反垄断法与知识产权关系之反思

反垄断法与知识产权关系之反思

反垄断法是一项维护自由竞争的法律制度，知识产权是明显的排斥形式。两种制度各有自己的价值,不能相互否定,因而在反垄断法的适用中,必须妥善处理二者之间的关系。这首先需要明确对两者进行协调的一般标准,然后应具体考察在反垄断法各领域中,知识产权因素都会带来哪些特殊问题,并在上述标准基础上形成较明确的解决思路。一、维护创新是取得竞争优势的根本手段传统上,人们将知识产权视为一种“垄断权”,这夸大了知识产权制度与反垄断法之间的冲突。反垄断法上的垄断力是指经营者不受竞争压力影响的力量,即当其通过提高价格来实现利润最大化时,竞争者无法通过扩大产出(潜在竞争者则无法进入市场)来满足消费者的转向需求。这种垄断力是以相关市场为背景的,而知识产权的排他力则只及于权利客体,多数情况下,这个权利客体并不具有不可替代性,与该市场上的其他产品存在有效的竞争。因此,知识产权的排他性并不必然赋予权利人提高价格的能力。另一方面,两种制度在促进竞争、推动创新上具有一致性。知识产权制度向创新者授予专有权,以此来减少其竞争者的数量,使其可以从市场上为其创新投入获得充分回报。反垄断法则提供自由竞争的环境,在这种环境中,企业追求利润最大化的方式不是提高价格,而是扩大产出,或开发新产品从而开辟新市场。在竞争性条件下,扩大产出的基本手段是降低价格,而降低价格又须以降低成本为条件。无论是扩大产出还是开发新产品,都需要技术创新予以支撑。因此,创新是取得竞争优势的根本手段。反垄断法通过维护竞争来迫使企业创新,从而推动竞争向更高的层次发展;知识产权则通过对竞争施加一定的限制来保护创新,如果没有这种保护,则无法激励出更多的创新,竞争也是不可持续的。在对具体行为进行反垄断法分析时,应以这一关系为基本评价标准,究竟是竞争向知识产权让步,还是限制知识产权以维护竞争,取决于个案中何者更有利于创新。二、知识产权许可的限制知识产权法并不直接追求竞争,恰恰相反,其基本保护手段是通过排他性来减少竞争者的数量。虽然它也规定了一些强制许可的情形,但其目的是促使权利人将其权利付诸实施,而不是为了竞争。因此当二者发生冲突时,虽然一般说来知识产权的排他性应当得到维护,但有些情况下也需要对知识产权的行使予以限制。那么反垄断法就必须明确进行这种限制的条件。权利人可以将其知识产权向他人授予许可,也可以独占行使并拒绝许可。许可双方需要订立许可协议,如果协议中含有限制竞争的因素,则属于“垄断协议”,应按《反垄断法》第二章的规定考察其合法性;而如果一方当事人拥有支配地位,则这种协议中也有可能发生搭售、价格歧视等滥用行为,应当依照《反垄断法》第三章的规定进行分析。支配企业有权拒绝将其知识产权授予许可,但一定条件下,可基于反垄断法上的理由强制其许可。此外,多数反垄断案件的审理中必须界定相关市场,评价当事人的市场力量。在所有这些方面,如果含有知识产权因素,都会带来一些与一般产品不同的特殊问题,需要对反垄断分析的常规方法作一些必要的调整。(一)相关市场的定义与市场力量的确定1、企业的市场力量反垄断法上的相关市场,是指所有在满足消费者的同一需求方面具有替代性的产品(或服务)的总和。考察产品替代性的基本方法是,当一个经营者的产品价格上涨到一定幅度时,消费者是否会转而购买另一经营者的产品。互具替代性的产品的生产商互为竞争者。除少数本身违法的类型外,多数垄断行为的考察中需要确定当事人的市场力量。在相关市场中,一个企业的产品价格上涨,消费者会转而购买竞争者的产品,如果消费者流失的幅度超过价格上涨幅度,涨价行为就得不偿失。但如果该市场的大部分生产能力控制在前一企业手中,竞争者无法扩大产出,潜在竞争者也无法进入该市场,则消费者的转向需求就无法实现,因而前者就摆脱了竞争压力,可以提高价格而不怕消费者流失。如果某个企业凭一己之力就拥有这种力量,反垄断法上称之为支配企业;若干企业也可以联合起来,消除彼此间的竞争压力,同样可以拥有提高价格的能力,这在反垄断法上称为垄断协议。这两种情况下,当事人都须积聚起足够的市场力量,否则不足以对竞争产生损害。