土地发展权行政补偿的公平负担理念

土地发展权行政补偿的公平负担理念

一、行政法解释技术向“中上游产业”的转移随着国家监督和公共政策目标的明确发展，现代行政活动方式已经进入了以实现公共政策为目标的导向发展的最佳行政活动方式。行政机关已经不再满足于某个行政行为合不合法这样的基础命题,而是更关心如何在合法的基础之上最有效率地达成某个行政任务。犹如一场理论的“工业革命”,行政法理论的增长点正在从传统司法中心主义行政法解释技术这一“下游产业”,开始转移到作为“中上游产业”的面向立法、决策和程序的规制工具及其选择。我们似乎正见证着桑斯坦教授二十多年前所作的预言:行政法理论大量从受传统司法卫护的行政程序向由立法者和官僚设计的规制项目转移。问题很多,而回答问题的出发点却不能偏离法学研究的阵地。任何妄图脱离法解释方法和行政行为形式论的研究都有可能“走火入魔”。二、土地承包经营法的运作机制及其监管机构(一)可转移发展权的运作模式政府规制工具在更有效达成公共政策目标的同时,往往或多或少地会对公民的私人利益产生不可避免的影响。回顾以往行政补偿理论的主要用武之地———土地利用规制领域,除了仍然占有重要地位的行政征收补偿,以保护特定区域的环境、农业、能源等为目的对土地利用方式和开发程度进行不同程度限制的非征收行为也屡见不鲜。这种非征收式的规制模式,在未实际剥夺土地的情况下,限制了土地所有权人或使用权人对土地进行开发利用获取利益的权利,在达到一定程度时,仍然可能被视为规制性征收而应予以补偿。由于针对土地利用的政府规制稍有不慎就会落入征收补偿的司法审查范围内,政府在实施此类规制手段过程中,也不断改良其规制形式,试图减少因被法院认定为征收而使政策目标落空的情况。可转移发展权(TransferofDevelopmentRights,简称TDR)即是其中之一。可转移发展权的运作思路,是将土地的发展权从土地上的权利束中剥离出来,通过政府评估的方式赋予其交换价值,使其得以在一定的市场环境中或者通过交易平台进行自由流通。如图1所示,政府将土地划分为土地保护区和土地发展区,作出不同的开发强度限制。前者往往是农用地、环境敏感区等不得开发或开发强度较低的特别保护区域,后者则往往是可进行高强度开发的城市建设区域。同时政府通过评估赋予区划内所有土地平等的定额发展权。保护区土地所有者由于开发受限,可以将其所拥有的发展权按照市场价格直接向发展区的土地开发商售出,类似于排污权交易的形式,获得相应的对价。也有地区采取中介商或者土地发展权特别银行的形式进行土地发展权交易流通,由政府中介或者特别银行作为储备方,向保护区收买发展权,再转卖给发展区开发商。如果保护区的土地所有者想在开发强度限制内自己开发,亦可保留其所拥有的或赎回已卖出的土地发展权。以往因土地利用受限制的土地所有权人可能无法获得相应的补偿,即使获得补偿也往往是在通过司法审查途径认定规制性征收之后。而通过土地发展权的转移,土地利用受限制的土地所有权人得以通过市场手段获得补偿。在这种情况下,市场代替行政,可转移土地发展权的交易机制相当于发挥了行政补偿的作用。这种制度看似十分有效,因为对于土地利用的限制并不严格存在补偿与不补偿的明显分界,往往是在受限制土地所有人具有主观的投资预期及相关因素影响下,通过诉请法院认定规制性征收后才予以补偿;而发展权转移制度使土地所有人既可以选择保留亦可以选择抛售土地发展权,在一定程度上规避了陷入讼累的可能性,且使那些原本并无投资预期的受限制土地所有人享受到“意料之外”的补偿。(二)不动产的发展权转移这项制度如此具有吸引力,近年来得到越来越多中国研究者的关注,试图将其运用于我国的土地改革。在土地利用规制的大环境下,它无疑将会对传统的行政补偿制度产生显著影响。在被视为具有里程碑意义的美国最高法院PennCentralTransportationCo.v.CityofNewYork案中,当事人的不动产因具有历史文化景观价值而被限制进行开发建设,但该处不动产的土地发展权被允许转移。多数意见认为,可转移发展权抵消了政府的弥补责任,因此该案中政府对当事人土地利用的限制并未超过霍姆斯大法官在PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon案中所确立的构成规制性征收的限度(goestoofar)而不构成规制性征收。