论我国表见合伙人责任的类型与体系构成

论我国表见合伙人责任的类型与体系构成

一、．非法人的合伙中国《民法典》在总则的编制中规定了合法人称等非法人组织的相关制度，并在《示范合同》中增加了“合法合同”一章。此外，《经营法》中的专业合作组织法共同形成了规范的组合体系。其中，《民法典》合同编“合伙合同”章以未形成组织的“契约型合伙”为调整对象，《民法典》总则编“非法人组织”章以及《合伙企业法》以“组织型合伙”为调整对象。对此，各国或地区均有明确规定。例如我国台湾地区“公司法”第62条规定，在无限公司中，非股东而有可以令人信其为股东之行为者，对于善意第三人应负与股东同一之责任。需特别说明的是，将上述现象表述为“表见合伙”并不准确，因为其并非合伙的类型，而是指在具有这一现象时表见合伙人有可能对第三人承担连带责任。因而，只有在责任意义上讨论该现象才有意义，故称其为表见合伙人责任更为妥当。该责任的基础在大陆法系源于信赖原理（Vertrauensgrundsatz），而在英美法系则源于禁反言（estoppel）原则，二、如果合同管理不善，表中约定的合同管理责任（一）不适当的记录包括合同管理的责任1.合伙企业登记事项的登记与注销在我国法上，《合伙企业法》第9条、第13条、第90条分别规定了合伙企业设立、变更、注销时的登记要求；2019年修正的《合伙企业登记管理办法》（国务院令第709号）第2条对此进行了强调，第6条规定了具体登记事项，其中包括合伙人的姓名或名称、责任承担方式等，第18条规定应及时变更登记，第22条规定应及时注销登记等；2021年新发布的《市场主体登记管理条例》（国务院令第746号）第3条也规定了市场主体设立登记、变更登记和注销登记的要求，第8条规定了合伙企业的登记事项包括合伙人名称或者姓名等，第24条规定应及时变更登记，第32条规定应及时注销登记。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2020]20号）第60条规定合伙企业之外的合伙可以依法核准登记并起字号。这表明合伙企业及民法上的部分合伙经过组织化登记构成了组织型合伙，与此相对的是无商事登记要求的契约型合伙。同时，依据2014年《企业信息公示暂行条例》（国务院令第654号）第6条的规定，在工商行政管理部门登记的企业，其信息都应当通过企业信用信息公示系统向社会公示，合伙人的工商登记也属于公示事项。因此，组织型合伙的合伙人事项属于应登记和公示事项。在此背景下，因合伙怠于设立登记、变更登记、注销登记而导致的表见合伙人现象普遍存在。然而，从《合伙企业法》第95条第3款的规范设置来看，其至少表明善意第三人因信赖未及时变更登记引起的登记外观而有损失时应当得到保护。例如，已有法院认识到散伙后未及时进行注销登记的，会引起表见合伙人责任。在相关判决中，法院认为“散伙事实并未通过变更登记予以公示，对社会公众并不能产生已散伙的法律效力；散伙协议只能在原合伙人内部具有约束力，对外不具有对抗善意第三人的法律效力”；“退伙事由在判决公示之前仅在合伙当事人之间产生法律约束力，对第三人并不具有法律约束力”，因此表见合伙人应当承担连带责任。从体系解释的角度看，虽然《合伙企业法》第95条第3款未对表见合伙人责任予以明确规定，但合伙人登记属于商事登记之一种，因此合伙人登记的私法效力应与商事登记相同。2.登记不当引起善意第三人的信赖责任在域外法上，英美法系中的合伙并无登记要求，因此其不能成为学理上可资借鉴的对象，综上，各国或地区均规定，合伙人未及时办理变更登记等登记不当均可触发“不得对抗善意第三人”规则，基于对善意第三人信赖保护的要求，由此引起的表见合伙人责任在教义学上应属于信赖责任范畴。（二）真实合伙人与登记合伙人不一致《合伙企业法》第95条第3款仅规定了未及时变更登记引起的表见合伙人外观。但现实中未及时注销合伙企业、合伙人借名或冒名他人登记和登记机关自身的疏忽等情形，均可能引起真实合伙人与登记合伙人不一致的现象。因而，对于登记不当引起的各类型表见合伙人责任，需在信赖责任框架下明确其责任构成的考量因素。