,却构成了刑法上的重婚罪,这对他们来说是难以理解和接受的。因此,可以说,当人们基于对当地婚姻习惯法的真诚信赖,而从事了国家刑法规定的犯罪行为时,我们很难期待行为人在这一违法行为之外,再去从事制定法上的适法行为,行为人欠缺相应的期待可能性。此时,如果对行为人的行为进行非难,就是不正确的,所以可以阻却行为人的责任,不构成犯罪。因此,从违法性认识的可能性这一角度衡量,以及从期待可能性的立场考察,少数民族婚姻习惯法上的正当行为完全可以作为一种责任阻却事由而存在,在刑事司法定罪环节发挥作用。(二)少数民族婚姻习惯法对量刑的影响少数民族婚姻习惯法在刑事司法实践中的价值,绝不仅限于定罪这个环节,量刑环节也是少数民族婚姻习惯法可以发挥作用的重要领域,这一点得到了大多数刑法学者的肯定。在刑事司法领域,除了法律规