德国法上的三权分立理论及其公法意义

德国法上的三权分立理论及其公法意义

19世纪以来，随着中国法学界对大陆法系国家（以法国和德国为代表）的法律编纂的蓬勃发展，大陆法系国家的公法理论著作逐渐成为法律科学家的重要参考，改变了主要关注英美法系国家（尤其是美国）的公法理论，形成了多元化的学术生态。由于这两大法系国家的公法理论存在着体系性差异，因此法律学人在比较研究中往往能领略不同的论证思路。这一点体现在诸多法律文丛之中。其中，罗豪才教授主编的由商务印书馆出版的《公法名著译丛》就是例证。在该译丛中，德国学者康拉德·黑塞的《联邦德国宪法纲要》和汉斯·J．沃尔夫等人的《行政法》三卷本颇引人注目。尽管这两本著作分别讨论了宪法和行政法诸多问题，但在诸多议题上却存在着联系。其中之一就是，在分权原则中除按照德国基本法所界分的立法、执行、司法之外，还引入了统治和行政两个概念。一、政府和行政职能的定义从德国公法学者的介绍来看，统治与行政是两种独立的功能。一般认为，统治意味着引导、指导和领导，而行政意味着被引导、指导和领导。（一）管理职能1．统治功能代表着国家在德国公法学者看来，统治的概念具有非常丰富的含义。一般来说，可以从三个层面来理解。第一，它是指实质意义上的统治，即一种实质的国家活动。这种统治又可以分为两种情况：一是作为独立国家职能的统治，二是作为政治活动的统治。前一种情况的含义意味着统治功能代表着国家。因为“作为整个国家的引导和领导活动，统治是一种必要的、独立的国家职能。离开了统治职能，国家不可能以特殊的方式维持和塑造自己，因此将不复存在”。第二，它是指组织意义上的统治，即一类国家机构。这种统治功能又可以分为广义和狭义两种。前者是指“在国家或者欧共体机构中以统治活动作为主要任务的机构”；后者是指“宪法规定的‘统治’机构”以及“作为国家中层机关的行政机关”。第三，它是指形式意义上的统治，即被赋予统治机构的权限。这种统治功能是指“根据宪法规定的权限，由形式意义上的统治机构实施的国家活动的总称”。可以说，统治功能不仅代表着国家的作用，也承担着政治的功能。毫无疑问，统治功能必然对整个政治体制产生深远影响。2立法功能的特征既然将统治作为一项独立的功能，那么其必然具有区别于立法、司法等功能的特征。从德国学者的论述来看，其大致有以下两大特征。第一，主动性和动态性。黑塞将统治功能的特征与立法功能的特征相比较：“如果与立法的任务进行比较的话，那么在统治中缺少了合理化、安定化、具有持久性效力的规范这种要素。”第二，约束性和自由性。沃尔夫认为，统治必须受到法律和权利的约束，也必须遵守其权限和程序。在此前提下，统治在法律上是自由的，既可以进行统治裁量，又可以控制法律的执行，还可以推动实施建设性的活动。3“国家”之组织统治功能是通过哪些机构来实现的呢？对此问题，也必须根据统治功能的含义来确定。一般来说，实质意义上的统治功能的主体形式“除了国家之外，国家之上的组织（如欧共体通过部长会议）和自治团体，其中，特别是乡镇和乡镇联合体也可以实施统治活动，但限于相应范围的计划、共同体（政治）事务的调控、塑造和生成活动”。为了便于理解，这里以德国基本法为例予以说明。黑塞认为，虽然统治功能被赋予联邦政府，但联邦政府在实现统治功能时并不能自行其是，而必须在联邦议会决定性的共同参与和监督以及经由联邦参议院的协助参与下进行。（二）管理职能对于行政功能的认识，一般来说人们并不陌生。然而，值得注意的是，在德国公法学者的论述中，其具有符合自身语境的表述。1立法与司法的分离意义德国公法学者对行政功能的界定往往采用排除法，即除立法、司法之外的国家活动通常都归属于行政。需要注意的是，这里所排除的立法和司法是就功能意义而言，而非组织意义而言。对此，德国学者奥托·迈耶的阐述最为清晰。在界定立法和司法的基本特征之后，他认为：“从立法和司法的概念如何自行分离出来的方式而言，自然可以得出现在还剩下的行政概念是不可能由其事务的特定性质来确定的结论。