1.登记不当不得对抗善意未及时变更或注销登记是引起表见合伙人外观的最常见原因。对表见合伙人而言，此项可信赖事实已体现于初始登记之中，未及时进行变更或注销登记本身引发的是可信赖事实存续的风险。此时，所要考虑的不是登记义务人对此是否具有过错，而是相对于第三人而言登记义务人对此种风险的控制能力。因作为原合伙人的表见合伙人对未及时变更或注销登记的风险控制能力更强，其就更具有可归责性。对第三人而言，其须对真实的法律状况不知悉。此种不知悉虽在《公司法》第32条第3款“登记不当不得对抗”规则的文义中没有体现，但因循体系一致性，依据《民法典》第65条及《合伙企业法》第95条第3款中“善意第三人”以及其他有关善意保护的基本规定（如《民法典》第225条、第335条、第374条等规定不得对抗的都是善意第三人），亦可推出第三人善意之要求。其中，善意的认定标准可参照《民法典》第311条动产善意取得规定中善意之要求，也就是“不知且非因重大过失而不知”才为善意。需要注意的是，之所以不类推适用不动产善意取得中的善意判断标准，此外，若要求第三人举证证明其信赖与信赖投入行为之间存在因果关系，实际上很难或基本无法实现。因为在现实交易中对商事登记簿的持续查询并不在交易对方的日常注意义务之中，施加此种注意义务也势必会影响商事交易的效率。因而，需借助推定判断因果关系，但允许登记义务人进行反证，即证明第三人对信赖得以产生的理由根本不知悉。如合伙人已经在10年前退伙，但未进行变更登记，退伙人主张第三人对合伙组成本来就一无所知，以此证明其行为与未变更登记的事实之间无因果关系，从而提出抗辩；2.商事登记簿显名股东的善意表见合伙人外观的另一引起原因是借名登记或冒名登记，即真实出资的合伙人通过借用或冒用他人姓名进行合伙人登记。在此种情形下，需对被借名者或被冒名者是否知情进行区分。一般而言，借名情形是一种知情状况下的被冒名，由此产生所谓的隐名合伙。与隐名股东的认定类似，被登记于商事登记簿的显名股东（合伙人）就是真实的股东（合伙人），而隐名股东（合伙人）的权益问题通过其与显名股东（合伙人）的基础法律关系解决。由于在借名情形下，被借名者知情，其对自己的姓名被登记于商事登记簿可预知且具有相应风险控制力，因而相较于第三人更具有可归责性。对于第三人而言，商事登记簿是其获取合伙人信息的重要来源，其对借名或冒名登记并无风险控制力。即使真实合伙人在合伙中执行业务，第三人也会因商事登记簿中记载的是其他人的姓名而认为其只是合伙的业务人员。因而，第三人的善意仍可通过商事登记簿的存在予以推定。此外，第三人信赖的主观方面与信赖投入行为之间的因果关系，与“未及时变更或注销登记”一样，仍采取推定模式。但第三人对合伙成员的熟悉程度以及其在实际接触过程中是否对“虽在登记簿中但从未现身的表见合伙人”产生合理怀疑都可以成为表见合伙人反证的理由。3.登记错误的归责性登记机关错误亦是引起表见合伙人外观的重要原因。如在合伙人需变更或注销登记时，虽然登记义务人已经及时申请，但由于登记机关的原因而未能及时登记；或者在变更登记时，由于登记事项繁杂，误将已退伙的合伙人仍登记为合伙人或将有限合伙人仍登记为普通合伙人。此时，外观的形成表面上似与表见合伙人无关，但与不动产登记错误引起的善意取得一样，此时登记程序本身由合伙人或原权利人参与，所以登记错误在表见合伙人或原权利人的风险控制范围之内。有区别的是，依据《合伙企业法》第13条的规定，由执行合伙事务的合伙人向登记机关申请变更登记，而第26条第1款规定的一般原则是合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。例外是《合伙企业法》第26条第2款规定可以委托一名或数名合伙人为执行合伙事务人，以及第68条规定有限合伙人不得成为执行合伙事务人。由此，非合伙事务执行人以及有限合伙人对于合伙人的登记并无参与，从风险控制角度而言，其风险控制力低于能够参与登记的合伙事务执行人。仅从登记角度看，可以说其无可归责性，但具体判断仍需要结合表见合伙人的具体情形展开。