三、从传统行政补偿理论的角度来看(一)公平负担理念法治国思想要求国家机关的行为须有法之基础,借以保障人民权益,但法治国思想的贯彻,方法不止一端,其中最主要的,即是健全的行政救济制度。关于行政补偿的理论基础存在诸多学说,以公平负担理念或称公平负担原则最为广泛接受。可以看到,上述区别,实际上便是在公平负担理念与行政补偿制度三个基本问题的联系。两者在这两个方面上的不同进路,也导致了公平负担理念下,行政补偿制度在各国以及各个历史时期出现不同的做法。传统行政补偿理论的分析框架可表现为下图:(二)从合宪性判断到宪法适用按照行政补偿理论的思考逻辑,我国若要引入土地发展权转移制度,至少可以从以下三方面描述来自上述规制工具的挑战。(1)在补偿界限问题上,上述规制工具已经完全脱离了传统行政补偿理论对特别牺牲的判断,补偿与否完全交由相关利害关系人自己掌控。除此之外,以往因公共利益而受到财产权限制的情况如果没有达到特别牺牲的程度就属于财产权的社会义务而得不到任何补偿,而借助可转移的发展权制度,尽管限制程度可能没有达到特别牺牲,但仍然能够获得补偿,成为一种可补偿的“财产权社会义务”,亦即日本学者所描述的动态可变的“模拟型补偿理论”。至少在土地利用规制领域,规制工具已经为我们提供了一种全新的视角来观察传统行政补偿领域中公共利益与个体私益之间的平衡策略,使得在更有效率地达成公共政策的目标实现公共利益的过程中,公民的个体私益得到充分的保护。然而可转移发展权机制究竟与合宪性审查有着怎样的关联,发展权交易所获得的补偿能否使一项规制免于合宪性审查?不需要予以行政补偿的正当性又在哪里,其限度如何?根据上文对传统行政补偿理论的分析我们知道,当一个政府针对个体财产权的干预行为发生时,征收补偿实际上应当包含两阶段的司法审查。第一阶段,判断特定财产权能否干预,或者说,在该特定情形下,判断个体财产权和公共利益应当优先保护何者,其宪法上的依据便是第13条第1款“公民的合法的私有财产不受侵犯”和第2款“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。公共利益并非在任何时候都高于个体权益,当判断结果是认为应优先保护个体利益时,则应恢复财产权的原初状态;反之认为应优先保护公共利益时,则进入第二阶段的审查。第二阶段的审查即判断政府在干预个体财产权时是否予以相应补偿,其宪法上的依据便是第13条第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”若政府没有予以相应补偿则应认定为违宪,而这一阶段的违宪和第一阶段的违宪是不同的。不应干预的违宪违反的是第13条第1款或第2款,未予补偿的违宪违反的是第13条第3款。前者的效果是财产权的存续性保护和政府干预行为的撤销,后者的效果是财产权的财产性保护和政府干预行为的存续。分析至此,土地发展权转移这种规制工具的合宪性问题便渐渐清晰———其绕过了第一阶段的合宪性判断,以足量的补偿来证成规制第二阶段的合宪性。对此,一种可能的反驳是,认为我国宪法第10条第5款“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”可作为土地发展权转移制度的宪法依据,因为这个条款赋予了国家限制土地利用的权力,使之脱离合宪性的困境。的确,土地发展权作为一种政府规制工具,由于其既非属征收,又称不上征用,何况国家不需要给予补偿,其宪法依据难以落脚于我国宪法第10条第3款。而从第10条第5款“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”引出,不失为一种思路。“合理利用土地”的背后是公共利益,通过对“合理使用”进行法解释,可以正当化政府基于生态、环保、卫生等政策考虑的土地利用限制制度。然而实际上,传统的征收、征用又何尝不是基于“合理利用土地”所代表的“公共利益”而实施的呢?为了“合理利用土地”限制土地利用的方式多种多样,包括传统的征收、征用,也包括土地发展权转移制度,以及开发者负担制度这些新型土地利用规制工具。这些手段工具都指向同一个目标,那就是公共利益,而宪法的一大任务便是处理个体利益与公共利益之间的平衡关系。