对于这种方式而言，承担国家活动的主体是极为重要的。凡不是由国家最高权力的拥有者直接作出的，就不是立法，而是行政。同样地，只要维护法律秩序的活动不是由民事法院做出的，也属于行政”。2．行政从属性与效率性毫无疑问，行政是一项独立的权能。但是，这种权能的独立性并不是绝对的。因此，德国公法学者往往认为，行政功能的特征是拘束性和从属性。所谓拘束性，就是指行政要受到法律规范标准的严格拘束，也就是要依法行政；而所谓从属性，就是指行政要从属于统治功能，接受后者的控制。这里要注意的是，拘束性也意味着，行政功能具有一定的独立性，统治功能不能违背宪法和法律来影响行政功能。因此，黑塞也认为：“尽管行政要受到约束与服从指令，但它在宪法预设的意义中，更多的是一种从属性的执行与不带有价值判断的技术———合目的性和效率性对它而言非常重要。这是因为，一方面留给它的是独立的法具体化的任务（尤其是在法律调整范围之外的行政），或者是做出判断，这就要求行政在自己的任务领域中，要依靠自身的创制提案———而非仅仅依照指令———行事。另一方面，行政受法的拘束性，恰恰又证立了行政机关相对于政治势力具有一定程度的自主性、独立性与责任自我承担性”。3“职务-忠诚”关系的宪法基础那么，行政的宪法功能又是通过何种方式体现的呢？对此问题，黑塞认为，这种功能可以通过《德国基本法》第33条第4项和第5项中有关公务的规则来验证。《德国基本法》第33条第4项规定：“行使国家权力是固定职能，原则上应委托公务人员担任。公务人员之地位、服务及忠诚均有公法规定”；第5项规定：“公务员法的制定，应适当考虑职业文官制的传统原则”。黑塞认为，当依照《德国基本法》第33条第4项，国家权力的行使作为一种常规性工作，通常被委任给公职机关的工作人员，从而使这种权限表现在公法性的“职务-忠诚”关系之中时，那么公务员关系的宪法基础便被创造形成了。正如这些需要被行使的功能并非是一种与价值判断无关的技术一样，公职担任者也不应该是纯粹的工具，即他不应该只为报酬工作而无需置身于“职务-忠诚”关系之中；正如这些需要被行使的功能并非是一个从属性的贯彻实施一样，公职担任者也不应该仅仅只是不折不扣地履行收到的上级命令，缺乏独立判断、自我决定以及个人责任承担———即便是相对于指令下达人———的公职担任者。而《德国基本法》第33条第5项则进一步为公务人员的法律地位提供一种宪法保障。黑塞认为：“当基本法在此把它与传统的官吏制度相联系时，基本法提供的保障与所谓的既得权保障之间是不一样的，今天的正当性不是建立在这种对于既得权保障的基础上，与此相反，它只保障了传统职业官吏制度的某些原则，特别是专业性的前期教育原则、终身雇佣关系、专任职务以及足够的经济保障，这些内容都是行政官员适当完成其职务的前提条件。”二、总结：权力是执行的过程之一由上可见，在德国公法理论中，统治与行政存在很大的差异。对此，黑塞教授进行了对比分析。他首先认为，统治意味着领导和指挥，而行政意味着被领导和被指挥；行政的目的是旨在完成更为技术性的与重复的、细节性的、区域性的任务。第一，有助于理解宪法上的执行功能。如前所述，德国基本法并没有直接将行政与立法、司法相对应，而是由执行这个概念承担了这一角色。而如何理解执行功能就成为德国公法理论界所面临的课题。对此，黑塞认为：“基本法的这一措词，不能被误解为它除了执行的权力之外还包括更多的权力。在‘执行’的概念中，包含了对分属于不同事务领域的各种任务的完成，而且在其所预设的解决方案中，同时也表明了其间存在本质性的区别。另外一方面，它并不是一个涵括立法与司法之外的所有行为的单纯集合概念，它更多地表述了‘直接的国家行为’的诸项功能”。第二，有助于反思传统的三权分立观念。将国家权力划分为所谓的立法权、行政权（应为“执行权”）和司法权，这几乎成为所有西方宪政国家的一般原则。然而，在德国公法学者看来，这种权力划分观念并不符合实际情况。