考察企业的市场力量时,应当首先关注其在相关市场总生产能力中所占的比重,这反映着其与现有竞争者之间的力量对比;其次应考察市场进入壁垒的状况,这反映着潜在竞争者进入市场的可能性。由于企业的生产能力不易调查,因而反垄断法上采用市场份额作为替代指标。这一切的前提,是界定相关市场并明确竞争者的范围。无论在相关市场的界定上,还是在市场力量的评价上,知识产权因素都会带来一些特殊问题。2、评价当事人的市场力量与一般有形产品的交易相比,知识产权交易往往牵涉到多个市场环节,因而相关市场的界定更复杂一些。以专利技术的交易为例。如果专利权人自己使用该技术进行生产、销售,而不将技术本身向他人授予许可,则只需要界定相关产品市场,其竞争者的范围就是所有替代性产品的生产商。但更多情况下,专利权人在自己使用的同时,也将技术进行许可,这时既要界定产品市场,也需要界定技术市场。例如两家企业各取得一种生产某种消炎药品的专利技术,并且既用于自己的生产也进行许可,则这两种技术之间存在竞争,构成同一相关技术市场;与此同时,如果还有其他技术用于生产同一药品,这些技术也要纳入这一市场。总之,相关技术市场是“由于技术的特性、许可费及其用途,在被许可人看来可以与许可技术相互替代的”所有技术的总和。在评价当事人的市场力量时,同样要考察当事人的市场份额,即他的技术许可费在所有替代性技术的许可费总额中所占的比重。多数情况下,竞争者的许可费收入并不容易了解,因而往往需要调查下游产品市场上,用这些技术所生产的产品的总销售额中,用当事人许可的技术所生产的产品的销售额占有多大的比重。在评价市场力量方面,拥有知识产权的状况对市场份额起到补充作用,但少数情况下,如果权利产品或技术在市场上基本没有替代物,因而构成独立的相关市场,则在这一产品或技术上拥有知识产权本身就可以造成支配地位,这时就不必进行复杂的市场份额计算。在所谓新经济产业中,知识产权因素尤其重要,但即使在这一领域,一般也必须考察拥有知识产权的产品、技术与其他产品、技术之间是否具有替代关系,知识产权本身并不必然带来支配地位。(2)相关创新市场在许多被称为新经济的产业中,研究与开发活动也可以构成独立的相关市场。这些产业中,关键性的竞争往往发生在研发环节,先成功者将取得知识产权,而后进者则竹篮打水一场空。企业间为延缓创新步伐,降低竞争强度,往往在这一环节发生共谋与滥用行为。比如企业间联合进行研发有可能是出于善意的目的,但也可能以此为幌子延缓研发的进度。由于这时研发成果尚未出世,既无产品也没有技术,因而反垄断法上创设了“相关创新市场”的概念,包括不同企业所从事的所有互具替代性的研发活动,在考察上述联合研发协议的合法性时,必须以其对该市场的竞争状况的影响为依据。但与相关产品市场与技术市场不同,相关创新市场的界定往往无法直接采用消费者需求替代性标准,因为这时需求尚未产生,因此其主要标准是考察下游的技术之间的关系,即如果两项研发计划所打算开发的技术之间具有替代性,则这两个计划即属于同一相关创新市场。评价当事人的力量时,也不能片面采用当事人的市场份额作为依据,其在现有技术与产品市场上的地位只能反映其经济实力,而经济实力并不等同于研发能力。因此,必须全面考察各研发活动的性质、研究范围和规模,其所拥有的财力与人才状况,各自拥有的技术水平,拥有专有技术和专利技术的情况,以及预期完成的时间等。这是一场争夺第一的竞争,第二名将被前者的知识产权所阻挡,因而真正的竞争只发生于那些有可能率先开发成功的企业之间,谁最有可能研发成功,谁就最有市场力量。而那些不具成功可能性的研发活动,则可以排除出相关创新市场的范围。(二)知识产权许可协议是一种纵向协议多数情况下,知识产权人由于产能有限等原因,愿意将其技术向他人授予许可,这有利于技术的传播与应用,因而是知识产权法所希望的。这种协议往往会对双方当事人施加一定的限制,但与不进行许可相比,这增加了产品生产者的数量,增进了竞争,因而也是反垄断法所欢迎的。在对这些限制进行评价时,必须依托这一基本背景。知识产权许可协议是一种纵向协议,与其他纵向协议一样,根据双方当事人之间是否存在竞争关系,反垄断法予以区别对待。如果许可人与被许可人互为竞争者,则须对该协议进行双重考察:首先作为横向协议来评价,关注它是否在竞争者之间产生协调效果;如果没有,再作为纵向协议来考察。