政府在征收、征用过程中,必然会对个体利益与公共利益进行衡量,这种衡量体现在宪法条文当中便是第10条第3款和第13条第3款中的“依照法律规定”:根据法律法规,当个体利益应当优先保护时,便不实施征收、征用,给予财产权的存续保护;反之便实施征收、征用并给予补偿。这体现了上述征收补偿的二阶段判断。之所以征收、征用制度不存在合宪性问题,原因就在于第10条第3款的“依照法律规定”和“给予补偿”,对个体利益和公共利益作了衡量。而土地发展权制度即使以第10条第5款作为宪法依据,也不能摆脱其合宪性困境,原因就在于该条款不涉及个体利益和公共利益的衡量,忽略了当个体利益应当优先保护的情况下,对于公民财产权的存续保护。我们可以试想某地出台一部地方性法规,其规定了该地政府可以在给予补偿的前提下征收或征用该地的任何土地。这部地方性法规显然是违宪的,违反了宪法第13条对于财产权的保护。土地发展权转移制度就存在这样一种趋势,仿佛使得政府可以通过发展权转移所产生的“补偿”达成任何其想要达成的政策目的。退一步讲,即便以第10条第5款作宪法依据,那也只能说该款规定概括地将限制土地利用的权力授予政府,但限制土地利用的方式仍然需要满足第13条财产权保护条款和第10条第3款征收征用补偿条款以及宪法其他条款的规定。土地发展权转移制度的合宪性困境不在于这种限制土地利用的政府规制手段没有宪法依据,而在于其存在违反宪法第13条财产保护条款的可能性。因此,仅仅有宪法第10条第5款作依据,还不足以使土地发展权转移制度摆脱合宪性困境。(三)土地发展权转移制度的法律基础:传统补偿理论的内在要求当我们将可转移土地发展权制度这种土地利用规制工具放入本文第二部分所构建的分析框架中,便能够清晰地看到,土地利用规制工具本质上属于一种纯粹以功利论为思维基础的补偿思路:在社会福利得以扩大的同时,利用可转移发展权的流通机制,使得各个社会主体所承受的负担与所获得的利益相当,并维持各方利益的总量均衡,而对于私权状态的完整性则在所不问。分析至此,上述土地利用规制工具的根本要害便昭然若揭———对于公权力干预公民财产权的行为,能不能干预与应不应该补偿,应当是两个独立的问题。在法治国理论下,无论是传统的行政补偿制度,还是土地规制工具,但凡被干预的是公民财产权,干预的是公权力,都必须遵守这样一个逻辑:财产权首先是不可侵犯的,对于财产权的公权力干预存在自上而下的法律保留,其次才是干预以后的补偿问题。立法者对公权力干预公民财产权的第一次界定,与司法机关在特定个案中对法律未尽的特殊情况作出特殊处理的第二次界定,组成了国家保护公民财产权的法体系,这便是传统行政补偿理论运作的理论环境。而土地规制工具以其高效率的利益平衡机制使得公权力限制公民财产权的行为被明码标价,先天地缺失了合宪性判断,即对“能不能干预”的判断余地。因为存在一种特定情形下的公民财产权,即便公权力行为被明码标价,仍然不得干预的可能。例如,受到开发限制的不动产是所有权人惟一经济来源,基于生存照顾应作特别处理;抑或不动产所有权人有自己的投资计划,对该不动产的投资预期远高于发展权交易所带来的利润,执意不愿纳入发展权交易平台。换句话说,在土地发展权转移制度实施以前,政府若要限制某处土地的开发利用,首先需要对该特定财产权与公共利益之间进行衡量再决定是否予以限制;而在土地发展权转移制度实施以后,这种衡量直接被省略。这种衡量,在以司法中心主义为特点的传统行政补偿理论中可以通过法解释技术来达成,却是土地规制工具所难以避免的盲区。与1978年的PennCentralTransportationCo.v.CityofNewYork案有所不同,在1997年的Suitumv.TahoeRegionalPlanningAgency案中,美国最高法院的意见针对可转移发展权机制的运用能否阻却(reduction)一项土地利用规制成立规制性征收的问题有所分歧。斯卡利亚大法官非常犀利地指出,在自己拥有的土地上实施开发的权利,和授予其他人更多的权力(power)开发其自己的土地,两者非常不同。另外,德国行政补偿制度对于应予补偿的财产权限制,首先考虑是否存在其他方式或手段来代替这种不合比例的负担,只有经过斟酌所有观点,确实需要限制时,公平补偿规则才能适用,这是“源自存续保护的优先性”。四、传统行政补偿理论的回应(一)反应能力1.立法机制主导下的可转移发展权作为针对土地利用限制的政府规制,土地发展权转移制度以平衡公共利益与个体利益为目标。