专利默示许可理论基础的再认识

专利默示许可理论基础的再认识

自21世纪以来，随着中国知识产权的蓬勃发展，我国商标许可事件经历了一个从终结到可持续和快速增长的过程（1）。由于司法实践所提供的经验仍然较为有限，虽有多个部门就专利默示许可的立法提出了多种方案，但始终未能形成正式的立法成果，甚至近年陷于停滞状态。由于法律供给上的匮乏，专利默示许可的司法实践呈现放任自流的凌乱状态。在立法裹足不前且短时间内难以根本改观的情况下，人们将目光投向学理体系的构建，希冀籍此为司法实践提供有力支撑。虽然我国有关专利默示许可理论基础的研究已经展开，并结合大陆法系国家的学理提出了多种理论学说，但从司法实践来看，这些理论学说的影响十分有限。理论学说未能服务于司法实践的根本原因，在于学说本身在规范性和实用性上的缺陷。普通法系国家专利默示许可的司法实践经验丰富，并从中总结出了一套独特而实用的理论体系。如何在借鉴两大法系特别是普通法系理论学说的基础上，构建符合我国法律传统和司法实践需求的专利默示许可理论体系，乃为本文研究的中心任务。一、专利默示许可的理论依据伴随着专利默示许可案件的快速增加，近年我国有关专利默示许可的学理研究逐步深入。有关专利默示许可的学理研究主要集中在两个方面：具体规则的构建和理论基础的探讨。虽然已经产出了一些学术成果，但是国内目前对于专利默示许可理论基础的研究依然比较薄弱。这反映了有关专利默示许可立法和司法的不成熟，反过来又制约了相关立法和司法活动的顺利开展。（一）专利默示许可的理论依据我国学者对于专利默示许可理论基础的研究远未成熟。理论基础研究上的稚嫩或薄弱主要有两个方面的具体表现：其一，在纯粹学理层面，有关专利默示许可理论依据的认识尚未取得一致。有学者沿袭英美法的思路，将专利默示许可的理论基础归结为衡平法上的禁止反言理论（二）影响因素:有条件基有关专利默示许可理论依据和法律性质认识上的显著分歧，给专利默示许可立法活动和司法实践造成了一定程度的不利影响，甚至已经成为阻滞专利默示许可制度发展的重要因素。首先，专利默示许可理论基础的缺失导致立法活动裹足不前。最高人民法院2008年公布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》、国家标准化委员会2009年公布的《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）》、原国务院法制办公室2015年公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，均对标准中的专利默示许可设有专条。但是由于对专利默示许可理论基础认识上的不统一，上述文件草案公布后引起了较大争议二、专利默示许可的理论基础自19世纪中期专利默示许可起源至20世纪末期发展相对成熟，美国法院审理了大量涉及专利默示许可的案件。通过对这些案件的审理，美国法院不但总结了有关专利默示许可的裁判规则，而且深入探讨了专利默示许可的理论基础。在1997年的WangLab一案中，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）通过对既往判例的总结，将各种类型专利默示许可的理论基础分别归结为衡平禁反言、法律禁反言、行为和默许四项。正如CAFC所言，这四项理论标签所描述的并非不同品质的专利许可，而是产生专利默示许可这一共同结论的不同行为类别(1)。其中，衡平禁反言和法律禁反言是被引用最多的事由（一）允诺的产生与限制禁反言原则滥觞于12、13世纪的英国衡平法。最初是一项诉讼法上的原则，主要是禁止当事人在诉讼中推翻自认的事实，后发展为一项实体法上的原则。早在16世纪柯克勋爵就将禁反言的要求总结为，一方当事人因自己的行为或承诺使其难以再开口主张或辩解事实的真实性相较于法律禁反言，衡平禁反言有着更大的适用范围。衡平禁反言的适用要件一般包括：有缺乏对价的允诺存在，允诺可明示亦可默示；相对人合理信赖允诺；相对人依赖允诺行事；撤销允诺有违公平（二）普通法上的合同概念与衡平禁反言相比，法律禁反言是指范围较窄的一类行为，包括专利权人许可或转让一项权利，并且获得了对价，然后寻求减损所授予的权利的情形。对价是普通法上合同关系形成的核心概念。关于合同的定义，在普通法中引用最广泛的当属布莱克斯通1756年在《英国法律释义》给出的定义：合同是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议。”