如果当事人之间不具竞争关系,则只需考察其纵向效果,主要关注其是否对第三人产生排斥,从而加强一方当事人的市场力量。1、技术间的竞争双方当事人不论在产品市场上还是在技术市场上存在竞争关系,均应视为竞争者,而竞争者的认定同样采用需求替代性标准,即考察二者的产品之间或技术之间是否具有替代性。但在考察技术的替代性时,必须将知识产权的排他性考虑在内,即使技术本身具有替代性,如果一方当事人就其技术取得知识产权,而另一方利用自己的技术会侵犯对方知识产权,则后者的技术被前者的知识产权所“阻挡”,二者就不构成竞争关系。潜在竞争者的认定同样要考察技术间的替代关系和阻挡状况,如果受到阻挡而无法进入市场,则不是潜在竞争者。2、被许可人repretity对于竞争者之间的双向许可协议,尤其需要细致考察其横向效果。所谓双向许可协议,指双方分别把自己的某项知识产权向对方授予许可,而这两项知识产权之间存在竞争关系。这种许可显然有可能削弱这两项知识产权之间的竞争。单向许可则是指一方当事人将其知识产权向对方授予许可,而对方并未向前者进行许可,或虽然进行了许可,但两方许可的知识产权之间并无竞争关系。前一情况下,只有一方当事人受到限制,后一情况下,双方所受限制适用的范围不同,因而不太容易协调双方的行为。许可协议中常见的限制性条款有产量限制、使用范围限制(包括地域限制、客户范围限制、使用领域限制、自产自用限制)等。许可范围的限制往往是必要的。许可人常常并不将其权利的全部价值一次许可出去,他可能还要保留一定的市场范围由自己专属经营,或留待以后寻找更适当的交易对象,因而在授予许可时,一般会划定许可的范围,比如要求被许可人只能在约定的地域范围、客户范围或使用领域从事经营,甚至会要求被许可人只能将这种许可用于自己的生产过程(即“自产自用限制”);对被许可人的产量进行限制也可以达成类似的效果,比如被许可人的产量被限制在只能满足当地需求的程度,他就没有多余的产品到域外从事竞争。如果禁止采用这些限制,则许可人无法对其权利的价值进行分解,会抑制其进行许可的积极性,既削弱竞争,又妨碍知识产权鼓励实施与传播的目的;另一方面,被许可人往往为此做出一定的投资,其权利也需要得到保护,因而会对许可人施加一定的限制,以防止第三人搭便车,或保护自己的投资不被套牢。比如被许可人可以要求对方采用独家许可(SoleLicenses)方式,在合同所约定的范围内不得向第三人授予许可,或者在独占许可(ExclusiveLicenses)情况下,许可人本身也必须退出。这些都是知识产权以及纵向协议的特点所决定的,而且是当事人进行或接受许可的必要条件,而与不许可的情形相比,许可活动是促进竞争的,这些限制也并不必然引起反垄断法上的问题。在许可协议中,上述限制表现为纵向限制,即卖方对买方或买方对卖方的限制,但在买卖双方互为竞争者的情况下,很有可能被用于进行从事横向固定价格、划分市场、限制产量等行为,从而消除当事人之间的竞争。这时必须审查其横向效果,判明哪些限制是知识产权的性质所决定的,哪些却旨在损害竞争。许多纵向限制可以用作划分市场的手段。比如竞争者之间进行双向独占许可,则其效果等于是横向市场划分协议;相比之下,双向的独家许可的限制性要弱一些,至少在理论上,许可双方还可以存在竞争,这时应重点关注当事人之间是否存在实际的竞争。而一般许可或单向的许可则一般不会导致市场分割。竞争者间若固定知识产权许可费的水平,则属于纯粹的横向固定价格协议;同时,还可能利用许可协议中关于许可费的约定,来对其生产的产品的价格予以固定。竞争者的产品持续采用相同的定价,而这一价格又高出成本很多,则不太容易否认自己是在固定价格。但在双向许可情况下,可以互相约定高额的许可费来填充价格与成本之间的差距,将许可费计入成本以后,表面看来,价格与成本并未脱节。这是以纵向手段掩盖横向的固定价格,与纯粹的横向固定价格协议有同样的效果。纵向的产量限制也可能被用于进行横向产量限制,比如双向许可情况下,如果双方的技术均构成对方生产过程的投入物,而不是最终产品,那么如果许可费是按产量计算的,产量越多,许可费的标准越高,则有限制最终产品的数量之效果,这时许可有可能是虚假的,实质上属于横向的产量限制,只是采用了隐蔽的手段。