若是内部人员被错误登记，则其风险控制力相较于第三人更强，对于第三人而言，其仍有可归责性；最后，第三人信赖的主观方面与信赖投入行为之间的因果关系虽然同上述两种类型一样可以推定，但表见合伙人可以通过反证抗辩，尤其是当第三人的行为并非基于表见合伙人的存在时，因果关系的推定即可被反驳。需注意的是，由登记机关错误引起的表见合伙人责任，表见合伙人在承担责任后有权向登记机关追偿。三、表中第三方的责任（一）登记之外事实作为商事登记“不得对抗”规则之依据上述登记不当引起的表见合伙人外观，是商事登记制度下登记效力的必然。我国法上商事登记之外事实引起的信赖责任规定包括《民法典》第170条（职务代理）、第172条（表见代理）、第504条（表见代表）等，这些均是由商事登记之外的职务行为、授权委托书、代表人身份等引起的信赖责任。由此，登记之外事实亦可引起表见合伙人责任。我国台湾地区“公司法”就在商事登记“不得对抗”规则之外，专门于第62条对表见合伙人责任予以规定，“非股东（合伙人）而有可以令人信其为股东（合伙人）之行为者，对于善意第三人，应负与股东（合伙人）同一之责任”。在德国法上，登记之外的明确表示或可推断的行为均可引起表见合伙人责任，且在教义学归类上仍属于信赖责任范畴。综上，我国法和域外法均表明商事登记之外的言词或行为可以作为商事登记信赖的必要补充，并可由此引起表见合伙人外观。但对于何种言词或行为可引起表见合伙人外观以及对应的表见合伙人责任构成该考量哪些因素，仍需作类型化具体分析。（二）商事登记之外事实引起的表见合伙人责任类型化解读结合我国相关法律规定和实务，并参考德国法上非商事登记信赖责任的学理解释及英美法上的相关判例，商事登记之外的言词或行为引起的表见合伙人外观具体可分为以下类型。1.表见合伙人身份的确认首先，明确表示的形式既可以是书面的，如在商业信头（Briefkopf）、商业账单（Rechnung）或其他类似的书面证明中表明合伙人身份，也可以是口头的。对于书面的明确表示，即使是在商业信头或其他书面材料上出现某个人的名字，也必须有明确的表明其合伙人身份的字义。例如，在“Lynchv.Stiff案”中，其次，书面形式的特殊变种是通过在合伙名称（商号）中加入个人名字（或与个人名字相似的称呼）的方式形成表见合伙人外观。再次，在特定情形下的容忍可作为一种表示，即某人容忍其他人作出其是合伙人的表示也可引起表见合伙人外观。之所以在上述情形中否认责任的承担，与表见合伙人形成的可归责性密切相关。一般而言，由于表见合伙人是自己进行明确的表示或者容忍他人作出类似的表示，相对于第三人而言，其对表见合伙人外观更易避免和查明错误，最后，表见合伙人责任构成的其他考量因素与登记不当情形一样，仍需要第三人善意。但鉴于言词等可信赖程度低于商事登记，善意虽也采推定模式，但在标准上从登记不当情形下的“非为明知且非因重大过失而不知”变为“非为明知且非因过失（包括轻过失）而不知”。2.．第二人的信赖首先，某种可推断的行为亦可引起表见合伙人外观。其次，第三人的善意仍是表见合伙人责任不可或缺的考量因素。因引起表见合伙人为登记之外的事实，导致可信赖程度减弱，因此善意判断的标准以采“非为明知且非因过失而不知”为妥。过失的判断标准为商事交易中一般理性人的注意义务标准。例如，在“WestSideTrustCo.v.Gascoigne案”中，最后，值得关注的是第三人信赖投入行为是否必须与信赖的主观方面有因果关系。此在德国等大陆法系国家当无疑问。实际上，与大陆法系相比，英美法上的公开表示实际上类似于合伙人的登记行为。作为一种公示方式，在公开表示作出或同意被作出时，就应当预见到有引发第三人信赖该表示的可能。由于表见合伙人作出的不是对特定对象的声明，而是对不特定对象的公告，对公开表示是否传达到第三人处实际上就采取推定的方式。换言之，此时的因果关系仍是推定的。而此种推定也被允许推翻，即表见合伙人可以举证证明第三人不是因为信赖表见合伙人外观而与之交易，由此排除表见合伙人责任。四、．