该定义中包括了两个最基本的要素：对价与协议1968年美国索赔法院（CourtofClaims）审理的AMP一案（三）．禁反言essopel默许也称为默许禁反言（estoppelbyacquiescence），是表示禁反言（estoppelbyrepresentation）的一种形式。默许一般适用于这种情形：如果A注意到B在错误下行为，A有责任纠正B这样做但却未能纠正，而B由于自己的错误偏好性地改变了他的立场，则A应当承受B的行为后果（四）被禁反言与诉讼行为同样属于表示禁反言的一种形式，所以也被称为行为禁反言（EstoppelbyConduct）。Freemanv.Cooke案确立了行为禁反言的基本规则：如果一个人用他的言行故意使另一个人相信事物的某一状态的存在，并诱使他按照这个信念行事，或改变他自己以前的立场，那么前者将被禁止对后者主张一种与当时存在的事物不同的状态……无论一个人的真实意思是什么，如果他这样做，一个有理性的人会认为表示是真实的，并且相信他应该按照表示行事，并且确实按照表示行事，那么作出表示的一方将同样被排除对表示的真实性提出质疑的可能性；当一个人有义务通过交易或其他方式披露信息，通常也会产生同样的效果(3)。也就是说，行为禁反言通常是由于对一个无辜的人所作的事实的不实陈述而产生的，基于对这种不实陈述的信任及作为一种合理的结果，被陈述者偏好性地改变了自己的立场。不实陈述既包括由被禁止反言的人自己直接作出的（无论明示还是默示），也包括由被禁止反言的人应对其言行负责的其他人间接作出的美国最高法院审理的DeForest案(4)是基于行为产生专利默示许可的典型案件。在该案中，DeForest是案涉电子管专利的专利权人，其与美国电话电报公司（AT&T）签订了专利交叉许可协议，且双方均可就对方的专利发放分许可。后美国政府致信AT&T称，由于战事需要美国政府需紧急获得大量专利电子管，希望其能够允许美国政府供应商通用电气公司（GE）使用案涉专利技术。AT&T回函同意了美国政府的请求，明确表示不会干涉美国政府的委托生产活动，但是同时表示保留所有专利权利以及因为专利权被使用可能产生的一切权利主张，该等专利主张交由美国政府随后进行调查和解决。为了协助美国政府的委托生产活动，AT&T向GE提供了生产所需的信息、图纸和蓝图，并允许美国政府和GE的代表和专家实地参观和学习AT&T的生产流程。DeForest知悉上述情况后，以美国政府未获正式授权为由提起了专利侵权诉讼。在庭审中，原被告双方争议的焦点是AT&T的行为是否构成了对美国政府使用专利权的许可。美国最高法院经审理认为，并非只有正式的授权行为才能成立许可，根据专利权人所使用的任何语言或采取的任何行为，只要他人可以正当地由此推定专利权人已经表达了许可的意思，就可以成立专利许可；至于是否需要交纳许可费，则取决于当时的具体情况。最后，美国最高法院结论到，本案中AT&T的回函以及协助生产行为已经清楚地表明，AT&T已经默示许可美国政府使用案涉专利，只不过将专利使用费问题留待之后解决。（五）司法审查适用民事法律规范的理论基础普通法上专利默示许可的理论基础呈现出如下几个方面的典型特征：（1）理论完全来源于司法实践，法官法学的色彩浓厚，实用性较强、体系性较弱。专利默示许可的四项理论基础全部来源于司法案例，从概念到规则均由法官通过个案提出和凝练。在法官创立上述理论并将其用于裁判案件时，没有刻意为这些理论寻找成文法或者学理上的依据，往往仅援引了相关判例。就其共通性来讲，上述四项理论基础共同源于英国衡平法上的禁反言原则。衡平法是为了克服普通法的僵化而发展起来的一套法律规则。衡平法要求法官根据公平、正义原则和自己的良知做出判决，因而具有极大的伸缩性，被人们形象地称为“大法官的脚”，所以衡平法是一部典型的法官法三、法学话语体系由于历史传统的不同，普通法系与大陆法系操持不同的法学话语体系。“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身的确定性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制（一）德国法上的专利默示许可理论德国民法上意思表示制度非常发达，能够满足对以意思表示为基础的各类法律行为纠纷的处理。