所谓平衡公私利益就是说,依照区域的土地利用规划(公共利益),进行土地发展利益的最优化分配(个体利益)。一个规划区域土地利用的公共政策,往往会划分土地利用受限制区域A和土地利用受鼓励的发展区域B。因环保、农业、能源等因素而限制A区域的土地开发,并鼓励B区域的土地开发。传统的土地利用政策,是一种“三位一体”、政府主导的平衡结构———通过政府利用B区域快速崛起所贡献的税收等公共财政,通过行政补偿的形式对A区域进行弥补。而可转移发展权则是一种“二位一体”或以“二位一体”为主、政府辅助的平衡结构———直接将土地发展权从土地权利束中分离出来作为有价值的商品进行市场化交易,从而省略政府作为“中转站”的步骤,使B区域的发展利益直接流向A区域。从这个意义上说,上述制度更多的是一种发展利益的“公平分享”。实际上,公平负担与公平分享是一体两面的概念。回顾传统行政补偿理论,同样是以公共利益与个体利益的平衡为目的。而归根到底,公平负担与公平分享的区别仅仅是观察的视角不同。传统行政补偿理论以特定土地受到利用限制一方形成“特别牺牲”为视角看待行政补偿制度,乃是对因维护公共利益而对个体利益所造成的损失进行弥补,土地利用受限制的损失需要由政府进行行政补偿。而规制工具以土地利用获得“发展利益”一方为视角看待行政补偿,乃是对个体返还其本应获得而为公共利益的实现未能获得的个体发展利益。实际上,早已有学者注意到这样一个事实:“从逻辑上说,公共负担平等……还应当包括另一种情况,即少数社会成员没有法律上的依据却因公共开发获得利益,且该种利益建构于一般纳税人的赋税负担之上,从公平负担原理看,应当将其额外的收益返还给公共。”2.土地发展权的限制(1)传统行政补偿理论认为,“损失赔偿是平均损失的制度,”(2)由于在规制性征收领域中,财产权受到的不是剥夺而是限制,权利人所受到的现实损失很难体现为具体的经济价值。而不断变化中的地价也使得针对土地利用的限制所造成的损失很难用地价来估量,作出一次性的补偿。如某处土地因保护生态环境需要,被政府限制利用,土地所有人不得在上面进行建设活动。作为土地所有权,其完整性被破坏是毋庸置疑的,但其基本用途除建设之外都没有被限制,利益减损是部分而非全部的。对财产权人来说,倘若他原本就打算在这块土地上进行开发建设活动,那么他的目标无疑是要恢复财产权的完整性而非得到补偿,因此他会起诉申请撤销该限制;当法院认定该限制合法,不予撤销时,那么他将要求给予补偿,以便弥补其投资的落空。然而倘若财产权人本来就没有打算进行建设开发,那么对他来说只是被限制了建设发展权,原本的土地利用可能毫无影响,他甚至不会提出补偿的请求。更复杂的情况是,一种持续性的土地利用规制因限制强度的变化,使得土地利用也会发生变化,比如生态环境得到改善,土地利用限制减弱。这时候的补偿范围的界定将会更为困难。日本学者针对持续性的土地利用规制提出了“模拟型”的补偿理论来替代特别牺牲理论,因为后者的思维属于“数字型”的,即一旦认定为不补偿就不作任何补偿的“非零即一”的思维。(二)行政控权的多元实现随着现代行政国家公权力对经济社会生活的干预不断加强,土地规制往往牵涉到特定地区独特的区域经济规划和政策,越来越多的学者注意到,面对专业性渐强的规制工具,传统以司法审查为支撑的行政活动方式控制手段已经显得过于单薄,于是从行政权行使之初和过程中寻找法律控制基点,发展出了现代行政法上事先、事中和事后多元控权的机制。1.机动车保有总量规制的合宪性问题一项规制政策的形成始于目标的设定。规制目标的设定,直接关系到规制实施过程中的合法性问题。这一点在上文所介绍的Nollanv.CaliforniaCoastalCommission案中得到很好的说明,规制的手段必须在实质上是有助于规制目标的达成才能避免违宪或者形成规制性征收。相比之下,我国近年来一些城市的规制手段,比如2014年3月杭州市发布的《杭州市人民政府关于实行小客车总量调控管理的通告》运用限牌的方式规制区域内机动车保有总量,但所设定的规制目标却是“治理大气污染,改善空气环境质量,有效缓解交通拥堵”,规制手段与规制目标缺乏实质的关联:一是由于牌照总量仍然在增长,限牌不能根本上达到治理和改善的目标,只不过将污染和拥堵问题在时间上延后;二是即使不采用限牌的措施,仍然存在其他手段达到规制目标的可能,如加大公共交通建设的投入,刺激清洁能源汽车市场等。缺乏实质关联,就导致规制的合宪性不足。