不过在单向许可中,或只限制一方产量的双向许可中,产量限制并不必然减少社会总产出,因为另一方当事人还可以扩大产出,不一定导致通过限制产量来提高价格的结果。以上所例举的大多是虚假的许可合同,即用许可合同的面目来掩盖共谋的事实。但即使是真实的许可协议也大都有助于增强市场的透明度,提高当事人之间成本的一致性程度,提高进入壁垒,因而可以降低企业间进行共谋的难度,在双向许可协议中尤其如此。这会使当事人更容易,也更倾向于进行共谋。如果市场的集中度已经比较高,则共谋的危险更大。这需要根据相关市场的具体情况,对协议的正负效果进行权衡,从而判明它是否能产生足够的效率来抵消其对竞争产生的限制。这是对垄断协议进行考察的基本标准,也同样适用于知识产权许可协议。3、知识产权保护的横向效果纵向协议的当事人不是竞争者,一般不存在协调问题,其主要负面影响是减弱利用同一知识产权的经营者之间的竞争,同时,一方当事人通过纵向限制加强对另一方当事人的控制,对自己的竞争者进行排斥,从而加强自己的市场力量。首先,许可协议有可能排除被许可人的竞争者。比如在独占许可情况下,在约定的范围只能有一家被许可人,完全消除了“知识产权内部”的竞争,如果市场上又基本不存在“知识产权之间的竞争”,即来自替代性知识产权的竞争,则被许可人即有能力提高价格。这时反垄断法上往往会要求当事人采用限制性更少的方式。但如果“知识产权之间的竞争”比较正常,则“知识产权内部的竞争”受到限制不会造成显著损害,因此,“对于作为许可协议标的的技术,如果市场上存在四种或四种以上的替代技术,则只要协议中不含有核心限制,则不会对竞争产生明显的限制”。因为,由于要面对这么多技术的竞争,当事人并未因为许可协议而取得提高价格的能力。其次,许可协议也可加强许可人的市场力量。比如协议中订有不得竞争条款,禁止被许可人使用第三人的竞争性技术,这对第三人无疑有所排斥,而如果许可人对其众多被许可人均采用此种限制,则竞争者可能很难找到足够的买家来维持生存。这种力量是许可人的市场份额反映不出来的。不过这种条款也有鲜明的积极效果,有助于防止许可人的技术被盗用来为第三人的技术服务,特别是许可人为此项许可做出大量沉没投资的情况下,这种防止“套牢”的设施更加重要。上述正负效果必须根据个案情况进行权衡,一般说来,行为人的市场力量越大,采用此种限制的竞争者越多,限制的持续时间越长,则被认定为非法的可能性越大;具有市场支配地位的企业从事这种行为则一般构成市场支配地位的滥用。回授条款是知识产权许可协议中所特有的限制类型,尤其常见于技术许可协议,许可人往往借此排斥来自被许可人的创新竞争。所谓回授是指许可协议中规定,被许可人在其使用许可技术的过程中所获得的技术改进,必须向许可人授权。一般说来,排他性的回授(即必须并且只能向许可人回授)属于过度的限制,它禁止被许可人将其改进成果向第三人授予许可,减损该项改进的经济价值,并阻碍其获得竞争优势,因而会削弱其创新动力;而双向的排他性回授更会消除当事人之间的创新竞争,这属于横向效果。非排他性的回授会产生何种效果,则取决于个案的具体情况,(三)对弱者从事排斥行为拥有支配地位的知识产权人有可能滥用这一地位来过高定价,谋取垄断利润,同时对竞争者从事排挤行为,以防竞争者在其提高价格时扩大产出,并阻止潜在竞争者进入市场。这均属于对支配地位的滥用,受反垄断法禁止。7在考察这些滥用行为时,知识产权因素也会带来一些特殊问题。1、研发成本的认定支配企业的定价如果过度超出其成本,则构成过高定价;掠夺性定价则是指支配企业的价格低于成本,以自己蒙受损失的方式将竞争对手排挤出市场,其目的是随后再将价格提高到竞争性水平以上从而获取高额利润。两种行为的认定均以成本为标准。一般产品的成本主要包括生产、销售成本,但含有知识产权因素时,则须将生产环节之前的研发成本包括进来,特别在软件等新经济产业中,研发成本所占的比重远大于生产、销售成本。这增加了软件产品成本认定的难度,因此,对于软件产品的过高定价及掠夺性定价的认定也变得不那么容易。2、配方由不同的产品组成对知识产权进行许可时,如果以对方接受另外一种知识产权为条件,即构成知识产权搭售。