专利默示许可作为专利许可合同的一种形式，以通过当事人语言和行为推定出的意思为依据，在德国法上其理论基础和制度根据在于民法上的意思表示理论。意思表示是私法自治的工具，重在对表意人的保护。以意思表示理论为据，也就是主要站在权利人的角度解决专利默示许可问题。根据德国民法的规定，意思表示有明示与默示之分，默示又包括通过可推断的行为表示的意思表示、需要通过补充解释填补的意思表示以及单纯的沉默由于德国专利法缺乏相关规定，专利默示许可在德国法上同样呈现为案例法的状态。德国的专利默示许可理论由两部分构成，一是使用许可合同与销售合同的重叠，二是权利人向购买者的默示许可的意思表达（二）主选择理论信赖保护是一项重要的司法原则。与尊崇行为人自主选择的意思表示理论不同，信赖保护理论旨在将交易相对人的合理信赖纳入私法规范的构造之中，以维护民事活动中的信赖投入并确保交易的可期待性（三）相对和平共处、相对均势的状态利益平衡是指在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”（四）机会主义行为的定义机会主义理论来源于新制度经济学，主要关注机会主义行为的成因、表现及其规制。在新制度经济学看来，所谓机会主义行为是指在信息不对称的条件下一方当事人追求自身利益最大化而不顾及对方当事人利益和合理预期的行为合同交易是机会主义行为的高发领域。合同上的机会主义行为主要表现为“履行合同义务的一方当事人，虽然没有必然违反明示的合同条款，但是违背了另一方当事人对于合同的预期，从而导致财富从另一方当事人（单方面）转移到履行合同义务的当事人”（五）专利默示许可的裁判精神与普通法系相比，大陆法系对专利默示许可理论基础的探讨呈现如下特征：（1）主要是学者们针对法院判决所进行的理论升华，学院派风格鲜明，理念性较强，实用性较弱。在大陆法系国家的法院对专利默示许可案件的判决中，虽然也会流露出法官处理此类案件的价值取向，但是往往比较隐晦，有关专利默示许可案件裁判的理论基础基本都是由学者们总结完成的。大陆法系的法官倾向于严格遵循司法权与立法权分离的宪政原则，努力维护一个完全司法者的印象，所以在处理案件时满足于对成文法规则的逻辑演绎四、项完整法律制度分割的理论基础普通法系和大陆法系有关专利默示许可理论基础的构建，各具特色，互有优缺。普通法系的理论学说实用性强，但是比较破碎，将一项完整的法律制度分割建立在多种理论基础之上。大陆法系的理论学说统一性强，但是实用性弱，难以为司法实践提供相对清晰的路径指引。如何兼取两大法系之所长，规避其所短，实为我国专利默示许可理论基础构建成败的关键。笔者认为，构建以民法上诚实信用原则为宏观价值引领，以合同法和专利法的具体理论为微观操作指导的双层理论结构，对两大法系扬长避短的期待具有实现的可能。（一）诚实信用原则：专利默示许可的制度环境诚实信用原则在价值取向上与专利默示许可是一致的，诚实信用原则能够满足专利默示许可对规范依据的需求，诚实信用原则具有极大的涵摄力，足以覆盖各种形式的专利默示许可。这些理由决定了诚实信用原则适于作为专利默示许可在宏观层面的理论基础，也已经有审判人员通过司法个案认识到专利默示许可是诚实信用原则的具体运用1善意原则在罗马法中的功能现代民法上的诚实信用原则来源于罗马法中的善意（bonafides）原则，在罗马法中其功能在于为非严正法律关系下的特定义务的产生提供标准2诚信原则能满足商标声明许可要求的隐蔽性要求与英美法系不同，大陆法系强调成文法的根基作用，要求一切法律活动都必须建立在国家制定法的基础上3专利默示许可理论简介理论的魅力在于其适用上的普遍性，使得人们能够通过有限的注意力掌握大量的纷繁复杂的事物。普通法将专利默示许可视情形的不同建立在多种理论基础之上，给人一种支离破碎的感觉，不利于对专利默示许可案件共同本质的把握。专利默示许可是一个否定性概念，包括了一切非明示的许可行为，来源于专利权人的各种行为和间接言辞，因而极为丰富多样。有学者根据已有文献和案件，非穷尽地列举了8种较为常见的专利默示许可类型，即基于技术标准、技术推广、产品销售、产品修理、先前使用、原有协议、违约行为、平行进口等产生的默示许可（二）操作层面的指引诚实信用原则虽然可以为专利默示许可提供宏观指导，但是由于其内容比较抽象，在操作层面能够为专利默示许可提供的具体指引并不多。法律原则是具有高度的一般化层别的规范，它不能直接用来