因此,诸如此类涉及公民财产权问题的规制措施,按照法律保留原则,应当通过地方立法形式予以确定,而不应由政府直接制定。在设定规制目标阶段,应以法律保留原则为指导,对于限制公民财产权的公权力行为作出谨慎的定义。凡是涉及到限制公民财产权的规制政策,应当通过地方立法权而非行政权对可予以规制化的财产权进行第一次合宪性控制,即基于宪法第13条第1款和第2款,对什么情况下的财产权可以予以规制,什么情况下的财产权不予以规制进行判断。具体就土地规制政策而言,在设定规制的目标时,应当充分考虑区域内实施规制的可行性与必要性,所设定的规制目标与所实施的规制措施是否具有实质关联;对于受到利用限制的土地或者不动产,是否存在存续保护的可能性和必要性,而对规制保留区域若要进行土地利用限制则采用传统的征收补偿模式。通过立法机关对于土地规制政策的根本把握,使得义务论思路得以植入规制政策,避免政府在执行以功利论主导的规制措施时,公民的财产权得不到充分的存续保护。2.规制的专业化法治国家的行政法基本原则要求行政权有效率,但同时必须有节制。外部信息沟通:公众参与。在形成规制政策阶段,公众参与机制的设计与规制政策的制定同样重要。在土地规制领域,规制的方式往往需要涉及公众的参与。实际上,就可转移发展权制度而言,既存在自愿式参与的项目,也存在强制性的项目。内部信息沟通:信息公开。信息公开作为一种信息对称机制,在政府规制领域显得尤为重要。如在可转移土地发展权制度中政府在划分发展区和保护区,在评估每一地块的发展权额度,以及政府抽取的发展利益与开发者获得的特别利益之间的比例等,都涉及规制依据和规制标准的信息公开。规制工具因其本身的经济学色彩,信息的对称因而成为规制理论不可缺少的因素之一。就土地利用规制而言,对于土地利用的限制是否应予以补偿,归根结底是处理一个政策溢出效应的分配问题。减少交易成本,乃是政府规制工具的内在要求,而信息的对称则是减少交易成本至为关键的一步。专业信息沟通:专家论证。专家论证所带来的专业化信息是内外信息沟通的纽带,使公众的外部信息得以筛选后进而影响决策,又使政府的内部信息公开后获得公众的信任。政府规制的专业性决定了在规制政策的实施过程中需要时刻与专家意见保持密切的关联。对规制理论的运用,涉及对利益、溢出等概念的具体化,需要作出尽量精确的评估和计算。就土地利用规制领域,最为明显的可用货币加以估量的便是土地或不动产的价值。就此而言,涉及对相应的发展权利的评估、地价升值空间的评估、利用限制的影响评估等都需要专业人员的智识贡献。惟此,公权力干预私人财产所产生的公私利益衡量问题才能在合宪的前提下得到有效解决。3.对司法审查的倾向土地规制工具的运用,需要由立法机关和行政程序分担对行政活动的控制任务,但司法审查的作用仍然不可替代,只是与传统行政补偿的司法审查有所不同。在规制国家语境下,司法审查的意义更多地体现为一种对规制效果的评价作用。就土地利用规制而言,对于一般的行政活动,即不牵涉某种具有弥补机制的特定规制工具的行政活动,如针对可转移发展权机制划定区域以外的地区进行的土地利用限制,或者是针对不牵涉任何公共设施建设所带来的特别利益的土地利用限制,司法审查的思路即是传统以特别牺牲为核心的框架结构。这种司法审查的强度较强,原因在于相比可能牵涉到规制政策的土地利用限制,一般行政活动干预公民财产权的合宪性控制较多地仰赖于司法审查,通不过司法审查的行政活动会被全盘推翻。而一项规制政策实施的土地利用限制因更多地体现为地区民主决策的结果,合宪性控制相对分散,因此对其司法审查相对而言会更偏向于司法谦抑主义,尊重民主过程(立法控制)的判断和行政专家(行政程序控制)的裁量,具体而言,根据上文分析,对于一项针对政府的规制措施运作之下土地利用限制行为的行政补偿诉讼请求,司法审查的重点主要是三个要素:(1)合法性。即审查规制政策的法律依据,包括上位法和地方性法规依据,以及规制实施过程中的程序遵守。如果被诉限制行为缺乏法律依据,或者实施过程中未能遵守行政程序(如未召开听证,信息未公开等),则属违法行政行为,应予撤销之,不得请求补偿。(2)合目的性。即审查具体规制措施的执行与规制政策所设定的规制目标是否具有实质上的关联。如果被诉限制行为缺乏这种实质上的关联,则可根据当事人的具体诉讼请求撤销限制行为或判决予以补偿。(3)合比例性。即审查财产受限制的程度与所接收的开发利益交