合伙的存从上述类型化分析可知，表见合伙人责任的内涵是，某人与合伙内部成员间不具有合伙关系，但因登记不当、明确表示或可推断行为等外部关系上可信赖的外观，使得与该合伙（合伙可能存在，也可能是虚构的）交易的第三人相信其为合伙人，该人就应当承担合伙人的连带责任。综合来看，表见合伙人责任是由外观的风险控制者对具有合理信赖的善意第三人承担责任，此与信赖责任的理念和构成具有一致性。因而在体系上，前述表见合伙人责任的考量因素可在信赖责任框架下进一步统合，以提炼表见合伙人责任的体系构成，具体包括以下三方面：（1）可信赖事实；（2）第三人之信赖，包括善意、对可信赖事实的认知、（一）登记之外的可信赖事实首先，表见合伙人责任产生的前提之一是存在表见合伙人的可信赖事实。此种可信赖事实可能是登记不当引起的登记外观，也可能是登记之外通过明确表示或可推断行为形成的可信赖外观。在采合伙登记主义的国家，此种可信赖事实的特性应当以登记所呈现的外观为基础，即登记之外的可信赖事实必须具备与登记所呈现外观一样的“可以推定某人为合伙人”的内涵。但登记之外的可信赖事实因其可信赖程度低于商事登记簿，因此会与其他要件形成互动，如加强表见合伙人的可归责性，提升第三人善意的判断要求等。此外，不同的可信赖事实也将影响最终的责任承担效果。从具体的表见合伙人情形看，可信赖事实一般可区分为非合伙人表见为普通合伙人、有限合伙人等；有限合伙人表见为普通合伙人，此时表见合伙人应当依照其所表见的合伙人类型承担责任。若普通合伙人表见为有限合伙人或者合伙人表见为非合伙人，此时表见规则是否适用应当参照表见代理中关于第三人在外观状况和真实状况之间选择权的规定，（二）登记不当引起的表见合伙人责任无论可信赖事实的形式为何，第三人善意都是构成表见合伙人责任的必备要件，但不同形式的可信赖事实对第三人善意的判断标准和方式会造成影响。首先，在登记不当引起的表见合伙人责任中，善意的认定类推《民法典》第311条中动产善意取得对善意的界定，即“不知且非因重大过失而不知”才为善意。同时，善意的认定采取推定的方式，即第三人无需证明自己的善意，但抗辩者必须证明第三人的非善意。（三）登记之外事实引发的表见合伙人责任的认定表见合伙人责任作为一种信赖责任的类型，应当遵循信赖责任成立的一般要求，即必须存在第三人的信赖投入。此虽然在“登记不当不得对抗”规则中没有直接体现，但从责任救济的角度看，第三人需有损失（即有相应的信赖投入）才需要救济。登记之外事实引发的表见合伙人责任均要求第三人有相应的交易行为，即体现了第三人信赖投入的要求。有疑问的是第三人信赖投入的类型为何。首先，交易行为应当被认定为一种信赖投入。但需要注意的是，第三人是与表见合伙人交易，还是因信赖表见合伙人的存在而与其他合伙人进行交易，这对最终的责任承担有影响。具体而言，在第三人因信赖表见合伙人的存在而与其他合伙人进行交易的情形中，其他合伙人是出于意思自治与之交易，合伙本身自应承担责任，表见合伙人是否承担责任则取决于其他构成要件是否满足，其在满足其他构成要件时就应当承担表见合伙人责任。其次，相应的诉讼行为也可作为一种信赖投入。最后，不法行为不能作为信赖投入。（四）表见合伙人责任第三人信赖的合理性意指信赖的主观方面（第三人善意及其对可信赖事实的认知）与信赖的客观方面（信赖投入行为）之间具有因果性。首先，此种因果关系的认定会依据可信赖事实的不同而在举证证明方式上有差异。具体而言，第一，在登记不当引起的表见合伙人责任中，由于登记事实不是一种直接、定向的信息传递，第三人也不可能对商事登记簿持续关注，因而对于此种向不特定对象发出的公示性信息，因果关系的认定采取推定方式。但允许表见合伙人通过反向举证推翻。第二，在登记之外事实引起的表见合伙人责任中，表见合伙人的外观信息是直接、定向地传递至第三人，第三人应当先举证证明其接触外观信息与行为之间具有关联可能性，例如，外观信息是在行为时就存在而非嗣后产生的。因此，在登记之外事实引起的表见合伙人责任中，在满足一定条件后，第三人信赖合理性下的因果关系才可继续采取推定的方式，同时允许表见合伙人抗辩。