论使用他人安全保障义务的性质

论使用他人安全保障义务的性质

一、．与《民法典》第1198条第2款第1句的比较第1198条。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一条规定，一些人有义务承担安全保障责任（以下简称“安全责任”）并承担义务。其基本沿用了《侵权责任法》第37条第1款的规定。《民法典》第1198条第2款第1句与《侵权责任法》第37条第2款均规定第三人侵权而安保义务人也未尽安保义务的，安保义务人承担补充责任。这一规定同样受到广泛讨论与批评。民法典施行后，上述问题唯有通过解释论予以回应。因而本文围绕前述使用他人代为履行安保义务情形下，安保义务人的责任承担展开讨论。本文认为《民法典》第1198条第1款所规定的安保义务是一种不因使用他人而移转的特殊义务。安保义务人使用独立第三人代为履行安保义务，而被使用人对他人侵权的，安保义务人即便自身并无选任、指示过失，仍需就安保义务的违反承担自己责任。补充责任并不适用于此种情形。二、基于“外包”的救济请求权系安保义务人通过委托或外包方式使用他人代为履行安保义务时，被使用人未能履行安保义务对他人造成损害的，安保义务人是否需要承担赔偿责任？司法实务对此问题分歧极大。笔者在北大法宝数据库以“安全保障义务/安保义务”与“外包”为关键词检索二审与再审案件，相关案例共计73件。其中，判决安保义务人不需要为被使用人未能履行安保义务而负责的案件，往往缺乏说理。判决安保义务人违反监督义务的案件，认为安保义务人与被使用人之间的合同关系使得安保义务人负有监督义务。但基于合同相对性，被侵权人并不能主张其受安保义务人与被使用人之间的所保护并享有请求权。而如下文所述，基于外包合同为内部关系不能对抗第三人为由，要求安保义务人承担责任的案件，则属未能理解安保义务人所提抗辩的法律意义。上述实务处理方式均存在逻辑上的错漏。这是由于实务案例均忽视了对安保义务人“未尽到安全保障义务”这一核心要件的解释。（一）基于义务内容的解释路径《民法典》第1198条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”其就安保义务的承担主体，在现行《侵权责任法》第37条第1款的基础上，法典吸纳了《消费者权益保护法》第18条第2款的经营者。回到本文开篇的假想案例二，乙商场作为经营者，丙物业公司作为保洁事务的管理者均负有安保义务。因而甲似可基于安保义务的违反向二者诉请损害赔偿。但某一主体负有安保义务并不足以要求其承担损害赔偿，尚需要该主体未尽到安保义务。假想案例中的核心问题正在于此：当安保义务人乙商场谨慎地选任资质良好的独立第三方丙公司代为履行安保义务时，可否认为其已经尽到相应安保义务？这就取决于如何解释安保义务。唯有明确安保义务的内容，才可能判断这一义务是否被履行。制定法对安保义务的具体含义并无规定，解释论上却有三种解释可能。这三种解释路径对判断经营者所负有的安保义务采用完全不同的标准。第一种解释是安保义务仅是侵权法上的一般注意义务，与《民法典》第1165条第1款所要求的注意义务并无实质区别。这一解释路径与德国法上的交往安全义务相当。第二种解释是安保义务创设的并非一般注意义务，而是一类特殊义务。安保义务人虽然可委托他人代为履行此类特殊义务，但是这一委托并不能使其从该义务解脱出来。即在假想案例中，乙商场虽然可以使用电梯厂商对电梯进行日常维护或丙公司管理商场的保洁工作，但是其并未从安保义务中解脱出来。只要安保义务所要求的内容未被履行，其就需要负责。若应该被维护的电梯未被维护，本该被清扫的地面未被清扫，乙公司就要为此负责。这一解释路径亦有比较法上的参照。在英美法上，经营者对顾客所负有正是这类特殊义务，第三种解释路径是当安保义务人使用他人后，原安保义务的内容转换为持续监督义务。可见，对安保义务解释采取上述三种不同的认定标准对被侵权人能否获得救济具有决定性的影响。但究竟何种解释更具合理性则仍待讨论。（二）基于合同相对性的解释路径在对安保义务不同解释路径进行抉择前，有必要回顾司法实务中的状况。前文检索中，大部分裁判文书并未进行详细说理。结合前述三种解释，有助于理解相关司法裁判的实质。第一类判决认为安保义务人无需为被使用人未能履行安保义务负责。其实质即为上述第一种解释路径，将安保义务解释为一种普通的注意义务。安保义务人一旦谨慎地选任了第三人代为履行，其就因尽到自己的安保义务而免除自身责任，有24件属于此类。第二类判决以安保义务人违反监督义务为承担责任的基础，有9件属于此类。与第三种解释路径不同的是，判决认为此种监督义务源自安保义务人与被使用人之间的合同。