传统反垄断法上,如果搭售行为满足以下四个要件,则视为本身违法:(1)结卖品和搭卖品是各自独立的产品;(2)卖方实施了强制……;(3)卖方在结卖品市场上拥有相当大的经济力量;(4)搭售行为在搭卖品市场上产生了反竞争效果。【1】在含有知识产权因素的情况下,“独立产品”要件的考察须考虑创新的因素。比如软件得到著作权的保护,但两个原本独立的软件结合在一起后如果产生独立的功能,赢得独立的消费者需求,这时应将其视为一种新产品(或称“集成产品”),而不再是两种产品的简单相加。由于不再满足独立产品要件,因而该行为不构成搭售。3、竞争地位不同知识产权人在同等条件下对不同的人进行许可时,如果采用不同的许可费水平,这构成价格歧视。价格歧视有两种排斥效果:(1)卖方对自己的原有客户采用竞争性价格,而对竞争者的客户采用低于成本的价格,把后者争取过来从而排斥竞争者。这实际上构成与掠夺性定价的竞合。(2)卖方对不同的买方采用不同价格,从而在买方之间制造不公平的竞争条件。这两种排斥都是反垄断法所反对的。但在新经济产业等高度依赖知识产权的领域,采用差别定价却有助于回收研发成本。比如软件的销售中有时采用两种版本,家庭版的价格较低,这有助于扩大销售,从而以更多的产品分摊成本;企业版的价格则较高,赖以收回研发投资。如果要求其统一定价,则这一价格必定高于家庭版的价格,又低于企业版的价格,这既会妨碍消费者需求的满足,也会妨碍企业回收投资因而损害创新。何况在全行业均采用这种差别定价模式的情况下,并不会产生上述两种排斥效果,因而不应认定为滥用。4、产权的许可即使被许可人拥有支配地位,也有权购买他人的知识产权许可,甚至是竞争性知识产权的许可。但这时需要对案情进行具体分析,以判明其收购的目的是为了提高效率,还是为了排斥竞争。如果它收购以后并不对许可技术加以利用,则其目的可能是为了消除来自这些技术的竞争,维护自己的支配地位,这也属于支配地位的滥用行为。(四)关键设施所在的市场—拒绝许可知识产权人有权拒绝许可,但如果该项知识产权构成“关键设施”,则需要向竞争让步。与有形财产相比,知识产权构成关键设施的要件有所不同。根据欧盟Bronner案的判决,如果有形财产的所有人拥有支配地位,则在满足以下条件时,须将其财产向竞争者开放,供后者用来与自己竞争:(1)拒绝行为有可能消除下游市场上的所有竞争;(2)这种拒绝没有合理理由;(3)对请求人来说,该项财产是其从事自己的活动所必不可少的,没有实际的或潜在的替代品。8这里存在两个市场:一是关键设施所在的市场,拒绝人在该市场上拥有支配地位;二是利用关键设施所从事的另一种经营活动所在的市场。如果后一市场上没有竞争,而该项设施又是竞争者进入该市场所必需的,则可以对设施的所有权进行限制。但仅凭这些还不足以对知识产权进行强制许可。根据欧盟IMS案的判决,支配企业拒绝对其著作权进行许可的行为须满足以下要件,才构成滥用:(1)请求许可的企业打算在下游市场上,供应知识产权人所没有供应的新产品或新服务,……(2)这一拒绝行为没有客观合理的理由;(3)这一拒绝会在下游市场上排除所有的竞争,……9IMS案中的第三个要件相当于Bronner案中的一、三两个要件,而增加了一个“新产品”要件。这体现着知识产权与所有权的差异。所有权不含创新因素,因而须向竞争让步;而著作权的排他性则是保护创新的必要手段,因而优先于竞争政策,但在其妨碍进一步的创新时,则予以限制,这时竞争才有利于创新。前文指出反垄断法与知识产权在维护创新上具有一致性,这一“新产品”要件就是重要的体现。虽然该判决针对的是著作权,但其结论对于分析其他知识产权的拒绝许可也能提供重要参考。三、反垄断法可能会产生滥用行为关于知识产权因素在反垄断法上的特殊性,上述讨论只是进行了一般性的宏观概括,远远谈不上完整,也没有空间充分展开,而各种知识产权类型之间的差异以及技术联营、知识产权标准等复杂问题更不是本文的题目所能容纳的。但即使是以这些有限的讨论为基础,也可以发现《反垄断法》第55条的规定还存在一些缺陷。该条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定