对信赖合理性的反驳除了针对第三人的表面证据外（信赖合理性环境的整体反驳），还可举第三人个体方面的反证，例如，第三人本身就是要不惜一切地转移非法财产而与表见合伙人交易，则此时亦无信赖合理性可言。其次，即使证明主观方面的信赖或客观方面的行为有瑕疵，如对真实信息知悉（非善意），对可信赖事实不知悉或者不存在真正的信赖投入行为，同时证明了因果关系不可能存在，这些在逻辑上也仅是针对其他要件的反驳。若能证明这些要件已不具备，则因果关系的判断也无必要。只有在主观方面的信赖和客观方面的行为均存在且两者具备因果关系时，才构成了完整的第三人信赖，在此意义下第三人的信赖才有合理性，进而使得对第三人的信赖保护更具妥当性。（五）．其他合伙人可归责性可归责性问题在登记不当引起的表见合伙人外观中表现得不明显，但在登记之外事实引起的表见合伙人外观中都采用了“以言词或行为使第三方误信”的表述。这一表述虽未有“故意或重大过失”的限定，但从文义来看，至少适用起因归责。然而，起因归责有其局限性，即放弃了对行为的价值评判，无法证成责任成立的正当性，实际上应采取信赖责任的风险归责标准。值得注意的是，在明确表见合伙人具有可归责性后，契约型合伙与组织型合伙在对外责任承担规则上有差异。依据《合伙企业法》第20条、第38-42条，《民法典》第104条之规定，组织型合伙的合伙财产（含债务）具有一定的独立性，此种补充性合伙责任承担模式与直接性合伙责任承担模式的区分势必影响表见合伙人责任的具体承担。在直接性合伙责任承担模式下，第三人可以直接向表见合伙人主张承担连带责任；而在补充性合伙责任承担模式下，则需区分合伙财产是否足以清偿外部债务以决定可否向表见合伙人主张承担连带责任。而在内部责任分担上，明晰债权人是与其他合伙人交易还是与表见合伙人交易，以及其他合伙人是否具有可归责性都将影响内部责任的分担与追偿。具体而言，表见合伙人责任广义上包括具有可归责性的表见合伙人的责任以及知情或同意表见合伙人的其他合伙人的责任。在补充性合伙责任承担模式下，可依据合伙财产是否足以偿付第三人债务区分以下情形。（1）当合伙财产足以偿付第三人债务时，需再区分第三人与何者达成交易。其一，第三人若与其他合伙人交易，表见合伙人存在的表象虽与其交易行为有因果性，但由于合伙财产足以承担责任，表见合伙人对第三人只起到了潜在的担保作用，但对第三人的责任承担并无作用。表见合伙人也不需要在内部关系上对其他合伙人承担责任，因为其他合伙人不仅依据其意思自治与第三人交易，而且实际上也潜在地借助了表见合伙人存在的表象而促成了交易。最终在外部责任承担上，表见合伙人与其他合伙人均无连带责任；在内部责任分担上，表见合伙人无责任，其他合伙人无论有无可归责性在内部均按比例分担责任。其二，若与第三人交易的为表见合伙人，其他合伙人虽在外部关系上依据表见代表规则也须承担责任，但在内部关系上，其他合伙人是否知情或同意（本质上也是一种可归责性）就成为内部责任分担的依据。此时合伙财产足以清偿第三人债务的，对外以合伙财产承担责任即可，对内其他合伙人不具有可归责性，则可向表见合伙人全部追偿，若其他合伙人有可归责性则在内部按比例分担责任。（2）当合伙财产不足以清偿对外债务时，对外表见合伙人与其他合伙人承担无限连带责任，对内则需进一步区分以下两种情形。其一，若与第三人交易的为其他合伙人，其他合伙人有可归责性的，其与表见合伙人在内部按比例分担责任；其他合伙人无可归责性的，在对外承担超过比例的责任后可在内部向表见合伙人追偿。其二，若与第三人交易的为表见合伙人，其他合伙人有可归责性的，其与表见合伙人在内部按比例分担责任；其他合伙人无可归责性的，对表见合伙人享有全部的追偿权。对上述外部责任承担和内部责任分担需作以下四点说明。（1）在根本不存在合伙的情形下，其他合伙人为其他人。（2）其他合伙人的可归责性是指其对表见合伙人的存在或表见合伙人的交易知情或同意。（3）在内部责任上，“比例”是指依据表见合伙人所表见的外观与其他合伙人的状况所确定的内部责任承担比例。此时，若无约定，一般按出资比例，出资比例未形成外观的采取平均分担。若表见合伙人内部无责任，其