第三类判决计12件，依据合同相对性而认定安保义务人不能免责。基于合同相对性，安保义务人与使用人之间的责任承担约定的确不能约束被侵权人。但是倘若安保义务仅是一种普通的注意义务或者监督义务，那么安保义务人若无选任过失或尽到监督义务，则应当认定其已经履行了自身的安保义务。此处，安保义务人并非以合同中的责任分配条款为免责抗辩，而是以其已经无过失地履行了安保义务为抗辩事由。但是法院并未意识到这一抗辩的逻辑，而错误地诉诸于合同相对性。第二种解释路径未见于司法实务。综上所述，司法实务分歧的实质在于对安保义务性质认识的分歧。解释论上三种解释均有可能，比较法上亦均有可参考的实践，但究竟何种解释更为可取？本文认为将安保义务解释为不因使用他人而移转的特殊义务方符合该条之规范目的。1.缔约过失制度的立法路径学界一般认同安保义务与德国交往安全义务较为接近。检视德国法上的处理有利于理解这一问题。虽然如前所述德国法上交往安全义务可通过使用他人移转，但德国法院通过扩大缔约过失制度的适用范围，使得相当于《民法典》第1198条第1款情形下的交往安全义务实质上转变为不因使用他人而移转的特殊义务。德国法上存在交易上接触的情形下，一方负有照顾另一方权利、法益及其利益的义务。这是通过缔约过失结合保护义务而得以实现的。但在我国法上是否能够通过此种路径处理则不甚明晰。一方面，我国学界对于缔约过失制度是否可以结合保护义务存在极大争议；2.基于安保义务的目的分析比较法上就这一问题的处理大体持相同立场：即安保义务人无法通过使用他人免除自己的安保义务。但并不意味着我国法就要采取同样的处理模式。其核心在于为何要将安保义务认定为此类保护强度高于一般注意义务的特殊义务。笔者认为这需诉诸于法律创设安保义务的原因与目的，从安保义务人与被侵权人两个维度考虑。从安保义务人维度观察，需考虑安保义务人承担此类义务的原因。场所经营者、管理者或活动组织者之所以开启或者维持了特定的场域性危险，旨在通过经营行为或活动组织以此实现其盈利或其他目的。其受风险与受益相一致要求的拘束，而负有对自身开启或维持的危险进行控制的保护性义务。从被侵权人维度观察，需要考虑被侵权人对于安保义务人的合理信赖。安保义务人与该义务所保护的主体之间存在特殊的交往关系，从而使得一方在交往过程对另一方存在合理期待与信赖。此外，若安保义务仅是一般性注意义务或监督义务，其完全可基于《民法典》第1165条第1款的一般侵权条款得出，而无需特别规定。值得注意的是，新近有学者认为使用他人者，基于委托合同委托人需为受托人的侵权行为负责。三、基于补充责任判决的局限但即便将安保义务认定为特殊注意义务，若不妥当处理安保义务人与被使用人的责任承担关系，亦可能导致该义务实质被弱化为一般注意义务。对此进行详细说明前，对司法实务的现状进行回顾，有助于理解这一问题。就安保义务人与被使用人对被侵权人的责任承担，在前文检索中共有四类处理模式。第一类，仅判决安保义务人承担责任，计21件；第一类判决忽视了对被使用人的侵权行为的评价。大部分法院认为被使用人与被侵权人之间缺乏关系，但这显然不符合《侵权责任法》第37条第1款的规定。因为当被使用人代替安保义务人履行安保义务时，其亦成为了该条所说的管理者。只是其管理事务仅限于其基于合同所承担的部分。即便其不能被认定为该条的管理者，亦因其从事与安保义务相关的工作而需承担基于《侵权责任法》第6条第1款的侵权责任。第二类按份责任判决的依据在于《侵权责任法》第12条。其实质是认为安保义务人与被使用第三人构成了无意思联络的数人侵权。但法院均未回应安保义务人的抗辩，即第三人侵权的，为何不适用《侵权责任法》第37条第2款的补充责任。且这12件支持按份责任的判决中有8件并不认可安保义务可基于外包合同免责判决。此类判决在义务解释层面认为安保义务人不可通过使用他人而免除自己的责任；但在责任承担上却又使得安保义务人的责任因使用他人而减轻。这一裁判思路，使得安保义务人实际上得以通过使用他人而逃避安保义务。第三类补充责任判决的依据在于《侵权责任法》第37条第2款。其与按份责任判决不同，遵循该条文意即第三人侵权，安保义务人仅承担补充责任。此类判决较按份责任判决进一步削弱了安保义务人的责任。唯有第四类连带责任判决才符合安保义务的设置初衷，但法院对此却缺乏说理。将来《民法典》施行后，即便解释论上将安保义务解释为不因为使用他人而移转的特殊注意义务，却可能因《民法典》第1198条第2款第1句所规定的补充责任而削弱规范目的。原因在于该句并未对第三人进行区分。此处应当区分为履行安保义务的第三人与完全无关第三人侵权的情形。若前者亦属于该款所称第三人，安保义务人则仅承担补充责任。这意味着虽然在义务层面认可安保义务的特殊性，但在责任承担层面却允许安保义务