一方面，他们认为“国家权力形式上可以分为抽象法律的制定（立法）及其在具体案件中的适用（法律适用），内容上可以分为制宪、立法、统治、行政和司法”；第三，有助于摆正政治与法之间的关系。一般来说，为了论证法的正当性，公法学者往往会不断地切割政治与法之间的界限，试图将政治因素排除出法的领域。然而，德国公法学者始终正视政治因素在公法理论中的存在。统治与行政功能的区分就是例证。对此，黑塞认为，将统治功能独立出来对于理解其他功能虽然非常有帮助，但在理解上依然要防止混淆政治与法之间关系的倾向：一种倾向是错误地要么认为政治的功能与法的功能之间不能进行分离，要么认为两者在大部分的国家行为中彼此之间是紧密联系的，甚至简单地把法的功能视为对政治功能的限制；另一种倾向是错误地将政治与法绝然对立起来，即把政治理解为非理性的，而把法理解为理性的，认为彼此之间毫无关系。由此可见，统治与行政的功能区分在德国公法理论中具有非常重要的地位。其不仅澄清了不同功能的差异，也理清了彼此联系的途径。只有理解了这一点，才能明白德国基本法运行的宪政逻辑。三、．政府作用的主体正是因为统治与行政功区分在德国公法中的特殊地位，所以有必要了解这种区分的来龙去脉：为什么德国公法学者会持有这种观念？从德国公法的语言表述来看，统治的德文是Regierung，而行政的德文是Verwaltung。与之相应的其他权力类型是执行（Vollziehung）、立法（Gesetzgebung）、司法（Rechtsprechung）。这里需要注意的是，Regierung在德语中还有政府的意思。问题在于，为什么会出现这种现象？我国台湾地区学者吴庚指出：“行政乃立法、政府及司法以外之国家活动，意谓政府主要从事政治活动与一般行政有别，此种观念系源自君主立宪时代政府之特殊地位以及政府行为（Regierungsakt或称统治行为）不受司法监督之理论，为多数学者所不采。”对此，有学者在总结1914年前德国的各个邦国的国家法和行政法时指出：“以下原则在当时是通行的：把国家解释成为法人（整体人格），其中，心是君主，而君主是统一的、最高国家权力的担当者，他在法律上不负责任、不容侵犯；没有孟德斯鸠意义上的分权，但把国家权力划分成立法权（Legislative）和执法权（Exekutive），再把后者分成行政权（Verwaltung）和司法权（Justiz）；上下议院和君主一起行使立法权，其中上院体现稳定和保守因素，而下院体现为变动和改革进取因素”。有意思的是，19世纪德国公法理论将统治功能与行政功能区分的做法是如此的醒目，以至于给当时其他国家的学者留下了深刻印象。这不仅影响了君主制国家的立宪者们，而且影响了共和制国家的学者们。例如，近代日本在制定明治宪法过程中受近代德国公法理论影响而推崇德意志的立宪君主制，从而确立了以维护天皇统治权为核心的立宪观念。四、司法审查中的统治行为理论德国公法理论中统治与行政功能区分的做法必然会使我们产生一个疑问：这种做法具有普适性吗？其能否为我国公法理论所借鉴呢？德国公法理论对统治与行政功能的区分提醒我们，简单的过于理想化的分权观念已经过时。在现代国家中，停留于17-18世纪的权力分立学说将难以为现实所接受，至少忽视了19世纪各国政府体制演变的历史事实。从目前我国公法理论的发展来看，受行政诉讼法对国家行为原则规定的影响，学界在理论上亦注意到司法审查中的统治行为理论。第一，统治与行政功能的区分，提示人们要审视目前宪法学对权力划分的做法。从我国宪法学的发展来看，对于三权分立观念始终停留在洛克、孟德斯鸠以及卢梭学说之上，尤其是孟德斯鸠学说的影响巨大。这一点体现在有关国家宪法的中译本中。例如，以美国宪法的通行中译本为例，第1条第1款、第2条第1款以及第3条第1款分别采用了立法权、行政权以及司法权这三个词汇。第二，统治功能的独立性存在意味着国家问题在宪法学中的重要性。作为独立国家职能的